ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Общетеоретическое исследование проблем и особенностей судейского усмотрения в различных правовых системах дают основание для определенных выводов и рекомендаций, которые охватывают как теоретические проблемы правоприменения, так и некоторые практические аспекты применения права судебными органами при разрешении конкретных юридических дел.

1.

1) судейское усмотрение является элементом правоприменительной деятельности;

2) судейское усмотрение предполагает выбор индивидуализированного законного и обоснованного решения, совершаемого в процессе правоприменительной деятельности;

3) судейское усмотрение осуществляется уполномоченным субъектом (судьей);

4) подконтрольность судейского усмотрения вышестоящим судебным инстанциям;

5) судебное решение при применении судейского усмотрения должно быть вынесено в пределах, установленных нормами процессуального и материального права.

Таким образом, судейское усмотрение есть элемент правоприменительной деятельности суда, заключающийся в выборе и принятии судьей индивидуализированного законного и обоснованного решения по конкретному юридическому делу в пределах, установленных нормой права.

2. Автор полагает, что есть достаточные основания для утвердительного ответа на вопрос об осуществлении судейского усмотрения на стадиях правоприменения. Применение усмотрения судьей ведет к правильной оценке доказательств и к их последовательному изложению в решении суда, а логически и юридически убедительный анализ судьи является залогом осуществления справедливого правосудия.

- Судейское усмотрение при установлении фактических обстоятельств дела;

- Судейское усмотрение при анализе правовой нормы;

- Судейское усмотрение при принятии правоприменительного акта.

3. В результате изучения проблем судейского усмотрения автор приходит к выводу, что фактически о судейском усмотрении идет речь во всех случаях, когда встает вопрос о толковании той или иной нормы права, применении институтов аналогии закона и аналогии права в случае наличия пробелов в законодательстве. При этом следует отметить, что если порядок применения аналогии права и закона детально урегулирован правовым путем, то порядок применения «усмотрения» в решении вопроса или конфликта в международных отношениях или в национальных государствах законодательно не закрепляется, а практически оперативно реализуется в соответствии с общими принципами международного права и национального законодательства. Таким образом, аналогия закона и аналогия права являются своеобразной правоприменительной базой судейского усмотрения.

Что касается применения норм права в случае пробела в праве, то ему присущи следующие особенности: а) правоприменительный орган сталкивается с необходимостью установления пробела в праве с неопределенными по содержанию правоотношениями; б) выбор правовой нормы осуществляется в значительной мере по усмотрению данного органа; в) действие правовой нормы носит дополнительный (субсидиарный) характер; г) в результате такого действия вносится определенность в содержание правоотношений.

4. Существование нормативно не установленных, выработанных практикой правоотношений с элементом усмотрения согласуются с законностью. Судейское усмотрение не противоречит законности, наоборот, оно в сложных общественных ситуациях, где нельзя всего предусмотреть, фактически «творчески» обеспечивает законность.

5.

6. Особенности судейского усмотрения как правового явления зависят от конкретной концепции правопонимания. Рассматривая юридическую природу и сущность судейского усмотрения с позиций господствующего правопонимания в различных правовых семьях, выявлено, что одной из особенностей англо-американской правовой семьи, обусловленной господством социологического и аналитического позитивизма является то, что судейское усмотрение выступает способом судейского правотворчества.

Судейское правотворчество в данном правопонимании понимается, как право суда решать дело по своему усмотрению, независимо от закона. Судебные решения рассматриваются как фиксация норм права. Судейское усмотрение как способ (механизм) судейского правотворчества при создании прецедентной нормы носит ретроспективный характер, поскольку созданный при рассмотрении конкретного дела принцип применяется для урегулирования отношений, возникших до его создания, что особенно опасно в установлении наказуемости деяний.

Судейское правотворчество имеет производный характер, поскольку, во-первых, оно в отличие от правотворческих органов законодательной власти не является основной функцией суда; во-вторых, осуществляется путем частичного пересмотра уже существующих норм права, изданными органами законодательной и исполнительной власти. При этом судейское правотворчество инициируется через судейское усмотрение, результатом которого является новое толкование существующих правовых норм, которое впоследствии может приобрести общеобязательный характер.

7. Усмотренческая деятельность связана со справедливостью, при этом необходимо всегда помнить, что судья не может решить дело, бросив жребий, лишь изучив внимательнейшим образом предыдущее решение, судья сможет правильно решить все возникающие в этом случае вопросы, взвесить разумные соображения и сбалансировать противоположные мнения.

8. В романо-германской правовой семье доктрина юридического позитивизма ограничивает деятельность судебной власти правоприменительными функциями, связанными с выработкой судейского опыта разрешения дел, но не более того. Судейское усмотрение существует и имеет место при наличии относительно-определенных правовых норм, оценочных понятий, при применении аналогии закона или права.

В целом, судейское усмотрение в романо-германской правовой семье носит более ограниченный характер, чем в государствах, представляющих англо-американскую традицию права. В деятельностном аспекте судейское усмотрение в рамках данной правовой семьи представляет собой выбор в пределах правовой нормы.

9. В мусульманском праве стран Арабского Востока судейское усмотрение основывается на нормах справедливости, абсолютном доверии судьям в их субъективной оценке фактических обстоятельств дела. При анализе правовой нормы судья использует расширительное толкование норм Корана, но может привлекать и других сведущих лиц. Принятое правоприменительное решение приравнивается к решению Аллаха, ниспосланного через судью. Таким образом, судейское усмотрение в мусульманских странах сходно с романо-германской правовой семьей, в том, что оно предполагает расширительное толкование норм Корана. Прецедент не свойственен мусульманскому праву даже в большей степени, чем континентальному, так как ни в коем случае недопустимо ссылаться на решения и акты человека, а только на священное писание ислама.

10. Если рассматривать право стран Дальнего Востока, документированное в законах и подзаконных актах – его можно отнести к романо-германской правовой семье. Но фактически оно малодейственно: граждане улаживают свои споры в порядке примирительной процедуры и обращение в суд и ссылки на право считаются постыдными.

В целом исследование и дальнейшее развитие института судейского усмотрения следует рассматривать как стержневое направление в правоприменительной деятельности государства. Совершенная правовая база, соответствующее институциональное обеспечение позволят выйти Казахстану на передовые позиции в соответствии с международными стандартами и с учетом передового зарубежного опыта.