Обмеження прав у світлі українського законодавства

Конституція і закони України передбачають можливість тимчасо­вого обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина, передбачених статтями 30, 31, 32 Конституції України, під час проведення оперативно-розшукової діяльності дізнання та досудо- вого слідства.

1 громадянина, визначені КПК, законами України від 18 лютого 1992 року "Про оперативно-розшукову діяльність", від 20 грудня 1990 року "Про міліцію", від 26 грудня 2002 року "Про контррозвіду- вальну діяльність", від 30 червня 1993 року "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю".

Відповідно до пунктів 7, 9 частини 1, частини 2 статті 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", пункту 6 частини

2 статті 7 Закону України "Про контррозвідувальну діяльність", статті 15 Закону України "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю" за вмотивованим рішенням суду можуть бути застосовані обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина, передбачених статтями 30, 31, 32 Конституції України, зокрема:

• таємне проникнення до житла або іншого володіння особи;

• перехоплення інформації через канали зв’язку;

• перегляд листів, телеграм та іншої кореспонденції та прослухо- вування телефонних розмов;

• використання інших технічних засобів для одержання інформації.

КПК передбачає, що зазначені вище конституційні права та сво­боди громадян можуть піддаватися обмеженням у зв’язку з:

• оглядом та обшуком житла або іншого володіння особи (стаття 14-1, абзац 5 статті 177, абзац 4 статті 190 КПК);

• проведенням вилучення у житлі або в іншому володінні особи (стаття 14-1, абзац 4 статті 178 КПК);

• арештом кореспонденції та перехопленням інформації по кана­лах зв’язку (стаття 14-1, абзац 4 статті 187 КПК);

• переглядом та вилученням кореспонденції та ознайомлення з інформацією, перехопленою по каналах зв’язку (стаття 187 КПК).

Обмеження вказаних конституційних прав і свобод людини та громадянина під час проведення оперативно-розшукової діяльності, дізнання чи досудового слідства допускається лише за вмотивованим рішенням суду (за винятком випадків, передбачених частиною 3 статті 30 Конституції України) і носять винятковий та тимчасовий характер. До порушення кримінальної справи вони застосовуються з метою запобіганню тяжкого чи особливо тяжкого злочину, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо. Надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів після порушення кри­мінальної справи не залежить від тяжкості злочину.

З розвитком телекомунікаційних технологій, появою комп’ютерів, Інтернету, поширення автоматизованої обробки персональних даних, майже необмежений діапазон і спектр нових технологій, особливо в сфері аудіо- і відеоспостереження та в системі ідентифікаційних технологій і збору даних створили безпрецедентні можливості для втручання в приватне життя людини.

Зняття інформації з каналів зв’язку полягає у застосуванні техніч­ного обладнання, яке дає змогу прослуховувати, фіксувати та від­творювати інформацію, що передавалась цим каналом зв’язку. Така інформація може включати дані як про взаємоз’єднання телекому­нікаційних мереж, так і щодо змісту інформації, яка була передана каналом зв’язку.

При здійсненні оперативно-розшукової діяльності, проведенні дізнання, досудового слідства чи судового розгляду слід пам’ятати, що право на повагу до кореспонденції людини — це право на вста­новлення комунікації (зв’язку) людини з іншими людьми без сторон­нього втручання.

У поняття "кореспонденція" включаються не тільки поштові, теле­графні, телефаксові повідомлення, але й телефонні розмови, а також інші сучасні засоби зв’язку, наприклад, електронні повідомлення, пейджинговий зв’язок.

Це випливає з рішень Європейського суду з прав людини, зокрема у справах "Класс та інші проти Німеччини" від 6 вересня 1978 року та "Кемпбелл Крісті проти Сполученого Королівства" від 27 червня 1994 року, в яких Суд зазначив, що хоча в поняття кореспонденції вочевидь включаються матеріали, що пересилаються поштою, це поняття включає телефонні та телеканальні зв’язки.

Як свідчить прецедентна практика, поняття "житло" тлумачилось Судом досить широко. Така сама тенденція спостерігається у прак­тиці Суду щодо поняття "кореспонденція", враховуючи намагання Суду йти в ногу з розвитком суспільства і, зокрема, з прогресом комунікаційних технологій, які створюють все нові й нові засоби комунікацій. Отже, захист права на таємницю кореспонденції за стат­тею 8 Конвенції стосується всіх форм втручання в передавання чи зміст повідомлень.

