Б. Форми законодавства

Як сказано вже вище, законодавство в формальнім розу­мінню не все покривається з законодавством в розумінню матеріяльнім. Буває, що на основі діючого конституційного права вимагається законодавчої форми для актів державної волі, що очевидно не є законами.

Формальне законодавство

З правила належить законодавство до законодавчої влади і воно відбувається в приписаних для него формах. В цих загальних межах, по части паралєльно з розріжнюваннєм законів в матеріяльнім розумінню, ми розріжнюємо і в фор­мальнім напрямі ріжні роди законодавства. З одного боку ми находимо законодавство «надзвичайне», установче та конституційне, з другого боку упрощені та лекші форми законодавства, як відхилення в один то в другий бік від законодавства, яке можна би назвати «нормальним». З малими виїмками, майже всі конституції, що знають особли­ве поняттє «конституційного» закону, вставляють теж і окре­мі, особливі форми для конституційного законодавства. «Упрощеною» формою треба знову визнати передусім компе­тенцію законодавчих тіл «автономно» ухвалювати для себе правильник. Практичне значіннє цего упрощення проявля­ється в цім, що така ухвала стає законом незалежно від вимог, яким мусить відповідати кождий инший закон, отже на пр.

1. Звичайне законодавство

Законодавство, це головне завданнє законодавчої влади, — те власне завданнє, з огляду на яке ця влада отримала свою назву. В модерній державі законодавча влада є головним, хоч не виключним, орґаном законодавства. Поруч з нею покликані до співділання в законодавстві верховна та вико­нуюча влада. В безпосередній демократії, в цих її формах, які зустрічаємо в модернім світі в ріжних комбінаціях покликані до співділання в законодавстві народнє заступництво та сам нарід. Поміж цими чинниками розділені компетенції віднос­но поодиноких стадій, через які мусить перейти закон, щоби стати законом. Ці стадії, ці правні акти, що всі разом склада­ються на повстаннє закону, це «ініціятива», встановленнє змісту закону, його «санкція» та врешті оповіщеннє, «про- мульґація» закону. В міру цего як конституція визнає їх необ­хідними, всі ті акти юридично однаково важні. Недостача котрогонебудь з них має однакове юридичне значіннє. Тільки в «практичнім» розумінню можна говорити про більшу або меншу вагу поодиноких актів законодавчої творчости.

Ініціятива — це компетенція дати почин для законодав­чого акту. Конкретно вона проявляється в правній спосібнос- ти, внести законопроєкт, що має стати предметом нарад, ухвал та взагалі всіх необхідних для повстання закону актів. Зі становища доґми про поділ влад ініціятива повинна би прислуговувати виключно тільки законодавчій владі. В дій- сности вона прислуговує скрізь так виконуючій, як і законо­давчій владі.

Окрім названих чинників признають ще деякі конституції й иншим чинникам право вносити законопроєкти. Так згада­на вже німецька конституція в ст. 73. уст. 3. передбачує ініці- ятиву «народню». Таку ініціятиву може проявити на основі цеї статі одна десята частина управнених до голосовання горожан. «Народню» ініціятиву признають теж конституції поодиноких кантонів Швайцарської Спілки — конституція самої спілки знає її тільки відносно конституційного законо­давства. Число горожан, потрібне для правно дійсної законо­давчої ініціятиви, є в ріжних кантонах ріжне. Воно є найниз- ше в Цуґ, де воно виносить 800, найвище в Берні — 12.000. Далі допускають народну ініціятиву конституції ріжних американських держав.

Що до форми народної ініціятиви, то вона може бути ріжна. Народна ініціятива може бути прямо внесеннєм зако- нопроєкту, над яким мусить відбутися голосованнє в репре- зентаційнім тілі, або народне голосованнє (коли репрезента- ційне тіло само не ухвалить законопроєкту).

Крім ініціятиви наведених тут чинників знає швайцар- ська спілкова конституція ще ініціятиву поодиноких канто­нів (ст. 93. конституції з 29. травня 1874. р.). Це остає в звязку з особливим устроєм Швайцарської Спілки та становищем в ній кантонів.

