Відповідність закону
Кожне виправдане втручання має спиратися на закон. Відповідно до судової практики Європейського суду це означає не лише наявність підстав для втручання в національному законодавстві, але й додержання таким законодавством певних вимог.
Зокрема, воно має бути доступним для тих, кого зачіпає, наслідки його застосування мають бути передбачуваними, і таке законодавство повинно відповідати принципові верховенства права[136].8.2.1. Закон
Європейський суд тлумачить поняття "закон" автономно[137]. Слово "закон" поширюється не тільки на писані, але й на неписані закони, поширені в юрисдикціях з англо-саксонською системою права[138]. Норми і правила, запроваджені державними органами згідно з наділеними повноваженнями, також є законом у розумінні Конвенції.
Наприклад, у справі "Бартольд проти Німеччини" заявник, ветеринар за фахом, був засуджений за нечесну конкуренцію. Суд у своєму рішенні виходив з порушення заявником норм професійної поведінки, затверджених Радою ветеринарів. Вирок німецького суду становив втручання у право, захищене статтею 10 (свобода вираження поглядів). ЄСПЛ визнав, що таке втручання було встановлене законом. Відповідні норми і правила не були прийняті безпосередньо парламентом, але були затверджені згідно з повноваженнями, які були делеговані парламентом, і відтак, становили собою належну правову базу.
Суд зазначив:
"Це вважається "законом" у розумінні пункту 2 статті 10 Конвенції. Повноваження Ради ветеринарів у сфері професійної поведінки спираються на незалежні нормотворчі повноваження, які у Федеративній Республіці Німеччина традиційно делегуються парламентом і відтак належать професійній спільноті ветеринарів, подібно до спільнот інших вільних професій"[139].
Отже, достатньо і водночас необхідно, щоб "закон", який розглядається, був належною мірою демократично легітимізований.
Він не обов’язково має бути прийнятий парламентом, однак завжди має бути ухвалений в силу повноважень, які делеговані парламентом іншому утворенню[140].8.2.2. Передбачуваність і доступність
Закон має бути таким, щоб особи, на яких він може вплинути, могли передбачати можливі рішення на основі цього закону і відповідним чином коригувати свою поведінку[141]. Як пояснив ЄСПЛ у справі "Мелоун проти Сполученого Королівства":
"Вимога передбачуваності не може означати, що особа набуде здатності передбачити, коли органи влади вірогідно почнуть перехоплювати її розмови, і відтак, відповідно, адаптує власну поведінку. Однак закон має бути достатньо чітким у своїх положеннях, щоб громадяни усвідомлювали обставини і умови, за яких органи влади уповноважені застосовувати такі таємні й потенційно небезпечні втручання в право на повагу до приватного життя і кореспонденції"[142].
Потреба в захисті від свавілля і в правовій базі, де чітко зазначені вимоги до втручання, його тривалості і обсягів, стає більш нагальною у випадках, коли застосовувані засоби мають таємний характер — наприклад, коли йдеться про прослуховування телефонних розмов або приховане спостереження[143].
Наприклад, у справі "Волохи проти України" ЄСПЛ постановив, що статтю 8 було порушено, оскільки правова основа прослуховування не було достатньо чіткою для її належної передбачуваності та, відповідно, не давала достатніх гарантій. Суд зазначив таке:
"Щодо вимоги "передбачуваності" Суд повторює, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі — у разі потреби за допомогою відповідної консультації — регулювати свою поведінку. Суд наголошував на важливості цього принципу стосовно таємного спостереження наступним чином:
Суд завжди дотримувався думки, що словосполучення "згідно із законом" не просто відсилає до національного законодавства, а й пов’язане з вимогою якості "закону", тобто вимогою дотримання принципу "верховенства права", про що прямо йдеться у преамбулі Конвенції...
Отже, цей вислів означає — і це випливає з предмета і мети статті 8, — що в національному законодавстві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання державних органів у права, гарантовані пунктом 1... Ризик такої свавільності є особливо очевидним в умовах, коли повноваження виконавчої влади здійснюються таємно...... Оскільки здійснювані на практиці заходи таємного спостереження за обміном інформації є закритими для їх ретельного аналізу з боку осіб, яких це стосується, або з боку громадськості взагалі, надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети цього заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання".
"50. Отже, необхідно розглянути "якість" правових положень, які були застосовані в цій справі, зокрема необхідно визначити, чи достатньо чітко вони встановлюють обставини, за яких правоохоронні органи могли здійснювати перегляд кореспонденції заявників.
