Стаття 1. Предмет регулювання та сфера дії Закону

1. Цей Закон регулює відносини органів виконавчої влади, органів місцево­го самоврядування, їх посадових осіб, інших суб'єктів, які відповідно до закону уповноважені здійснювати владні управлінські функції, з фізичними та юри­дичними особами щодо прийняття адміністративного акта та його виконання.

Принципи адміністративної процедури, визначені цим Законом, поширю­ються також на іншу адміністративну діяльність адміністративних органів.

2. Дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час:

1) розгляду звернень осіб, що містять пропозиції, поради, рекомендації стосовно формування державної, регіональної та місцевої політики, а також стосовно врегулювання суспільних відносин, удосконалення нормативно-пра­вових актів;

2) кримінального провадження, провадження у справах про адміністратив­ні правопорушення, оперативно-розшукової діяльності, виконавчого прова­дження (крім виконання адміністративних актів), вчинення нотаріальних дій, виконання покарання, застосування законодавства про захист економічної кон­куренції;

¹ Текст законопроекту у редакції, внесеній Кабінетом Міністрів України на розгляд Верховної Ради України 28 грудня 2018 року (реєстраційний номер 9456).

3) державної служби, дипломатичної та військової служби, проходження служби особами рядового і начальницького складу, служби в органах місцево­го самоврядування, а також іншої публічної служби;

4) реалізації конституційного права громадян брати участь у всеукраїнсько­му та місцевих референдумах, обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування;

5) оскарження процедур публічних закупівель.

Предмет регулювання

1. Стаття 1 присвячена визначенню власне предмета регулювання Закону «Про адміністративну процедуру», тобто врегулюванню загальної адміністративної процедури. Це зроблено одночасно двома способами.

Цілі статті (мета норми)

2. Стаття має на меті чітко визначити коло відносин, на врегу­лювання яких направлено ЗАП. При цьому для кращої правової визначеності зроблено окремі застереження про винятки зі сфери його дії.

Правова основа коментованого положення

3. Правову основу коментованого положення складають насампе­ред статті 1, 8, частина друга статті 19 Конституції України.

Зокрема, відповідно до статті 1 Конституції, Україна є правовою державою. Це означає, що діяльність органів публічної влади має здійснюватися відповідно до закону. ЗАП має бути одним з основних законів, що запобігає свавіллю держави та її органів щодо грома­дян. Власне тим же концептом є закріплений у статті 8 Конституції України принцип верховенства права.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повнова­жень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами Укра­їни». ЗАП — має бути одним із законів, що визначає і підстави, і повноваження (процедурного характеру), і насамперед спосіб реалі­зації повноважень.

Ключові рекомендації (стандарти) міжнародних організацій, насамперед, Ради Європи у цій сфері закріплені у таких документах: Резолюція (77) 31 Комітету міністрів Ради Європи державам-чле­нам про захист особи відносно актів адміністративних органів від 28 вересня 1977 р.; Рекомендація № R (80) 2 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам щодо здійснення дискреційних повнова­жень адміністративними органами від 11 березня 1980 р.; Рекомен­дація № R (87) 16 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам щодо адміністративних процедур, які зачіпають велику кількість осіб, від 17 вересня 1987 р.; Рекомендація (2003) 16 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам з виконання адміністративних і судо­вих рішень у сфері адміністративного права від 9 вересня 2003 р.; Рекомендація Комітету міністрів Ради Європи державам-членам щодо належного (доброго) адміністрування від 20 червня 2007 р.