Встановленнє змісту це слідуюча стадія законодавчої діяльности. Вона починається внесеннєм законопроєкту, коли правно призначені для цего чинники висказали в при­писаний спосіб свою згоду на закон, як в цілім, так і у всіх його подробицях. Практично це дуже важна стадія в повста­ванню закону. З нею вяжеться властиве питаннє «техніки» законодавства, від якої в найвищій мірі залежить його «справність», спосібність творити справді внутрішно викінче­ні закони. В першій мірі йде тут про само — так би мовити — «темпо» законодавчої праці, про спосібність законодавчого апарату виконати взагалі цю працю, що є його завданнєм. В цім напрямі велике значіннє мав витворений в Анґлії та звід- там перенятий на европейськім континенті так званий «прін- ціп дісконтінуіти». Період, на який обрано законодавче тіло, охоплює собою поодинокі засідання, «сесії» — звичайні, з гори означені конституцією, та надзвичайні. Ото-ж названий прінціп наказував уважати кожну «сесію» за замкнену в собі, «закінчену» цілість. Всі праці, що їх було зачато протягом сесії та не закінчено, втрачували своє правне значіннє з закінченнєм сесії. Для нової сесії вони просто не істнували правно. Так і законопроєкт, над яким — можливо — було вже переведено довгі та важкі наради, для нової сесії не істнував. Він мусів бути на-ново внесений і на-ново треба було почина­ти всю над ним працю. Це мало особливо важкі наслідки для законопроєктів довших та технічно трудніших, як на пр. кодифікації. Марно пропадало чимало праці. Проєкти зако­нів, яких просто технічно не було можна полагодити на про­тязі одної сесії, ждали іноді десятками літ на полагоду. Така бувала доля деяких кодифікаційних праць, що їх було загально визнано бажаними та необхідними.

Не тільки для темпа законодавчої праці, але і для її якости має велике значіннє порядок полагоджування законопроєк- тів. Його завданнєм внести в «коллєктивне мишленнє» систе­му, хоронити цю коллєктивну творчість від впливу зовсім випадкових моментів, що можуть зовсім скривити основні думки законопроєкту. З огляду на многочисленність законо­давчого тіла та на те, що воно мусить займатися рівночасно ріжними та ріжнородними справами, є технічно неможливим полагодити всю законодавчу працю на повнім, «плєнарнім» зібранню. Особливо є це немислимим відносно законів, що вимагають подрібного та уважливого опрацьовання. Через те повстала скрізь установа «парляментарних комісій». Вона стала необхідною для праці парляменту. Вся ця праця поді­ляється на працю на «плєнум» та на працю в комісіях. В практиці діяльности парляментів «точка ваги» перенеслася без сумніву поза плєнарні зібрання. На цих зібраннях про­являється звичайно тільки вислід цего, що вже по сути обго­ворено та полагоджено в комісіях та в «кулюарах» (себ то в будинку парляменту поза салею засідань). З окрема що до законодавства, то властива творча праця перенесена до комі­сій.

Праця в комісіях має головно практичне, фактичне зна­чіннє. Юридично — вона є — так би мовити — внутрішною справою репрезентаційного тіла. На зовні рішає юридично вислід голосовання над законопроєктом на плєнум законо­давчого тіла. І те голосованнє і попереджаючі його наради — дебати відбуваються в законно передбачених формах. Загально принято, що над кождим законом відбувається три рази голосованнє. Перший раз голосується над «засадою» законопроєкту, над тим, чи він має взагалі бути предметом нарад та голосовання. коли ухвалено, що так, тоді відбува­ється «спеціяльна» дебата та голосованнє над кождим усту­пом законопроєкту з окрема. Врешті, коли і те голосованнє випало для законопроєкту корисно, відбувається остаточне, трете голосованнє, знову над законопроєктом в цілости. В поодиноких конституціях маються ріжниці що до порядку цих голосовань. Іменно-ж відносяться ці ріжниці до цего, коли має законопроєкт перейти до комісії. В деяких державах поступає законопроєкт до комісії ще перед першим голосо- ваннєм. Так є на пр. в Бельґії (тому цю систему названо «бельгійською»). Инша система каже перевести в першу чергу «ґенеральну» дебату та голосованнє над законопроєктом. Відтак він переходить до комісії, яка після обговорення в себе предложення обирає для него докладчика, іноді також і коре- ферента, і предложеннє знову приходить перед «плєнум» для другого та третого «читання». В Анґлії знову переходить пред- ложеннє до комісії аж після «другого читання». Врешті є дер­жави, в яких нема приписаного раз на все порядку, в якім має законопроєкт переходити до комісії. так на пр. в Італії рішає парлямент в кождім конкретнім випадку, чи законо­проект має перейти до комісії після другого, чи вже після першого «читання».