Право на повагу до кореспонденції означає, що держава утриму­ється від будь-якого свідомого втручання в листування чи інший комунікативний зв’язок, зокрема з метою його обмеження чи пере­шкоджання йому, а також вживає позитивних заходів для запобі­гання будь-якому незаконному перехопленню кореспонденції як з боку державних органів, так і з боку приватних осіб.

Отже, з аналізу статті 8 Конвенції випливає, що таємниця ко­респонденції особи має такий самий ступінь правового захисту, як і особисте та сімейне життя та недоторканність житла.

Вище було зауважено, що під телефонними розмовами розумі­ються розмови між особами, які відбуваються за допомогою будь- якого телефонного зв’язку, що здійснюється засобами провідних чи електромагнітних систем.

В тому, що стосується телефонних переговорів, положення стат­ті 8 Конвенції, як і у випадку з іншими засобами комунікації, не обмежуються сферою виключно приватних телефонних розмов і не зводяться тільки до забезпечення особистої або сімейної таємниці. Вони однаково стосуються й сфери службових, ділових та інших телефонних переговорів, незалежно від того, з якого телефону — приватного, службового чи громадського — здійснюються такі роз-

мови.

В справі "Хелфорд проти Сполученого Королівства"^[149] телефонні переговори як ділові, так і приватні, були визнані такими, що під­падають під поняття "приватне життя", незалежно від того, з якого телефону — офісного чи приватного — вони здійснювались.

Щоб втручання у права, гарантовані статтею 8 Конвенції, було виправданим, необхідно, щоб воно здійснювалось на підставі закону, переслідувало законну мету, тобто було законним і необхідним у демократичному суспільстві для досягнення цієї мети.

Для визнання дій з боку держави такими, що були вжиті згідно "із законом" в розумінні Конвенції, вони мають бути водночас доступ­ними (особа повинна мати можливість ознайомитись з нормативним актом), передбачуваними (норма права повинна бути чітко сфор­мульована для того, щоб особа могла регулювати власну поведінку); громадянин повинен мати змогу, користуючись у разі потреби від­повідною допомогою, передбачити (у розумних межах і за певних обставин) те, які наслідки може мати конкретний вчинок. Такі дії держави мають запроваджуватись із законною метою з дотриманням принципу пропорційності.

Під формулюванням "доступність закону", окрім зазначеного вище, передбачається, що його зміст має бути доступним для будь- якої заінтересованої особи, яка могла б за власним бажанням по­передньо передбачити наслідки застосування відповідних законодав­чих положень стосовно себе.

Відповідно до частини 4 статті 8 Закону України "Про державну таємницю" забороняється віднесення до державної таємниці будь- яких відомостей, якщо цим будуть звужуватися зміст і обсяг консти­туційних прав та свобод людини і громадянина.

Показовою у цьому є справа "Полторацький проти України"^[150] від 29 квітня 2003 року, в якій Європейський суд, розглядаючи питання про порушення статті 8 Конвенції, визнав порушення прав заявника. Полторацького було засуджено апеляційним судом до смертної кари, яку згодом було замінено на довічне ув’язнення. У зв’язку з цим зазнало обмежень його право на побачення з родиною та на листу­вання на підставі інструкції, що не підлягала опублікуванню, а тому не була доступна громадськості.

Суд у зв’язку з цим зробив висновок, що втручання у права заяв­ника на повагу до приватного і сімейного життя та до кореспонденції не було здійснено державою "відповідно до закону", як того вимагає пункт 2 статті 8 Конвенції.

Втручання у права, гарантовані статтею 8 Конвенції, можуть вва­жатися "необхідними в демократичному суспільстві", якщо вони мали місце для реагування на нагальну суспільну потребу та якщо засто­совані заходи були пропорційними цілям, що переслідувалися.

Законні обмеження мають спрямовуватися виключно на досягнен­ня правомірних цілей, тобто застосовуватися лише для забезпечення належного забезпечення прав і свобод людини, задоволення спра­ведливих вимог моралі, громадського порядку та загального добробуту в демократичному суспільстві.

Вимога "необхідність у демократичному суспільстві" тісно пов’язана з вимогою "тимчасовості" обмежень, яка полягає в їх застосуванні на певний час і обов’язковому припиненні, коли визнається необ­хідність припинити обмеження прав особи.