Визначення термінів

4. Ключові терміни, які використовуються у цій статті: «адміні­стративний акт», «адміністративна процедура», «адміністративний орган», «владні управлінські функції», «інша адміністративна діяль­ність». Перші три терміни визначаються у наступній статті 2 ЗАП (див. також коментар до неї). А щодо двох наступних термінів можна зауважити наступне:

5. Термін «владні управлінські функції» — за своїм призначен­ням для цілей ЗАП означає функції органів державної влади та органів місцевого самоврядування управлінського (адміністратив­ного) характеру. Таке розуміння можливе завдяки історично-кон­текстуальному тлумаченню. Тобто йдеться про сферу «управління» (не законодавчу і не судову владу), яка у сучасній концепції тран­сформується у «публічне адміністрування». Вживаний у ЗАП термін використовується для тіснішого зв’язку з чинним Кодексом адміні­стративного судочинства в Україні. У майбутньому було б доцільно перейти на термін «функції публічної адміністрації».

6. Термін «інша адміністративна діяльність» покликаний показати таку сферу реалізації владних управлінських (адміні­стративних) повноважень, що відмінна від «основної» діяльності адміністративних органів (органів публічної адміністрації) і не сто­сується вирішення індивідуальних адміністративних справ шляхом прийняття адміністративних актів. Серед прикладів такої діяль­ності наводяться насамперед відносини щодо доступу до публічної інформації та навіть надання різних «довідок», що окремі фахівці не пов’язують з прийняттям адміністративного акта. Адже така «інфор­мація» і рішення про її надання/ненадання не створюють прав особи, і не встановлюють обов’язків особи. Також до цієї «іншої адміністра­тивної діяльності» можна віднести й укладання адміністративних договорів, які наразі ще не охоплені предметом регулювання ЗАП. Метою вживання цієї конструкції було поширення принаймні прин­ципів ЗАП на таку діяльність. Хоча треба визнати, що ця норма (абзац другий частини 1 коментованої статті) залишається дуже дискусійною, і є багато пропозицій щодо її вилучення із ЗАП.

Місце коментованого положення у цілісному механізмі, умови й особливості застосування

7. Отже, ЗАП регулює відносини органів виконавчої влади, орга­нів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, інших суб’єктів, які відповідно до закону уповноважені здійснювати владні управлінські функції, з фізичними та юридичними особами щодо прийняття адмі­ністративного акта та його виконання.

Законодавець вказав, що усі відносини, у яких реалізуються «владні управлінські функції» органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, — з одного боку, з «фізичними та юридичними особами» з іншого боку, «щодо прийняття адміністративного акта» підпадають під предмет регулювання цього Закону.

Тобто визначений і основний суб’єктний склад таких відносин (але не вичерпний — див. також коментар до статті 2), і їх фор­мальна спрямованість. Адже з усіх правових форм діяльності публіч­ної адміністрації прийняття адміністративних актів є основною і за призначенням публічної адміністрації, і за обсягами діяльністю.

Варто одразу наголосити, що це надзвичайно широке коло відно­син, починаючи від так званих «адміністративних послуг» (реєстра­ція актів цивільного стану, нерухомості, бізнесу, місця проживання, видачі паспортів, дозволів тощо), інспекційної діяльності (наприклад, перевірки закладів харчування та торгівлі тощо, тобто контроль­но-наглядова діяльність у сфері господарської діяльності), й закін­чуючи іншою ініціативною (втручальною) діяльністю ОВВ і ОМС та розглядом скарг в адміністративному порядку.

8. Водночас, коли діяльність органу влади не може завершува­тися прийняттям адміністративного акта, то на таку адміністративну діяльність поширюються принаймні принципи ЗАП. Приклади такої «іншої адміністративної діяльності» вже наводилися. Це, зокрема, надання публічної інформації за запитом особи.

9. У частині 2 ст. 1 ЗАП, визначені винятки зі сфери дії ЗАП. Частину з цих винятків можна було б і не включати до цієї статті, адже вони апріорі не стосуються адміністративних відносин.