Приписи, яких метою забезпечити доцільність законотвор­чого поступовання, дуже ріжні. Взагалі вони відносяться головно до способу, як складаються комісії, та до способу, ведення на повнім засіданню репрезентаційного тіла нарад та голосовання. їх ціль осягнути те, щоби кождий закон міг бути і справді був основно розглянений, щоби членам репре- зентаційного тіла не тільки була дана можливість знати зміст законопроєкту, але щоби вони були до певної міри при­мушені пізнати цей зміст. До цего змагають постанови про те, що законопроєкт мусить бути на якийсь час перед голосован- нєм надрукований та розданий послам; що він мусить крім цего бути дійсно відчитаним на засіданню, хиба що якась, звичайно «кваліфікована» більшість ухвалить, що голосован- нє має відбутися без відчитання і т.д. Цілий ряд приписів забезпечує парляментарну волю слова. В прінціпі належить­ся слово кождому послови, що зголоситься до слова. їм нале­житься слово в такім порядку, в якім до слова зголосилися, — цей порядок може бути змінений тільки згідно з істнуючими приписами, коли на пр. мають чергуватися промовці за пред- ложеннєм, або проти него. Що до обмежень вільної парля- ментарної дебати, то парляментарні правильники знають головно слідуючі: 1) «перехід до порядку дня». Наслідком ухвали про «перехід» дискусія перепиняється, і голосованнє по сути не відбувається. 2) Вибір ґенеральних промовців. Зголошені до слова промовці діляться на промовців «за» і «проти», і кожда частина обирає одного або більше «ґенераль­них» промовців. Инші зголошені до слова не приходять. 3) «Закриттє дискусії» перепиняє її, так що зголошені вже до слова не приходять. 4) «Замкненнє лісти промовців» має таке значіннє, що до слова приходять ще тільки промовці, вже зголошені, — нові вже не можуть зголошуватися.

Ця стадія законодавчого процесу, про який тут мова, кін­читься ухваленнєм (або неухваленнєм) законопроєкту репре- зентаційним тілом. Законопроєкт є ухваленим тоді, коли в остаточнім голосованию заявилася за ним приписана консти­туцією частина репрезентаційного тіла, зібраного у вимага­нім «кворум». Сконстатувати, чи приписане «кворум» є при­сутнє, та сконстатувати й оголосити вислід голосовання — це річ голови зібрання. При цім його обовязують іноді формаль­ні приписи про те, як і коли треба провірювати скількість присутних членів зібрання та яким способом треба числити голоси. Істнує питаннє «quid iuris» на випадок, коли голова зібрання незгідно з правдою оголосить присутність потрібно­го «кворум» або його брак, або коли він незгідно з дійсністю оголосить вислід голосовання. Деякі правильники дають спо­соби проти такого поведення голови. На пр. можна домагати­ся в такім випадку поновного перечислення присутних, або поновного чи поіменного голосовання. Ті засоби можуть викликати згідне з дійсністю сконстатованнє головою «кво­рум» або висліду голосовання. Але правне питаннє в цім: що діється, коли заява голови неправдива, а нема взагалі прав- ного способу заставити його змінити цю заяву, — або тому, бо право не передбачує такого способу, або з инших причин. Теорія відповідає на те питаннє так, що в таких випадках має заява голови юридично рішаюче значіннє. Значить, коли голова оголосив на пр., що предложеннє принято, то юридич­но треба його уважати за приняте, хоч би в дійсности голосу­вала за ним тільки меншість, або хоч би на засіданню не було присутної скількости членів палати, що потрібна для її діє- здатности.

При системі двох палат законопроєкт стає «ухвалою» зако­нодавчої влади щойно тоді, коли його ухвалили згідно обі палати. В прінціпі, ухвалений одною тільки палатою, а від­кинутий другою законопроєкт треба уважати відкинутим. В дійсности, ми знаємо чимало конституцій, що на цей випа­док не уважають ще справи остаточно покінченою, але перед­бачують особливе поступованнє, з метою, або осягти згоду обох палат, або дати можливість, щоби законопроєкт став юридично дійсною ухвалою навіть і без такої згоди.

