Б. Роди законодавства

Моменти матеріяльного та формального хатактеру, що на них побудовано поняттє закону, є основою для розріжнюван- ня ріжних родів закону. При цім розріжнюванню, то фор­мальний, то знову матеріяльний момент висувається на пер­ший плян.

1. Конституційні закони

Французька «деклярація прав людини» кінчиться заявою, що «суспільство, в якім нема даної запоруки прав (людини) ані не проведено поділу влад, не має зовсім конституції». Ті слова деклярації зробили і саме слово і поняттє «конституції» тим, чим вони стали в історії політичного руху та політичного мишлення ХІХ. століття. Зродилося практично-політичне розуміннє конституції, як конкретно означеної форми дер­жавного устрою. «Конституція» в цім розумінню, це тільки така конституція, що в ній дано ґарантії права людини та переведено розділ влад. Політичний рух, який змагав до такого державного устрою (та ще до здійснення народньої суверенности бодай в межах, в яких здійснювала їх фран­цузька конституція 1791. р., якої складовою частиною стала деклярація) названо «конституційним». Державний тип, що народився дякуючи цему рухови, названо «конституційною» державою.

В основі отсего конкретного, політичного розуміння лежить инше, ширше, яке в деклярації принято, як вже відоме. Це є поняттє конституції в розумінню законних постанов, що дають державі її устрій, орґанізацію. В такім розумінню знала те поняттє вже старинна Греція, де розріжнювано поміж звичайними законами та законами, що на них осно­вується сам устрій держави. Поняттє таких законів було відо­ме і в старім Римі, якому треба дякувати і за слово: завдання магістратури, покликаної до законодавства в справі самого устрою держави, сформульовано «rem publicam constituere».

По части в звязку з цим «матеріяльним» розуміннєм витво­рилося друге розуміннє, яке опісля зложилося на поняттє конституційного закону. Іменно-ж витворилося поняттє кон­ституції в формальнім розумінню. Його джерелом уявленнє, що істнують деякі права особливої ваги та значіння, які влас­не з огляду на те значіннє вимагають і особливої форми. В першу чергу малося на увазі писемну форму, необхідність скріплення окремим актом — грамотою цих найважніших прав, що улаштовують самі основи державного устрою. Таке домаганнє було виставлено в Анґлії в добу великої революції. Військова рада Кромвеля ухвалила була 1487. р. конститу­цію, і вимагала, щоби парлямент предложив її всему анґлій- ському народови до підпису.

В иншім сформулованню передало середновічча думку про необхідність писаної форми для деяких важливих публично- правових актів. В звязку з всею конструкцією держави в середновіччу був «договір» поміж пануючим та «станами» найважнішою та пануючою формою таких актів, і власне такі договори поруч з «привілеями» були найдавнішими прикла­дами писаних конституцій. В добу анґльо-саксонської кольо- нізації Америки ця форма стала дуже поширеним явищем. В звязку з засновуваннєм кольоній появляються на протязі XVII. та XVIII. століть з одного боку писемні привілеї, нада- вані кольоністам королями або приватними «панами». В цих привілеях містилися основні норми устрою кольоній та прав­ління в них.

Окрім вимоги писемної форми поставила як — в першу чергу — теорія, так і практика, і дальші ще формальні вимо­ги відносно конституції. Теоретичною основою для цего було вченнє про суспільний договір. Згідно з цим вченнєм, пер­ший «пакт», цей договір, силою якого людство переходило зі стану природного до стану усуспільнення, мусів бути заклю­чений одноголосно. Далі розходилися погляди. Одні вчили, що вже цим першим, однодушним договором мусіла бути установлена і форма правління, устрій ново-заснованого сус­пільства. Другі казали, що питаннє устрою належало до окре­мого договору, при якім, на основі того першого договору, рішеннє приймалося більшістю голосів. Але не зважаючи на всі розходження, вченнє про суспільний договір було згідне в цім, що воно необхідність суспільного договору, що до якого обовязували особливі формальні вимоги, який мусів бути заключений однодушно. Пізніше, в істнуючім вже «горожан- ськім суспільстві» формальні вимоги для творення його волі були лекші. Залежно від форми його устрою, творив цю волю або «один» (в монархії), або якась меншість (в аристократії), або врешті більшість (в демократії). Але для самого заістно- вання такого суспільства, для цего, щоби могли обовязувати ті лекші форми творення його волі, був необхідний такий, формально трудніший, бо однодушно заключений договір.

