Стаття 44. Утримання від виконання незаконних рішень чи доручень

1. Особи, зазначені у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, незважаючи на приватні інтереси, утримуються від виконання рішень чи доручень керівництва, якщо вони суперечать закону.

2. Особи, зазначені у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, самостійно оцінюють правомірність наданих керівництвом рішень чи доручень та можливу шкоду, що буде завдана у разі виконання таких рішень чи доручень.

3. У разі отримання для виконання рішень чи доручень, які особа, зазначена у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, вважає незаконними або такими, що становлять загрозу охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам окремих громадян, юридичних осіб, державним або суспільним інтересам, вона повинна негайно в письмовій формі повідомити про це керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому вона працює, а виборні особи - Національне агентство.

1. Сучасне суспільство не може існувати без управління, наявності владних відносин, виконавської дисципліни, а управління зазвичай здійснюється за допо­могою різноманітних настанов. Останні можуть мати різні найменування (наказ, розпорядження, вимога, вказівка, рішення, доручення тощо) залежно від того, якими особами та в якій формі вони видаються, кому адресовані та які питання вирішують.

Згідно зі ст. 60 Конституції України ніхто не зобов’язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність. І Конституція України, і коментований Закон відкидають теорію так званого сліпого підкорення, у межах якої підлеглий розглядається як знаряддя у руках свого керівника, позбавлене можливості діяти згідно зі своєю волею та усвідомлювати заборонене і дозволене.

Проте, застосовуючи ст. 44 Закону «Про запобігання корупції», слід вра­ховувати, що не всі особи, перераховані в п.

2. Алгоритм поведінки, описаної в ст. 44 Закону «Про запобігання корупції», полягає в такому:

1) оцінити отримане для виконання рішення чи доручення з погляду його правомірності;

2) утриматись від виконання того рішення чи доручення, яке, на думку вико­навця, є таким, що суперечить закону;

3) негайно в письмовій формі повідомити про характер отриманого рішення (доручення) керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому особа працює. Якщо незаконне рішення (доручення) або рішення (доручення), що становить загрозу для правоохоронюваних інтересів, отримала виборна особа, то вона зобов’язана негайно проінформувати про це НАЗК.

Зі змісту статті випливає, що особа, яка сумлінно виконує законні, з її точки зору, рішення або доручення, захищена законом при заподіянні шкоди правоохо- ронюваним інтересам, і такий підхід сприяє зміцненню виконавської дисципліни.

При оцінці отриманого для виконання рішення або доручення слід, серед іншого, враховувати, що певний управлінський акт може бути незаконним як за формою, так і за змістом. Особа, яка адресує цей акт виконавцю, може порушити ті чи інші формальні ознаки, наприклад, вимоги ч. 3 ст. 9 Закону «Про державну службу» стосовно того, що наказ (розпорядження) має бути письмовим і містити конкретне завдання, інформацію про його предмет, мету, строк виконання та особу, відповідальну за виконання. Різновидом незаконного рішення, доручення, наказу, розпорядження тощо є злочинний акт.

Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов'язані з порушенням конституційних прав та свобод лю­дини і громадянина (ч. 2 ст. 41 КК). До слова, виходячи з принципу рівності усіх перед законом, КК встановлює однакові критерії правомірності виконання наказу (розпорядження) як для цивільних осіб, так і для військових і правоохоронців.

3. Слід мати на увазі, що правила, закріплені у ст. 44 Закону «Про запобігання корупції» (а насамперед - у ст. 60 Конституції України), закладають лише підвалини для врегулювання питань, пов'язаних із виконанням незаконних рішень (доручень), виглядають певною мірою незавершеними, а тому підлягають застосуванню в сукупності з іншими законодавчими положеннями.

Зокрема, ч. 6 ст. 9 Закону «Про державну службу» передбачає, що державний службовець, у разі виникнення у нього сумніву щодо законності виданого керів­ником наказу (розпорядження), доручення, повинен вимагати його письмового підтвердження¹, після отримання якого зобов'язаний виконати такий наказ (розпо­рядження), доручення. Одночасно з виконанням такого наказу (розпорядження), доручення державний службовець зобов'язаний у письмовій формі повідомити про нього керівника вищого рівня або орган вищого рівня^{[379] [380].}

У такому разі державний службовець звільняється від відповідальності за ви­конання зазначеного наказу (розпорядження), доручення, якщо його буде визнано незаконним у встановленому законом порядку, крім випадків виконання явно злочинного наказу (розпорядження), доручення. Якщо ж державний службовець виконав наказ (розпорядження), доручення, визнане у встановленому законом порядку незаконними, і не вчинив дій, зазначених вище, то він несе відповідаль­ність за своє діяння відповідно до закону. За видання керівником та виконання державним службовцем явно злочинного наказу (розпорядження), доручення особи несуть відповідальність згідно із законом.¹.