Для вирішення конфлікту поміж двома палатами маються засоби «політичного» порядку. Вони не є спрямовані безпосе- редно до ціли, але посередно дають вигляди, осягти врешті згоду обох палат. Таким засобом буває «розвязаннє» обох або одної палати, та розписаннє нових виборів. Це розкриває можливість, що в новім складі дасться осягти згода. До таких засобів треба зачислити назначуваннє в Анґлії королем нових «перів», членів палати льордів, з метою осягти таким шляхом в цій палаті нову більшість, готову приняти ухвалений «пала­тою послів» законопроєкт, який відкинула була палата льор­дів в давнішім складі. Помимо цих «політичних» засобів істнують в деяких конституціях правні приписи, що безпосе- редно, прямо є звернені на вирішеннє конфлікту поміж двома палатами.

Споміж таких способів найстаршим треба уважати спосіб, який видвигнуто вже в часі великої французької революції, а власне. Обі палати сходяться разом і спільно голосують над законопроєктом, що до якого розійшлися були їх ухвали. Коли в спільнім голосованню окажеться більшість за проєк- том, тоді він стає ухвалою законодавчої влади так, як коли би мав за собою згідні ухвали обох палат. Таке поступованнє приняте в деяких американських конституціях.

Инший спосіб вирішення конфлікту такий, що відкинутий одною з палат законопроєкт повертає до палати, яка його була ухвалила. Коли ця палата в поновнім голосованню при­йме знову «кваліфікованою» більшістю голосів первісну свою ухвалу, то це має такий правний наслідок, як би друга пала­та винесла згідну ухвалу. При цім виїмково обі палати мають однакову правну позицію. Частіше «привілейована» таким способом є «низша» палата. Таким шляхом вирішується зга­даний конфлікт між иншим на основі конституції Чесько- Словацької Републики з 29. лютого 1920. р. В прінціпі вима­гається для ухвалення законопроєкту згідної ухвали обох палат (§.42.), але від цего є виїмки. Передусім конституція приймає «правний здогад» згоди одної палати з ухвалою дру­гої. Іменно-ж кожда палата має подати до відома другої при- няту у себе ухвалу. Коли ця друга палата на протязі консти­туцією установленого речинця (для «Сенату» 6 неділь, для «Посольської Палати» 3 місяці від дня, коли одержано було від другої палати відомість, про ухвалу) не прийме в цій спра­ві ніякої ухвали, тоді уважається, що вона погоджується з ухвалою (§.43.). Далі конституція допускає можливість ухва­лення законопроєкту з правною дійсністю одною тільки пала­тою, проти виразної незгідної з ним ухвали другої палати, при чім посольська палата займає сильнішу, привілейовану позицію. А власне. Коли сенат відкине принятий посоль­ською палатою законопроєкт, а посольська палата ухвалить його знову більшістю понад половину всіх своїх членів, тоді ухвала ця «стає законом». Як що ухвала сенату була принята 3/4 голосів сенаторів, тоді для поновної ухвали палати послів треба більшости 3/5 всіх послів. Навпаки, коли йде про ухва­лу сенату, якої не приняла посольська палата. Тоді сенат може ухвалити на-ново відкинуту посольською палатою ухва­лу, але через те його ухвала не «стає ще законом». Вона вер­тає тільки в-друге до посольської палати, яка може її приня- ти, або ні. Коли посольська палата відкине знову ухвалу сенату, то ця ухвала «не стає законом» (§.44.). Таким способом для правно дійсної ухвали все потрібна ухвала посольської палати, — ухвала сенату не все.

Як з огляду на «ініціятиву», так і в стадії встановлення змісту закону в державах, що визнають безпосередне народо­правство, покликаний до співдіяння поруч з «народним заступництвом» і сам «нарід». На означеннє цеї участи наро­ду в законодавстві витворився історично, на ґрунті Швайцарії, в кантоні Валліс термін «народнє рефендум». Там істнувало зібраннє, зложене з відпоручників 12 громад кантону. Ухвали цего зібрання не мали обовязуючої сили. Його учасники приймали ухвали тільки «ad referendum» і мусіли предклада- ти їх в своїх громадах народови для остаточного вирішення. Відтак слово «референдум» стало технічним висловом на означеннє народнього голосовання.