«Конституція» та «конституційний закон» в формальнім розумінню не все покривається з «конституційними закона­ми» в матеріяльнім розумінню. В дійсности устрій держави нераз основується і на законах, що з формальної точки погля­ду не є конституційними. Іноді навіть і не шляхом законодав­ства, а шляхом розпорядків виконуючої або рішень судової влади, або просто шляхом «звичаю» устрій держави, себ то конституція в матеріяльнім розумінню була змінена. Дякуючи ріжним причинам та мотивам, нераз містить законодавство, формально конституційне, постанови, що не є конституційни­ми в матеріяльнім розумінню.

Як відносно законів взагалі, так і що до конституційних законів в практиці рішає передусім формальний їх характер. Про «конституційність» закону рішає в першу чергу форма, в якій він повстав. З огляду на те, зручніше означати конститу­ційні з формальної точки погляду закони доволі поширеним терміном «основних законів». Таким способом уникається можливого недорозуміння та неточности. «Основним» зако­ном може бути яканебудь законна постанова, коли її визнано основною.

А те визнаннє лежить вже в самім факті, що для неї обрано особливу, труднішу форму.

2. Установчий закон

В поняттю «конституційних» законів треба розріжнити ще окреме, вузше поняттє «установчого» закону. Треба розуміти під цим терміном законодавчий акт, яким держава заявила волю бути державою, від якого починається її правове життє і само буттє. Практично покривається звичайно, хоч не все, цей акт з актом утворення конституції.

В цім лежить правна істота установчого закону. її означи­ти треба перше за все неґативно. Кождий, а з окрема і консти­туційний закон основує свою правну силу на істнуючім вже, діючім правнім порядку. Норми цего діючого права означа­ють, який орґан чи які орґани держави, яким шляхом та в якій формі можуть творити нові закони, в тім числі також конституційні. Закон є ним тоді, коли він згідно з діючим правом був на приклад ухвалений парляментом, санкціоно­ваний головою держави, підписаний міністром та в приписа­ний спосіб оповіщений. Правно діюча сила закону основуєть­ся на правній силі вже діючих норм. Інакше установчий закон. Він не може основувати своєї сили на нормах діючого права, бо таких норм ще нема. Установчий закон є іменно цею, льоґічно першою нормою, що на ній основується безпо­середно або посередно правність всіх дальших норм, всего правового порядку. Безпосередно опирається на нім прав­ність конституційних законів, на постановах конституційних законів все законодавство, розпорядки, накази та рішення адміністраційної влади. Будучи сам початком всего правово­го життя, установчий закон не застає ніяких діючих норм, дякуючи яким він одержував би свою правну силу. Навпаки, він застає іноді діючі норми такі, з огляду на які він являєть­ся право недійсним, безправним. Таке явище зустрічаємо скрізь там, де нова держава або новий державний устрій повстає шляхом революції або державного перевороту. Установчий акт є тоді все безправним зі становища цих норм, що діяли в часі, коли він стався: він же є власне порушеннєм цих норм. Іноді трапляється, що на пр. держава, від якої від­ривається нова, дає на те свій дозвіл. Тоді установчий акт цеї нової держави находить в цій заяві згоди по части свою лєґі- тимацію, правне оправданнє, але тільки по части. І в такім випадку нема ще норм, які казали би хто, який орґан має компетенцію бути творцем законодавчого, в якій формі може цей акт правно повстати і т.д. Словом — в протилежности до инших законодавчих актів — для установчого акту ми не маємо ніяких діючих правних норм, що ними ми могли би провірити правність цего акту.