Припинення обмежень пов’язується з відновленням стану на­лежного визнання справедливих вимог моралі, громадського порядку та загального добробуту в демократичному суспільстві.

Отже, застосування будь-якого обмеження повинно мати певні часові рамки: початок обмежень пов’язується із порушенням нор­мального стану речей у суспільстві, а закінчення — з відновленням. Як приклад порушення вимог тимчасовості можна навести рішення у справі "Волохи проти України" від 2 листопада 2006 року.

4 травня 1996 року Полтавським міським управлінням МВС України в Полтавській області було порушено кримінальну справу щодо В. У зв’язку з цим 6 серпня 1997 року слідчий виніс постанову про накладення арешту на поштово-телеграфну кореспонденцію за­явників (матері та брата В.) та її виїмку. 4 травня 1998 року кри­мінальну справу, порушену щодо В., було закрито. Проте арешт з поштово-телеграфної кореспонденції заявників було знято лише 28 травня 1999 року.

Заявники стверджували, що вони випадково дізнались про накла­дення арешту на їхню поштово-телеграфну кореспонденцію в квітні 1988 року. У 2000—2004 роках заявники звернулись до органів MBC та судів, вимагаючи відшкодування шкоди, завданої накладенням арешту на їх кореспонденцію, проте їм було відмовлено у зв’язку з необґрунтованістю їхніх вимог.

У своєму рішенні Європейський суд вказав: "Повноваження дер­жавних органів на проведення таємного спостереження за грома­дянами в ході кримінального розслідування визнаються Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод тією мірою, якою вони є абсолютно необхідними".

"44. Таке втручання не порушує статтю 8, якщо воно здійснюється "згідно із законом", переслідує законну мету відповідно до пункту 2 та якщо воно є необхідним у демократичному суспільстві задля до­сягнення цієї мети"^[151]. Хоч національне законодавство передбачало судовий контроль при прийнятті рішення про накладення арешту на кореспонденцію, відповідне законодавство не передбачало жодного проміжного перегляду такого рішення у розумні проміжки часу або будь-яких строків для такого втручання. Також законодавство не передбачало додаткового залучення судових органів для нагляду за діяльністю правоохоронних органів при здійсненні останніми повно­важень, які розглядаються у цій справі. B результаті постанова про накладення арешту на кореспонденцію заявників залишалась чинною протягом більш ніж одного року після закриття кримінальної справи щодо їхнього родича, і національні суди жодним чином не відреагу- вали на цей факт. Суд дійшов висновку, що це втручання не може розглядатися як таке, що було здійснене "згідно із законом", оскільки законодавство України не визначає з достатньою чіткістю межі та умови здійснення органами влади своїх дискреційних повноважень у сфері, про яку йдеться, та не передбачає достатніх гарантій захисту від свавілля при застосуванні таких заходів спостереження"^[152].

Європейським судом також було констатовано відсутність у заяв­ників ефективних засобів захисту, які могли б забезпечити відшко­дування шкоди за незаконне втручання у їхнє право на повагу до кореспонденції. Крім того, Європейський суд констатував, що українським законодавством не передбачено обов’язку повідомляти особу про заходи спостереження, які були застосовані щодо неї.

Сьогодні слід констатувати, що механізм надання дозволу на знят­тя інформації з каналів зв’язку все ще залишається недосконалим. Законодавство не передбачає чітких підстав для зняття інформації з каналів зв’язку, так само як і визначення певного строку, протягом якого може здійснюватися зняття інформації.

Свого часу Президент України своїм Указом від 7 листопада 2005 року № 1556 "Про додержання прав людини під час проведення опе­ративно-технічних заходів" доручив Кабінету Міністрів України у чотиримісячний строк подати до Верховної Ради України пропозиції про внесення змін до законодавчих актів України щодо забезпечення додержання конституційних прав громадян при здійсненні опера- тивно-розшукових заходів. Проте, незважаючи на пряму вимогу статті 31 Конституції України, згідно з якою кожному гарантується таєм­ниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої корес­понденції, а винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо, та на доручення Пре­зидента України, Кабінет Міністрів прийняв лише постанову від 26 вересня 2007 року № 1169, якою затвердив Порядок отримання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права люди­ни, та використання добутої інформації.

