Стаття 53. Державний захист осіб, які надають допомогу в запобіганні і протидії корупції

1. Особа, яка надає допомогу в запобіганні і протидії корупції (викривач), - особа, яка, за наявності обгрунтованого переконання, що інформація є достовірною, повідомляє про порушення вимог цього Закону іншою особою.

2. Особи, які надають допомогу в запобіганні і протидії корупції, перебувають під захистом держави. За наявності загрози життю, житлу, здоров'ю та майну осіб, які надають допомогу в запобіганні і протидії корупції, або їх близьких осіб, у зв'язку із здійсненим повідомленням про порушення вимог цього Закону, правоохоронними органами до них можуть бути застосовані правові, організаційно-технічні та інші спрямовані на захист від протиправних посягань заходи, передбачені Законом України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві».

3. Особа або член її сім'ї не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв'язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою.

Інформація про викривача може бути розголошена лише за його згодою, крім випадків, встановлених законом.

4. Національне агентство, а також інші державні органи, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування забезпечують умови для повідомлень їх працівниками про порушення вимог цього Закону іншою особою, зокрема через спеціальні телефонні лінії, офіційні веб-сайти, засоби електронного зв'язку.

5. Повідомлення про порушення вимог цього Закону може бути здійснене працівником відповідного органу без зазначення авторства (анонімно).

Вимоги до анонімних повідомлень про порушення вимог цього Закону та порядок їх розгляду визначаються цим Законом.

Анонімне повідомлення про порушення вимог цього Закону підлягає розгляду, якщо наведена у ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені.

Анонімне повідомлення про порушення вимог цього Закону підлягає перевірці у термін не більше п'ятнадцяти днів від дня його отримання. Якщо у вказаний термін перевірити інформацію, що міститься в повідомленні, неможливо, керівник відповідного органу або його заступник продовжують термін розгляду повідомлення до тридцяти днів від дня його отримання.

У разі підтвердження викладеної у повідомленні інформації про порушення вимог цього Закону, керівник відповідного органу вживає заходів щодо припинення виявленого порушення, усунення його наслідків та притягнення винних осіб до дисциплінарної відповідальності, а у випадках виявлення ознак кримінального або адміністративного правопорушення також інформує спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції.

6. Національне агентство здійснює постійний моніторинг виконання закону у сфері захисту викривачів, проводить щорічний аналіз та перегляд державної політики у цій сфері.

7. Посадові і службові особи державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, посадові особи органів місцевого самоврядування, юридичних осіб публічного права, їх структурних підрозділів, у разі виявлення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення чи одержання інформації про вчинення такого правопорушення працівниками відповідних державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, юридичних осіб публічного права, їх структурних підрозділів, зобов'язані у межах своїх повноважень ужити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно письмово повідомити про його вчинення спеціально уповноважений суб'єкт у сфері протидії корупції.

1. Поняття «викривач» в українській мові є аналогом англійського терміну «whistleblower» (дослівно - «той, що дмухає у свисток»). За ініціативи громад­ського активіста Ральфа Нейдера цей термін став широко застосовуватися з початку 1970-х років.

Викривачем вважається особа, яка:

- обґрунтовано переконана в достовірності інформації про порушення вимог Закону іншою особою. Особа повинна повідомляти інформацію, яка базується не на припущеннях, а на фактах, які знаходять своє підтвердження, наприклад у різного роду документах. Проте якщо інформація виявиться недостовірною, особа повинна буде довести, що на момент поширення у неї не було підстав сумніватися у достовірності поширених нею відомостей, і

- повідомляє про порушення вимог Закону іншою особою.

За дотримання цих двох умов особа набуває статусу та відповідних гарантій, передбачених для викривача.

Таке визначення істотно відрізняється від визначення у редакції Закону «Про засади запобігання і протидії корупції», який встановлював, що викривачем є «особа, яка добросовісно (за відсутності корисливих мотивів, мотивів неприязних стосунків, помсти, інших особистих мотивів) повідомляє про порушення вимог цього Закону іншою особою» (ч. 1 ст. 20).