Прокурор не зобов’язаний виконувати накази та вказівки прокурора вищого рівня, що викликають у нього сумнів у законності, якщо він не отримав їх у письмовій формі, а також явно злочинні накази або вказівки. Прокурор має право звернутися до Ради прокурорів України з повідомленням про загрозу його незалежності у зв’язку з наданням (відданням) прокурором вищого рівня наказу або вказівки (ч. 5 ст. 17 Закону «Про прокуратуру»).

4. В окремих міжнародно-правових документах закріплена доктрина «розумних багнетів», суть якої полягає у тому, що особи, котрі перебувають на службі у збройних підрозділах держави^{[381] [382], не повинні сліпо підкорятись вказівкам своїх начальників (командирів) і зобов’язані відмовлятись виконувати явно незаконні накази.}

Так, згідно зі ст. 33 Римського статуту Міжнародного кримінального суду наказ вищестоящих осіб не звільняє від кримінальної відповідальності, якщо немає трьох виняткових обставин:

1) особа за вимогою закону зобов’язана виконувати розпорядження уряду чи вищестоящої особи;

2) особа не знала про протизаконність наказу;

3) наказ не був явно протизаконним. При цьому накази про вчинення злочинів геноциду або злочинів проти людства вважаються явно протизаконними.

У Кодексі поведінки посадових осіб з підтримання правопорядку (ООН, 1979) зазначено, що працівники правоохоронних органів не повинні сліпо підкорятись наказам своїх начальників і командирів і зобов’язані відмовлятись від виконання явно незаконних наказів. Названий Кодекс встановлює, що застосування сили та (або) вогнепальної зброї не є виправданням, якщо особа (виконавець) знала про явну незаконність наказу. При цьому відповідальність у будь-якому разі покладається також на вищестоящих посадових осіб, які віддали незаконні накази.

Доктрина «розумних багнетів» знаходить відображення і в законодавстві України.

Зокрема, ст. 4 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затв. Законом від 22 лютого 2006 р., передбачає, що у разі одержання наказу, який суперечить закону, підлеглий не повинен виконувати його, про що повинен не­гайно поінформувати начальника, який віддав наказ, а в разі підтвердження цього наказу - письмово поінформувати старшого прямого начальника.

Поліцейському заборонено виконувати злочинні чи явно незаконні розпоря­дження та накази. Накази, розпорядження та доручення вищих органів, керівників, посадових та службових осіб, службова, політична, економічна або інша доцільність не можуть бути підставою для порушення поліцейським Конституції та законів України (частини 2 і 3 ст. 8 Закону «Про Національну поліцію»)¹.

Співробітники СБ повинні відмовитись від виконання будь-яких наказів, розпоряджень чи вказівок, що суперечать чинному законодавству (ст. 35 Закону «Про Службу безпеки України» від 25 березня 1992 р.).

Військова дисципліна зобов’язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів. Пункт 6 розділу I Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затв. Законом від 24 березня 1999 р., передбачає право командира віддавати накази і розпорядження, а обов’язок підлеглого - їх викону­вати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження^{[383] [384]. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та в установлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.}

Військовослужбовці та працівники ДПС самостійно приймають рішення в межах своїх повноважень, керуючись Конституцією і законами України, іншими нормативно-правовими актами та наказами прямих начальників. Наказ, який є явно злочинним, виконанню не підлягає (ст. 33 Закону «Про Державну прикордонну службу України»).

Явність як суб’єктивна оцінка характеру наказу (розпорядження) його вико­навцем є питанням факту. Взагалі з урахуванням конкретних обставин психічне ставлення особи до діянь, вчинення яких від неї вимагається наказом (розпоряджен­ням), наслідків цих діянь і до характеру вимог самого наказу (розпорядження) може бути умисним, необережним або невинним. Очевидний характер спрямованості явно злочинного наказу (розпорядження) на вчинення злочину іншою особою може вимагати від останньої наявності спеціальних знань. У звичайних умовах обачна і розсудлива особа, яка має такі знання і до якої звернені ці вимоги, може і повинна усвідомити злочинну спрямованість вимог до неї без огляду на те, що будь-хто інший, хто не володіє такими знаннями, не здатний до цього¹.

Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу (розпорядження), то кримінальна відповідальність цієї особи за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу, виключається (ч. 5 ст. 41 КК). Кримі­нальній відповідальності у цьому разі підлягає тільки особа, яка віддала злочинний наказ та яка визнається опосередкованим виконавцем того чи іншого злочину^{[385] [386].}