Це є неґативна ознака установчого закону. її розуміла тео­рія «права природи», Власне з огляду на те, що в момент заключення суспільного договору не було ще норм, які впо­рядковували би спосіб творення «загальної волі» новозасно- ваного суспільного тіла, ця теорія вимагала, щоби перший акт суспільного договору був заключений одноголосно. Теорія виходила при цім з погляду, що однодушна згода обовязує всіх, незалежно від якихнебудь приписів позитивного права. Для цего мовляв, щоби когось обовязувала ухвала більшости, на яку він не погодився, треба, щоби так приписував правний порядок. Але власна заява волі звязує людину, хоч не істнує право, що приписувало би це. Так розвязувала згадана теорія питаннє про обовязуючу силу установчого акту. Цеї розвязки не можна визнати вдоволяючою з юридичної точки погляду. Раз — ми не знаємо та не можемо уявити собі установчого закону, що був би принятий справді «всіми». Бодай діти та малолітки все були би поза тими, хто закон приймає, — зна­читься послідовно треба би визнати, що закон їх не обовязує. Далі, треба піднести проти згаданої теорії слідуючий прінці- піяльний закид. Також зобовязаннє власновільне може бути правно дійсним тільки тоді, коли так постановляє правна норма. Коли ніяка така норма не постановляє, що раз зложе­на заява волі має обовязуючу силу про майбутнє, тоді вона такої сили правно не має; тоді кождому можна кождої хвили­ни змінити свою волю без порушення права. Так і однодушно заключений «суспільний договір» міг би звязувати своїх участників не інакше, як під умовою, що так наказує діюче право. Коли-ж такого права, як і взагалі якогонебудь права перед суспільним договором нема, то й не можна основувати правної сили договору на цім, що він заключений однодушно.

Теорія, про яку мова, находила вихід з ситуації в цім, що вона приймала істнованнє діючого незалежно від якогоне- будь правотворчого акту, «вродженого», «природного», «права розуму». Обовязуюча сила заявленої на щось згоди основува­лася згідно з цим вченнєм власне на цім «природнім» праві. Істновання такого права ми сьогодня не допускаємо. Тим то ми й не можемо вдоволитися наведеним поясненнєм правної дійсности навіть отсего гіпотетичного суспільного договору. Що-ж до відомих нам історичних установчих актів, що ніколи не є однодушною якоюсь згодою «всіх», — тим менше можна визнати те поясненнє вдоволяючим.

Тісно звязане з теорією «права природи» вченнє про «народну суверенність» пояснює правну силу акту установчо­го тим, що «право самоустановлення» це є істотна частина суверенности. І таке поясненнє юридично не вистарчає. Воно дає безперечно формулу для політичного оцінення акту, про який мова. Для юридичної оцінки, чи та оскільки якийсь установчий акт був ним справді, — сама доґма «народної суверенности» не вистарчає. Вона сама не дає нам ще можли- вости рішити, чи в данім конкретнім випадку походить уста­новчий закон справді від народу. Само поняттє суверенности не може подати правного означення, що таке нарід, ані як він проявляє правно свою волю. Далі, нарід, як правове поняттє не може істнувати вже перед установчим актом. Він родиться правно власне з моментом установчого акту. Пояснювати діючу правно силу цего акту правною компетенцією народу, який родиться правно щойно на основі правно дійсного уста­новчого акту, — це було би очевидне блудне колесо.

Пануюча «позитивна» теорія права визнала в результаті свою неможливість пояснити, звідки береся правна сила уста­новчого закону, та дати критерії для правности цего акту. Вона зійшла з дороги цим питаннєм, визнавши, що для права розвязка їх — неможлива. Установчий акт — це факт, який можна розглядати тільки зі становища політики та соціольоґії, а не зі становища права. Право може цікавитися тільки готовими вне правовими нормами, що їх утворено установчим актом.

Не можна згодитися на таку резиґнацію відносно відпо- віди на найбільш глибоке питаннє права. Така резиґнація — це було би визнаннє безсилости науки права власне супроти головного завдання кождої науки, завдання пояснювати явища. Наука права не може теж заслонюватися тим, що акт, про який мова, не є правовим явищем, тільки явищем «виключно фактичним». Всім своїм характером та змістом установчий акт є явищем виразно правовим. Для такої резиґ­нації нема теж і потреби. Неможливість розвязки лежить не в істоті права та науки права, тільки в істоті названої теорії, «позитивізму» та «доґматизму» в його означеній постаті. Коли ми станемо на становищи, що правом є тільки «правна норма» та що «правною нормою» є тільки «закон», — тоді справді нема можливости ані пояснити правної сили установчого акту, ані навіть признати йому характер правового феноме­ну. Інакше, коли ми прояви права визнаємо ширшими, як самі тільки закони, коли визнаємо, що право істнує та діє також і поза нормами закону.