Стаття 33 Конвенції ООН проти корупції прямо наголошує на добросовісності та обґрунтованості повідомлень про корупцію. Така добросовісність, у широкому розумінні, має місце, коли розголошення було спрямовано саме на досягнення сус­пільно важливої мети - припинення чи запобігання правопорушенню, відвернення шкоди здоров'ю чи безпеці громадян, довкіллю, притягнення винуватих осіб до відповідальності тощо. Добросовісність («добрі наміри») відсутня, коли мотивом розголошення є досягнення особистих цілей.

І хоча коментована стаття 53 не згадує про добросовісність заяви викривача, пріоритет має норма Конвенції, і заява повинна бути оцінена з позиції і достовір­ності, і добросовісності.

Повідомлення викривача може стосуватися будь-якого корупційного криміналь­ного правопорушення або правопорушення, пов'язаного з корупцією, протиправ- ність яких передбачена у КК або в КАП, а також які регламентовані у Законі «Про запобігання корупції» та відповідають ознакам корупційного правопорушення чи правопорушення, пов'язаного з корупцією.

Суб'єктивною ознакою повідомлення викривача є його обґрунтована перекона­ність, що інформація, яка міститься у повідомленні, є достовірною. Таким чином, законодавець підвищує вимоги до повідомлення викривача: у ньому не лише повинні наводитися певні факти порушення іншою особою вимог Закону «Про запобігання корупції», а вони мають аргументовано мотивуватися, підтверджуватися. Тобто саме повідомлення не може бути непереконливим.

Обґрунтованість повідомлення викривача має відображатися у вигляді його мотивування; вмотивованість посилює обґрунтованість повідомлення, надає йому внутрішню і зовнішню переконливість, полегшує розуміння повідомлення особою або органом, до якого воно було подано. Якщо повідомлення викривача є невмо- тивованим, то воно є і необґрунтованим, а тому у випадку надання повідомлення про порушення іншою особою вимог Закону «Про запобігання корупції» орган або посадова особа може повідомити заявникові про відмову у задоволенні його повідомлення.

У п. 4 ч. 3 Закону «Про засади державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційна стратегія) на 2014-2017 роки» передбачено ухвалити закон про захист осіб, які доброчесно повідомляють про корупційні правопорушення (ви­кривачів), з обов’язком повідомлення та захисту викривачів, створення внутрішніх і зовнішніх каналів подання інформації, системи захисту викривачів від утисків та переслідування, а також заходи стимулювання повідомлень про корупцію, по­кладення на спеціально уповноважений орган функцій з проведення моніторингу та аналізу практики застосування закону та вжиття заходів щодо його належного застосування, запровадження санкцій за приховування фактів корупційних пра­вопорушень; організувати широку загальнонаціональну інформаційну кампанію з роз’ясненням положень закону. Однак це положення так і не реалізоване.

2. Інститут захисту викривачів є важливою гарантією їх активності у викритті корупційних правопорушень та запроваджений на виконання міжнародних кон­венцій по боротьбі з корупцією.

Відповідно до ст. 33 Конвенції ООН проти корупції кожна держава-учасниця розглядає можливість включення до своєї внутрішньої правової системи належних заходів для забезпечення захисту будь-яких осіб, які добросовісно і на обґрунтова­них підставах повідомляють компетентним органам про будь-які факти, пов’язані зі злочинами, передбаченими цією Конвенцією, від будь-якого несправедливого поводження.

Також положення щодо необхідності захисту таких осіб міститься у ст. 22 Кримінальної конвенції РЄ про боротьбу з корупцією, згідно з якою кожна Сто­рона вживатиме таких заходів, які можуть бути необхідними для забезпечення ефективного й належного захисту осіб, які повідомляють про передбачені Конвен­цією корупційні злочини, або в інший спосіб співробітничає із органами слідства та кримінального переслідування, а також свідків, які дають показання щодо цих злочинів. Аналогічна норма закріплена у ст. 9 Цивільної конвенції РЄ про бороть­бу з корупцією, згідно з якою кожна Сторона передбачає у своєму внутрішньому законодавстві належний захист проти будь-якої необгрунтованої санкції щодо працівників, які мають достатні підстави підозрювати корупцію та які добросовісно доповідають про свої підозри відповідальним особам або компетентним органам.