51. У цьому зв’язку Суд зауважує, що вимоги "пропорційності" втручання, його винятковий та тимчасовий характер передбачені у статті 31 Конституції та статті 9 Закону України "Про оперативно- розшукову діяльність". Проте ані стаття 187 Кримінально-процесуального кодексу у редакції, яка була чинна під час подій, які розглядаються, ані жодне інше положення законодавства не передбачали механізм, який міг би гарантувати дотримання вищезазначених принципів на практиці. Положення, яке розглядається, не містить вказівки щодо осіб, до яких застосовуються ці заходи, обставин, за яких вони вживаються, та строків, які мають встановлюватись та дотримуватись. Таким чином, це положення не може бути визнане таким, що є достатньо чітким та детальним, щоб забезпечити відповідний захист від неналежного втручання органів державної влади у право заявників на повагу до їх приватного життя та кореспонденції.
52. Більш того, Суд має бути впевненим щодо існування адекватного та ефективного захисту від зловживання, оскільки система заходів таємного спостереження, що розроблена для захисту національної безпеки та громадського порядку, пов’язана із ризиком порушення або навіть руйнування принципів демократії на підставі її захисту (див. рішення у справі "Класс та інші проти Німеччини", пп. 49—50). Такі гарантії захисту мають бути чітко встановлені законом та мають застосовуватись до нагляду за діяльністю відповідних органів або служб. За наглядових проваджень мають дотримуватись цінності демократичного суспільства настільки добросовісно, наскільки це можливо, зокрема верховенство права, про що прямо йдеться у Преамбулі Конвенції. Верховенство права між іншим (inter alia) передбачає, що втручання органів виконавчої влади у права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай має здійснюватись судовим органом, щонайменше як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль надає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження (див. рішення у справі "Класс та інші проти Німеччини", п. 55).
53. Суд зауважує, що у цій справі перегляд постанови про накладення арешту на кореспонденцію відповідно до статті 187 Кримінально-процесуального кодексу було передбачено ще на початковій стадії, коли арешт та виїмка кореспонденції були санкціоновані. Проте відповідне законодавство не передбачало жодного проміжного перегляду постанови у розумні проміжки часу або будь-яких строків для такого втручання. Також законодавство не передбачало додаткового залучення судових органів для нагляду за діяльністю правоохоронних органів при здійсненні останніми повноважень, які розглядаються у цій справі. В результаті постанова про накладення арешту на кореспонденцію заявників залишалась чинною протягом більш ніж одного року після закриття кримінальної справи щодо їх родича, п. В., і національні суди жодним чином не відреагували на цей факт.
54. Таким чином, Суд доходить висновку, що це втручання не може розглядатися як таке, що було здійснене "згідно із законом", оскільки законодавство України не визначає з достатньою чіткістю межі та умови здійснення органами влади своїх дискреційних повноважень у сфері, про яку йдеться, та не передбачає достатніх гарантій захисту від свавілля при застосуванні таких заходів спостереження.
Таким чином, у цій справі відбулось порушення статті 8 Конвенції в зв’язку з арештом кореспонденції заявників"[144].
8.2.3. Законна мета
Питання про те, чи захід слугує одній з цілей, які перелічені в пункті 2 і дозволяють обмеження прав, гарантованих статтею 8, рідко викликає проблеми. Європейський суд надає державам широкі межі розсуду щодо тлумачення таких понять, як, наприклад, суспільна мораль.
8.2.4. Необхідність у демократичному суспільстві
Втручання має бути не лише здійснене згідно із законом, але й вважатися необхідним у демократичному суспільстві. Поняття необхідності передбачає, що для такого втручання є нагальна суспільна потреба і що втручання пропорційне законній меті його здійснення[145]. Суд не давав чіткого визначення вислову "необхідний у демократичному суспільстві" — він дозволяє державам у межах власного розсуду визначати, що є необхідним за певних обставин. Питання того, чи вийшла держава за межі розсуду, досліджується тією мірою, яка залежить від права, порушення якого стверджується, і серйозності втручання[146]. Отже, вимога "необхідності в демократичному суспільстві" розглядатиметься нижче в контексті типових випадків. Межами розсуду наділені як національний законодавець ("згідно із законом"), так і державні органи, в тому числі судові, яким належить тлумачити й застосовувати чинні закони[147].
8.3.