Від «народньої ініціятиви» ріжниться «референдум» тим, що ініціятива дає тільки почин для законодавчого процесу, в «референдум» же висказує нарід голосованнєм згоду свою або незгоду на законопроєкт. Тому для «ініціятиви» вистарчає якась означена скількість голосів, іноді (в деяких швайцар- ських кантонах) має право ініціятиви і поодинокий горожа­нин. При референдум йде про те, за чим заявиться більшість народу, — іноді, не звичайна, а «кваліфікована» його біль­шість. Установу народнього референдум знають конституції поодиноких американських держав, конституція Швайцарської Спілки та поодиноких кантонів (з виїмком Фрайбурґа) та нові конституції, як Чесько-Словацької Републики та Німеччини.

Розріжняємо два роди народнього референдум: обовязкове та «факультативне». Обовязкове референдум маємо тоді, коли воно необхідне для правної дійсности ухвали. При нім є нарід орґаном, обовязково покликаним співдіяти при ухва­ленню закону взагалі, або означених родів закону. При факультативнім народнім голосованню вистарчає нормально для правної дійсности ухвали голосовання народнього заступ­ництва. Тільки тоді, коли цего домагається покликаний для цего чинник, мусить відбутися народнє голосованнє. А влас­не, може вимагати цего або уряд, або — як при народній іні- ціятиві — якась означена скількість управнених до голосо- вання горожан. Так постановляє на пр. конституція Швайцарської Спілки, що ухвалені обома палатами «закони Спілки та загально-обовязуючі ухвали» належить предложи- ти народови для приняття або відкинення, коли цего вимагає 30.000 управнених до голосовання швайцарських горожан або вісім кантонів (ст. 89. конституції). На основі §.46. чесько- словацької конституції може правительство піддати народ- ньому голосованню відкинутий національним зібраннєм урядовий законопроєкт. Для цего потрібна одноголосна ухва­ла правительства, і не можна піддавати під народнє голосо- ваннє законопроєктів, яких предметом є зміна конституції. Нова німецька конституція знає кілька випадків факульта­тивного народнього голосовання. Народнє голосованнє має відбутися в таких іменно випадках: а) коли президент імперії розпорядить так на протязі першого місяця від дня ухвален­ня законопроєкту соймом; б) коли на основі ухвали одної тре­тини сойму відсунено було оповіщеннє ухваленого соймом законопроєкту на протяг двох місяців, і в тім часі двайцята частина всіх управнених до голосования горожан вимагає переведення народнього голосовання; в) на випадок народ­ньої ініціятиви, про яку сказано вище, може сойм ухвалити законопроєкт, що був предметом цеї ініціятиви. Коли сойм цего не зробить, мусить відбутися над законопроєктом народ- нє голосованнє (ст. 73. німецької конституції); г) врешті може відбутися народнє голосованнє у випадку конфлікту поміж радою та соймом імперії відносно ухваленого соймом законо- проєкту.

Санкція закону. Так в практиці, як і в теорії звичайно називається ухвалений «законодавчою владою» законопро­єкт — просто законом. Це юридично помилково. Ухвала зако­нодавчої влади вистарчала би для цего, щоби законопроєкт став законом, тільки тоді, коли би конституція не вимагала нічого більше для покінчення законотворчого процесу. В дій- сности, згідно з діючими конституціями, скрізь ухвала зако­нодавчої влади є тільки закінченнєм одної стадії цего проце­су, а власне не останньої стадії. Скрізь на основі діючих постанов ухвалений законопроєкт, поки стане законом, мусить пройти ще через нову стадію, — одну, а найчастіше дві. Ці дві стадії — це «санкція» та «оповіщеннє» закону.

Дехто уважає, що «санкція» можлива тільки в монархіях. Такий погляд слушний, коли під санкцією розуміти-мемо правну необхідність згоди пануючого на ухвалений законо­давчим тілом законопроєкт. В такій формі виступає установа «санкції» особливо ясно в монархіях, основаних на суверен­ности пануючого. Там юридичним творцем закону є паную­чий, а ухвала законодавчого тіла є тільки законною умовою, без якої не міг пануючий творити законів. Це проявлялося зовнішно в форматі оповіщення законів. Так на пр. в бувшій Австро-Угорщині оповіщеннє законів відбувалося в імени цісаря, і починалося формулою: «за згодою обох палат дер­жавної ради розпоряджаю». В такім значінню санкція вже в парляментарній монархії не істнує, зглядно не має реального значіння. Але можна розуміти установу «санкції» ширше. Можна розуміти під нею компетенцію якогось державного орґану, иншого як законодавча влада, перевести контролю ухваленого вже цею владою законопроекту та спинити від­носно него хід законодавчого акту. Цим орґаном може бути або «верховна влада», або инший чинник. Так на пр. в Швайцарії може виконати цю функцію означена скількість горожан. На основі ст. 74. нової німецької конституції може рада імперії виступити проти ухваленого соймом імперії законопроекту. Нормально виконуе «санкцію» верховна влада держави.