На час написання цих матеріалів Кабінет Міністрів України так і не підготував проекту закону, який би регламентував порядок отри­мання дозволу суду на здійснення заходів, що тимчасово обмежують права людини.

Водночас в більшості країн СНД ці питання врегульовані законом. Так, за законодавством Республіки Молдова прослуховування пере­говорів (телефонних чи за допомогою інших технічних засобів) проводиться органом кримінального переслідування за санкцією суду на підставі мотивованої постанови прокурора.

Прослуховування переговорів може проводитися за наявності загрози застосування насильства, вимагання або інших протиправ­них дій щодо потерпілого, свідка або членів їх сімей за заявою цих осіб на підставі мотивованої постанови прокурора.

Прослуховування переговорів у процесі кримінального пересліду­вання дозволяється на термін 30 діб. В цілому прослуховування не може перевищувати 6 місяців.

Після закінчення санкціонованого прослуховування суддя, враху­вавши думку прокурора, в розумні строки, але не пізніше закінчення кримінального переслідування, ставить до відома в письмовій формі осіб, переговори яких прослуховувались та записувались.

Фактично заповнюючи прогалини в законодавстві з метою забез­печення додержання конституційних прав і свобод людини і грома­дянина, правильного й однакового застосування законодавства, яке регулює порядок надання дозволу на проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв’язку, контроль за листуванням, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосу­вання інших технічних засобів одержання інформації, пов’язаних з обмеженням конституційних прав громадян, Верховний Суд України 28 березня 2008 року прийняв Постанову № 2 "Про деякі питання застосування законодавства судами України при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності дізнання і досудового слідства", в якій на підставі Конституції України, чинного законодавства з врахуванням вимог статті 8 Конвенції та практики Європейського суду з цього питання дав роз’яснення, як мають діяти уповноважені органи в разі, коли необхідно законно обмежити права і свободи особи.

Згідно з роз’ясненням Верховного Суду України подання керів­ника оперативного підрозділу або його заступника про проведення відповідних оперативно-розшукових заходів під час перевірки заяви або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи (частина 5 статті 97 КПК), подання слідчого про проведення захо­дів, передбачених частиною 5 статті 177, частиною 4 статті 178, стат­тею 187-1, частиною 4 статті 190 КПК, і подання органу дізнання про проведення таких самих заходів після порушення кримінальної справи (стаття 104 КПК) має бути погоджено з прокурором.

Погодження з прокурором подання керівника оперативного під­розділу або його заступника про негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв’язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одер­жання інформації у всіх інших випадках закон не вимагає^[153].

У разі надходження до провадження суду подання, яке мало бути погоджене з прокурором, але погоджене не було, суд повинен від­мовити в його розгляді, про що виноситься мотивована постанова. Така відмова не перешкоджає повторному зверненню до суду з того самого питання після погодження подання з прокурором.

Вирішуючи питання про прийняття до розгляду подань про на­дання дозволу на тимчасове обмеження конституційних прав та свобод людини і громадянина, передбачених статтями 30, 31, 32 Конституції України, під час проведення оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства суди мають вимагати, щоб ці подання відповідали вимогам закону.

Зокрема, у поданні керівника оперативного підрозділу або його заступника про негласне проникнення до житла чи до іншого володін­ня особи, зняття інформації з каналів зв’язку, здійснення контролю за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації повинна бути зазначена така інформація: ким і коли за­ведено оперативно-розшукову або контррозвідувальну справу, її номер; інформація про особу, стосовно якої пропонується здійснити відповідні заходи, із зазначенням усіх можливих даних про неї; під­стави здійснення оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності, ознаки злочину, які зазначені у постанові про заведення справи та статті (частини статті) KK.

У поданні мають міститися посилання на відповідні положення законів України, якими визначено підстави застосування заходів, а також вказано мету, з якою пропонується їх здійснити, обґрунту­вання терміну їх застосування та неможливості одержати інформацію іншим способом, та орган чи особу, яка буде здійснювати заходи. Має бути зазначено, які саме заходи пропонується здійснити, спосіб їх здійснення, об’єкт здійснення заходів з конкретними характе­ристиками (номери каналів зв’язку, їх види, адреса житла чи іншого володіння особи, мотивовані дані про їх належність особі та дані про те, що особа може користуватися ними, тощо).