Конвенція ООН проти корупції оперує принципом криміналізації діянь ко­рупційного характеру, що означає встановлення кримінальної відповідальності у вигляді покарання за їх вчинення. Так чи інакше, перераховані діяння визначені як злочини у КК. Таким чином, зміст поняття «викривач» у контексті норм Конвенції значно звужене, обмежується тільки особами, що повідомляють про корупційні діяння, за які передбачено виключно кримінальну відповідальність. Національне за­конодавство у сфері запобігання корупції розширює сферу потенційних викривачів, виводячи тим самим поняття «викривач» за межі кримінального права та процесу, поширюючи його на відносини, врегульовані нормами адміністративного права.

За наявності загрози життю, житлу, здоров’ю та майну викривачів або їх близь­ких осіб, у зв’язку зі здійсненим повідомленням про порушення вимог цього Закону, правоохоронними органами до них можуть бути застосовані правові, організаційно-технічні та інші спрямовані на захист від протиправних посягань заходи, передбачені Законом «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві».

Цей Закон поширюється виключно на осіб, які заявили про вчинення кримі­нального правопорушення, а діяльність викривачів є значно ширшою, і охоплює повідомлення про вчинення корупційних правопорушень, які за своїм змістом не є кримінальними правопорушеннями. Однак, право на забезпечення безпеки мають лише ті викривачі, які повідомили про вчинення кримінального правопорушення, оскільки ці заходи застосовуються виходячи з рівня небезпеки, яка виникає для викривачів. Корупційне правопорушення, яке не є кримінальним, не становить суспільної небезпеки, а держава не повинна застосовувати заходи забезпечення безпеки до викривачів, які про них повідомили, оскільки в такому випадку перед­бачено інші гарантії забезпечення їхніх прав.

3. Право на забезпечення безпеки у викривача виникає після набуття ним кримінального процесуального статусу заявника або потерпілого. Також право на забезпечення безпеки мають члени сім'ї та близькі родичі викривачів.

Для застосування заходів безпеки до викривачів мають бути відповідні приводи і підстави. Підставою можуть дані, що свідчать про наявність реальної загрози їх життю, здоров'ю, житлу і майну викривача (наявність усних чи письмових погроз, виявлення в ході проведення НСРД чи ОРЗ інформації про підготовку посягання на викривача і т.п.). Приводи для застосування заходів безпеки передбачені у ч. 2 ст. 20 Закону «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві».

Стаття 53 Закону передбачає, що до викривачів можуть бути застосовані правові, організаційно-технічні та інші спрямовані на захист від протиправних посягань заходи.

До правових заходів можна віднести:

- забезпечення конфіденційності відомостей про особу;

- закритий судовий розгляд.

До організаційно-технічних заходів можна віднести:

- особисту охорону, охорону житла і майна;

- видачу спеціальних засобів індивідуального захисту і сповіщення про небезпеку;

- за письмовою згодою - використання технічних засобів контролю і прослу- ховування телефонних та інших переговорів, візуальне спостереження;

- за клопотанням чи згодою - заміну документів та зміна зовнішності;

- за клопотанням чи згодою - зміну місця роботи або навчання з компенсацією різниці у зарплаті;

- за клопотанням чи згодою - переселення в інше місце проживання;

- поміщення до дошкільної виховної установи або установи органів соціального захисту населення.

Хоча ця стаття передбачає застосування до викривачів інших спрямованих на захист від протиправних посягань заходів, однак в законодавстві їх не закріплено.

4. Правовою гарантією захисту прав працівника і його заохочення до викриття корупційних правопорушень є заборона звільнення або зміни умов праці викривача або члена його сім'ї керівником або роботодавцем. Додатковою гарантією захисту прав викривача в адміністративному та цивільному процесі є можливість залучення НАЗК, як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача у справах щодо застосування керівником або роботодавцем чи створення ним загрози застосування негативних заходів впливу до позивача.

НАЗК може бути залучено як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача у справах щодо застосування керівни­ком або роботодавцем чи створення ним загрози застосування негативних заходів впливу до позивача (звільнення, примушування до звільнення, притягнення до дисциплінарної відповідальності, переведення, атестація, зміна умов праці, від­мова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) у зв'язку з повідомленням ним або членом його сім'ї про порушення вимог Закону «Про запобігання корупції» іншою особою. У таких справах обов'язок доказування пра­вомірності прийнятих при цьому рішень, вчинених дій покладається на відповідача (ч. 2 ст. 53, ч. 3 ст. 81 ЦПК, ч. 3 ст. 49 КАС).