Так поставивши справу ми отримаємо можливість зрозумі­ти установчий акт, і з окрема установчий закон, в його право-

вій істоті. Це буде для нас один з феноменів «правового ста­вання» поза межами формального закону. По своїй істоті установчий закон не відріжняється від звичаю як джерела права. Спільне обом передусім те, що вони є творчими акта­ми, себ то вони дають початок доси неістнувавшим правним нормам. При цім відносно установчого акту треба зауважити, що деякі його конкретні форми основуються на істнуючім вже та діючім звичаєвім праві. А власне. Як сказано, теорія народньої суверенности як теорія не поясняє достаточно юри­дичної істоти установчого акту. Але ця теорія стала на про­тязі XIX. століття пануючим юридичним переконаннєм. З виразним або з неясним покликаннєм на неї відбулися протягом цего часу численні установчі акти. Витворилася практика політичного права та відповідаюче їй правове почуттє такого змісту, що нарід може самовстановити себе державно, коли заявить таку волю або шляхом безпосеред- ного всенародного голосовання — плєбісциту, або через свою репрезентацію, обрану на підставі загального та рівного права голосовання. Без ніякого сумніву таке правне переко­нання істнує та діє. Нема ніякої основи для цего, щоби не визнати цих норм нормами діючого права, — очевидно коли визнаємо взагалі звичай за джерелом права. В таких випад­ках, коли установчий акт основується на таких, діючих як звичаєве право, нормах, коли він відбувся згідно з такими нормами, тоді він черпає в цих власне нормах свою правну силу. Але так є не все. Установчий акт може статися в формі та способом, якого не передбачують ані не допускають ніякі діючі вже правні норми. Тоді заходить певна анальоґія за звичаєм, як джерелом права, в цім, що, як звичай, так і уста­новчий акт творять «з юридичного нічого» нове право.

Анальоґія йде ще в однім напрямі. Як звичай, так і уста­новчий акт мусять оставати в позитивнім відношенню до права. Звичай, коли він є правовим звичаєм, мусить здійсню­ватися в переконанню, що він здійснює право. Установчий акт може зовсім свідомо звертатися проти норм формально діючого конституційного права, — але він мусить відбутися в переконанню, що він, руйнуючи старе, здійснює нове, краще право, і в його основі мусить лежати бажаннє здійснити те нове право. Теоретичне оправданнє компетенції для такої творчости може бути помилкове. Богом даний мандат, «при­родне право спротиву», чи якесь «історичне право», чи народ­на суверенність, чи переконаннє про безправність правного порядку, проти якого звертається установчий акт, — це при­клади ріжного юридичного мотивовання установчого акту. Ці мотивовання мають юридично другорядне значіннє. Юридично істотне — це тільки саме переконаннє, що цим актом твориться нове право, та бажаннє творити його: «animus constituendi».

Врешті і в третім ще напрямі є анальоґія звичаю та уста­новчого закону. Те правне переконаннє, що лежить в основі одного та другого, мусить утриматися, бути визнаним. Звичай, що не утримався, не буде джерелом права, не стане «правовим звичаєм». Так само не стане джерелом нового права акт, що його задумано як установчий, коли він не утримається, не буде визнаний. Як звичай, так і установчий акт вимагають для себе «лєґітимації ех роst», отримують щойно пізніше визнаннє свого правового значіння. Це визнаннє рідко буває якимсь одним, виразним, формальним правним актом. Частіше — це коротший або довгий, більше або менше складний процес. Означити та рішити, чи те визнаннє відбулося, часто річ не легка. Але це необхідний шлях для означення правної недійсности чи дійсности уста­новчого акту.