Якщо оперативно-розшукова діяльність здійснюється за доручен­ням органу дізнання, слідчого, прокурора чи суду, інших передба­чених частиною 2 статті 6 Закону України "Про оперативно-розшу­кову діяльність" осіб, органів чи організацій, про це повинно бути зазначено в поданні з посиланням на конкретний документ, його номер і дату, номер кримінальної справи, вказівкою на те, щодо кого вона порушена, за якими статтями (частинами статей) KK.

Суди не вправі надавати дозволи на проведення оперативно- розшукових заходів, якими тимчасово обмежуються конституційні права і свободи людини і громадянина, якщо щодо особи не заве­дено оперативно-розшукову або контррозвідувальну справу чи немає даних, які б свідчили, що отримати інформацію в інший спосіб не­можливо.

Крім того, відповідно до частини 3 статті 187 KΠK до порушення кримінальної справи може бути накладено арешт на кореспонден­цію та прийнято рішення про зняття інформації з каналів зв’язку з метою запобігти злочину.

Під час вивчення оперативно-розшукової справи (контррозвіду- вальної справи) судді необхідно переконатися також у наявності постанови про заведення оперативно-розшукової справи щодо кон­кретної особи, щодо якої плануються заходи, які потребують дозволу суду; наявності оперативних даних про те, що особа вчинила чи планує вчинити тяжкий або особливо тяжкий злочин (злочини); наявності доручення на здійснення оперативно-розшукової діяль­ності органу дізнання, слідчого, прокурора чи суду, інших перед­бачених частиною 2 статті 6 Закону України "Про оперативно- розшукову діяльність" осіб, органів чи організацій; чи відповідає подання матеріалам оперативно-розшукової справи; чи не закін­чилися строки ведення оперативно-розшукової справи та чи про­довжені вони в передбаченому законом порядку; чи є дані про про­довження особою злочинної діяльності або про те, що вона готує тяжкий чи особливо тяжкий злочин (для випадків, коли кримінальну справу не порушено); чи відповідають назви оперативних заходів чинному законодавству, та чи є законним заведення оперативно- розшукової справи.

Підлягають дослідженню суддею дані про фактичне використан­ня житла чи іншого володіння, канал зв’язку або належність його конкретній особі, кримінально-правову кваліфікацію злочину тощо.

Постанова судді про накладення арешту на кореспонденцію або зняття інформації з каналів зв’язку повинна бути вмотивована відповідно до вимог статті 187 КПК. Початок перебігу строку дії дозволу, наданого судом, обчислюється з моменту підписання поста­нови суддею.

У постанові необхідно зазначити наступну інформацію: орган, який звернувся з поданням, зміст подання — при цьому обов’язково за­значається дата заведення оперативно-розшукової справи щодо особи (контррозвідувальної справи); дані про особу; стаття КК, якою перед­бачено кримінальну відповідальність за діяння, вчинене особою, чи до якого вона готується; назва заходу, який планується здійснити за дозволом суду; номери каналів зв’язку, адреса житла чи іншого воло­діння особи, його належність чи задокументовані дані (у тому числі оперативні) про фактичне використання особою житла чи іншого володіння, канал зв’язку; підстави надання дозволу, як вони перед­бачені Конституцією України та законами (з посиланням на них); точну назву заходу, як він передбачений чинним законодавством, і лише той, який зазначено в поданні; особа, щодо якої застосову­ватиметься захід; термін застосування та його обґрунтування; орган, який буде здійснювати оперативно-розшукові заходи.

При розгляді подань суди повинні звертати особливу увагу на строки, протягом яких планується обмежити права людини. У будь- якому разі ці строки не можуть перевищувати строки ведення кон­кретної оперативно-розшукової справи (стаття 9-1 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність").

Отже, згідно з вимогами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод законними можна вважати такі обмеження, які мають правову основу, застосовуються з дотриманням принципу пропорційності, діють тимчасово, за ними здійснюється судовий підконтроль, і такі обмеження підлягають оскарженню в судовому порядку.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод вста­новлює не лише одну з найефективніших систем норм міжнарод­ного права для захисту прав особи, але й одну з найбільш розвинених форм міжнародної юридичної процедури. Конвенція — це міжнарод­ний документ прямої дії, і будь-який громадянин може звернутись до Європейського суду з заявою про порушення його прав, передба­чених Конвенцією, а тому слід знати цей документ так само добре, як і Конституцію та інші закони, орієнтуватись на рішення Суду і враховувати їх в своїй діяльності.

9.