Вчинення роботодавцем дій, спрямованих на порушення трудових прав пра­цівника за повідомлення останнім про факти корупційних правопорушень за своїм змістом не є корупційним правопорушенням, а за наявності ознак складу злочину, має кваліфікуватися за ст. 172 КК.

Інформація про особу викривача, крім випадків, встановлених законом, не розголошується без його згоди третім особам, які не залучаються до розгляду, перевірки та/або розслідування розкритої ним інформації про шкоду або загрозу суспільним інтересам, а також особам, дій або бездіяльності яких стосується роз­крита ним інформація. Розголошення інформації про особу викривача тягне за собою адміністративну відповідальність, передбачену 172-8 КАП. Законодавство не передбачає випадків розголошення інформації про особу викривача без його згоди.

5. Повідомлення про порушення вимог Закону може бути як письмовим, так і усним.

Письмове повідомлення може надійти:

- поштою;

- від викривача особисто до канцелярії, у скриньку для кореспонденції органу або на особистому прийомі;

- через веб-сайт органу;

- засобами електронного зв'язку.

Усне повідомлення може надійти через спеціальні телефонні лінії. При створенні спеціальної телефонної лінії для отримання повідомлень від викривачів доцільно виділити окремий номер телефону. Спеціальна телефонна лінія, за можливості, повинна бути завжди доступною, а виклики мають прийматися в робочий та неробочий час.

Такі канали надання повідомлень органу, як через веб-сайт, засоби електро­нного зв'язку, спеціальні телефонні лінії доцільно зв'язувати з уповноваженим підрозділом (особою) органу.

6. Викривачі можуть подавати як ідентифіковані, так і анонімні повідомлення про порушення Закону. Ідентифіковане викриття - це повідомлення особи про правопорушення від свого реального імені або передача в будь-якій іншій формі, в якій може бути визначено авторство. При анонімному службовому повідомленні особа не надає жодної інформації про себе або може використовувати вигадане ім'я.

Закон встановлює детальну процедуру розгляду саме анонімних повідомлень, оскільки, за загальним правилом, встановленим у ч. 1 ст. 8 Закону «Про звернення громадян», письмове звернення без зазначення місця проживання, не підписане автором (авторами), а також таке, з якого неможливо встановити авторство, визнається анонімним і розгляду не підлягає. Однак анонімні повідомлення про порушення вимог Закону, враховуючи їх важливість у подоланні корупції, повинні розглядатися та вирішуватися відповідними уповноваженими особами.

Анонімне повідомлення про порушення вимог цього Закону підлягає перевірці у строк не більше 15 днів від дня його отримання, однак Закон не містить спеціаль­них строків перевірки повідомлень, поданих викривачем із зазначенням авторства. Для врегулювання зазначеного питання потрібно за аналогією керуватися поло­женнями ст. 20 Закону «Про звернення громадян», згідно з яким ідентифіковані повідомлення повинні бути розглянуті у строк не більше одного місяця від дня їх надходження, а ті, які не потребують додаткового вивчення, - невідкладно, але не пізніше 15 днів від дня їх отримання.

Анонімне повідомлення підлягає розгляду за умови, якщо у ньому вказані:

- дані, які дозволяють ідентифікувати конкретну особу, яка вчинила порушення;

- конкретні відомості про факт і обставини вчинення порушення вимог Закону. Аналогічні відомості мають бути зазначені і в ідентифікованому повідомленні.