Зокрема, це відносини, що виникають під час:

10. «Розгляду звернень осіб, що містять пропозиції, поради, рекомендації стосовно формування державноі, регіонально'і та міс- цевоі політики, а також стосовно врегулювання суспільних відно­син, удосконалення нормативно-правових актів» (пункт 1 частини 2 ст. 1 ЗАП). Тобто тут йдеться не про індивідуальні справи фізичних та юридичних осіб, а про так зване «петиційне право» (пропозиції, рекомендації тощо, коли у особи немає суб’єктивного права вимоги) й про формування політики та нормотворчість/правотворчість, коли позиції учасників також мають характер пропозицій і рекомендацій;

11. «Кримінального провадження, провадження у справах про адміністративні правопорушення, оперативно-розшуковоі діяль­ності, виконавчого провадження (крім виконання адміністратив­них актів), вчинення нотаріальних дій, виконання покарання, застосування законодавства про захист економічно'і конкуренції» (пункт 2 частини 2 ст. 1 ЗАП). Ці винятки, особливо щодо криміналь­ного провадження, оперативно-розшукової діяльності, виконання покарань, можливо, взагалі зайві, адже тут немає адміністративної діяльності і не приймаються адміністративні акти. А для «виконав­чого провадження» виняток зроблений, оскільки воно є завершаль­ною стадією судового процесу, що окремо і детально регламентована та передбачає участь суду (а не лише адміністративних органів).

12. Але частину винятків у цьому пункті варто прокоментувати окремо. Зокрема, щодо проваджень у справах про адміністративні правопорушення, то це швидше науково-історичний компроміс, аніж науково-обґрунтоване рішення. Адже по своїй суті і формі, при­тягнення до адміністративної відповідальності за Кодексом України про адміністративні правопорушення — це така ж адміністративна діяльність і такі ж самі адміністративні акти. Проте швидше в силу традиції наявності КУпАП і неготовності до кардинального перегляду відповідного законодавства зроблено цей виняток.

13. Вчинення «нотаріальних дій» потрапило під виняток, вра­ховуючи особливе регулювання нотаріальної діяльності в Україні. Хоча і тут ще може бути відкритим питання пяро відносини, коли йдеться про «вчинення нотаріальних дій посадовими особами ОМС у населених пунктах, де немає нотаріусів».

14. Для відносин щодо застосування законодавства про захист економічної конкуренції виняток був зроблений зважаючи на вико­ристання методів, які близькі до оперативної діяльності. Хоча щодо цієї сфери теж тривають експертні дискусії, і окремі зарубіжні екс­перти рекомендували виключити цей виняток.

15. «На відносини, що виникають під час державної служби, дипломатичної та військової служби, проходження служби осо­бами рядового і начальницького складу, служби в органах місце­вого самоврядування, а також іншої публічної служби» (пункт 3

ч. 2 ст. 1 Закону) виняток зроблений зважаючи на те, що під час проходження особами публічної служби приймаються акти, що не носять ознаки адміністративних. Адже більшість відносин публічної служби — це відносини всередині системи публічної адміністрації/ апарату чи інших владних систем (тобто ця діяльність не направлена назовні). Отже, тут відсутня «зовнішня дія» актів, що приймаються. І навіть коли йдеться про призначення особи на посаду чи звільнення з посади, то насамперед задовольняється публічний інтерес, і тому щодо цих відносин зроблено виняток ЗАП.

16. Пункт 4 ч. 2 ст. 1 винятку стосується «реалізації консти­туційного права громадян брати участь у всеукраїнському та місцевих референдумах, обирати і бути обраними до органів дер­жавної влади та органів місцевого самоврядування». Йдеться про конституційну сферу, про народовладдя та демократію.

17. Пункт 5 винятку «оскарження процедур публічних закупі­вель» зроблений за поданням заінтересованих міністерств, очевидно, зважаючи на наявність у цій системі спеціальних механізмів роз­гляду скарг.

Зарубіжний досвід

18. У зарубіжному законодавстві предмет регулювання законів про адміністративну процедуру, як правило, визначається достатньо загально. Йдеться про відносини між адміністративними органами (органами публічної адміністрації) та приватними особами. І винят­ків, як правило, немає або вони мінімальні.