Схема стандартної процедури розгляду повідомлень що надійшли від викривачів

А

Інформування керівництва органу

У разі виявлення ознак кримінального, адміністративного правопорушення

Інформування керівництва органу

Направлення до спеціально уповноважених суб’єктів у сфері протидії корупції (прокуратури, поліції, НАБУ, НАЗК)

Припинення порушення, усунення наслідків, притягнення до дисциплінарної відповідальності

У разі виявлення ознак кримінального, адміністративного правопорушення

Припинення порушення, усунення наслідків, притягнення до дисциплінарної відповідальності ї

За змістом відповідає вимогам і,, А

За змістом не відповідає вимогам закону - не підлягає розгляду

Направлення до спеціально уповноважених суб’єктів у сфері протидії корупції (прокуратури, поліції, НАБУ, НАЗК)

За змістом не відповідає вимогам закону - не підлягає

ЖИ1 по, жи глу, здоров'ю, майну - звернення до правоохоронних

У разі застосування негативних заходів впливу на роботі — звернення до НАЗК

В органах державної влади, а також в юридичних особах приватного та публіч­ного права має бути визначена особа, уповноважена приймати повідомлення про порушення Закону, розглядати їх, а також вирішувати питання про реагування на такі повідомлення у межах процедури, передбаченої законодавством.

Таким спеціально уповноваженим суб’єктом юридичних осіб може стати особа, відповідальна за реалізацію антикорупційної програми (ч. 5 ст. 64 Закону). Це зумовлено тим, що відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 63 Закону, антикорупційна програма юридичної особи повинна передбачати порядок вжиття заходів реагування щодо виявлених фактів корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, зо- крема, інформування уповноважених державних органів, проведення внутрішніх розслідувань. Очевидно, це і є процедура внутрішнього реагування на різноманітні корупційні прояви серед співробітників юридичної особи. Вимоги ж до Уповно­важеного передбачені у ст. 64 Закону.

Посадовим особам, залученим до процесу роботи з повідомленнями, забороня­ється розголошувати або використовувати в інший спосіб у своїх інтересах інфор­мацію, що міститься у повідомленні, а також будь-яку іншу інформацію, пов'язану з прийняттям та розглядом повідомлення, крім випадків, встановлених законом.

Посадові особи уповноваженого підрозділу (уповноважена особа) відіграють ключову роль у забезпеченні швидкого реагування на повідомлення викривачів. Вони можуть бути наділені повноваженнями для прийняття рішень з метою опе­ративного розгляду повідомлень та, якщо можливо, для належного реагування на прояви порушення вимог Закону вже на ранніх етапах роботи з конкретним пові­домленням, а також на отримання від співробітників органу інформації, необхідної у зв'язку з розглядом повідомлення з метою сприяння у перевірці повідомлень та прийнятті рішень.

У ході розгляду повідомлень про порушення Закону варто використовувати Методичні рекомендації щодо організації роботи із повідомленнями про коруп­цію, внесеними викривачами, затв. рішенням НАЗК від 6 липня 2017 р. №286.

7. Під законом про захист викривачів потрібно розуміти Закон «Про забез­печення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», оскільки іншого, більш спеціального закону ще не прийнято. Законом покладено на НАЗК обов'язок здійснення постійного моніторингу виконання закону у сфері захисту викривачів, який може здійснюватися шляхом витребування інформації від пра­воохоронних органів про кількість осіб, до яких застосовано заходи безпеки за звітний період по корупційних злочинах. За ненадання такої інформації настає адміністративна відповідальність, передбачена ст. 188-46 КАП.

Що ж стосується щорічного аналізу та перегляду державної політики у цій сфері, то НАЗК на підставі вивчення матеріалів про рівень забезпечення без­пеки викривачів, повинно розробляти як власні нормативні акти щодо роботи з викривачами, так і включати в національну антикорупційну стратегію заходи, спрямовані на удосконалення захисту викривачів і поширення інформації про державну систему їх захисту серед населення, з метою популяризації і активізації викриття фактів корупції.

8. Посадові і службові особи державних органів, органів влади АРК, посадові особи органів місцевого самоврядування, юридичних осіб публічного права, їх структурних підрозділів, у разі виявлення корупційного або пов'язаного з коруп­цією правопорушення, зобов'язані:

- ужити заходів щодо припинення такого правопорушення;

- негайно повідомити у письмовій формі спеціально уповноважений суб'єкт у сфері протидії корупції.

Якого саме суб'єкта повідомляти, треба вибирати у конкретній ситуації, врахо­вуючи характер правопорушення, суб'єкта його вчинення та інші обставини. При цьому повідомляти потрібно про вчинення як корупційного, так і пов'язаного з корупцією правопорушення.