Що до змісту та значіння установа «санкції» знає чимало відмін. В монархії, основаній на суверенности пануючого, санкція з його боку необхідна для виконання законодавчого акту. Коли пануючий не дасть своєї згоди на законопроєкт, то законопроєкт не може стати законом. Така форма санкції належить сегодня до минулого. Знає її ще на пр. японська конституція з II. лютого 1889. р., яка каже, що «цісар виконує законодавчу власть за згодою сойму» (ст. 7.) та що він дає законам санкцію (ст. 8.). З правила істота санкції зводиться до правної можливости спинити законодавчий акт і виклика­ти поновний перегляд вже раз ухваленого законопроєкту. В такій неґативній формі називаємо установу, про яку мова, правом «veto». Наслідки вета можуть бути ріжні. Взагалі вони йдуть в двох напрямах. Або законопроєкт вертає назад до законодавчого тіла, що було його ухвалило, і там мусить бути переголосований на-ново, або він стає предметом народ- нього голосовання. В першім випадку звичайно вимагають конституції для поновного голосовання «кваліфікованої» більшости і взагалі ставлять для него трудніші формальні вимоги, — на пр. не вдоволяються одною ухвалою, але вима­гає однозвучних ухвал в кількох, по собі слідуючих законо­давчих періодах. На всякий випадок орґан, що виконує право санкції чи «вета», не може сам впливати на зміст законопро- єкту. Він може тільки викликати відносно него ухвалу, — чи то репрезентаційного тіла, чи «народню». I «veto» само собою не може ніколи ударемнити законодавчого акту. Коли «рефе­рендум» або викликані заложеннєм «вета» поновні ухвали в приписаній конституцією формі підтвердять оспорений зако- нопроєкт, тоді цей законопроєкт не потребує вже «санкції» і проти него не можна вже закладати «вета». Процес установ­лення змісту майбутнього закону є остаточно закінчений.

Оповіщеннє або «промульґація» закону є останнім актом в процесі творення закону. Не є «оповіщеннє» закону тотож­ним з його «оголошеннєм». Оголошеннє — це кождий техніч­ний засіб, подати щось, в данім випадку ново-ухвалений закон до загального відома. «Оповіщеннє» — це правний акт. Він мусить вийти від компетентного, покликаного для цего орґану, та відбутися в приписаній для цего конституці­єю формі. «Оголошеннє» є отже тільки засобом для опові­щення закону.

Модерна теорія і практика згідно стоять на цім, що кож- дий новий закон мусить бути оповіщений, та що оповіщеннє є істотне для акту законодавства. Орґаном, покликаним для оповіщення закону, є скрізь виконуюча влада, а власне мініс­терство. Залежно від приписів та змісту самого нового закону, його підписує та оповіщує або один тільки, або кілька, або всі міністри. Що до форми оповіщення, то всі конституції уста­новлюють її як оголошеннє в призначенім для цего урядовім збірнику.

З формального боку є «оповіщеннє» закону найважнішим актом в процесі законодавства. Воно закінчує цей процес. Щойно через него законопроєкт стає законом. Про те, чи який закон є справді законом, чи він діє, рішає факт формального оповіщення його. Влада, з окрема судова та виконуюча влада не має права досліджувати, чи оповіщений закон повстав законно приписаним шляхом, чи котрийсь з чинників, що співділали при його повставанню, не переступив своєї компе­тенції, чи оповіщений текст закону згідний з ухваленим зако- нопроєктом і т.д. Закон діє в такій формі і так, як його опові­щено. Можливі помилки мусять бути спростовані в такій формі, яка приписана для оповіщення законів. Коли в якійсь державі оповіщується закони в кількох мовах, повинно бути в конституції сказано, який текст має рішати на випадок роз­ходження поміж кількома ріжно-мовними текстами. В дер­жавах, де — як в Швайцарській Спілці — ріжні мови абсо­лютно рівноправні, можуть виростати великі трудности на тлі можливого розходження поміж змістом ріжно-мовних текстів закону.

Від правила, що оповіщеннє закону рішає абсолютно про його дійсність, зустрічаємо важний виїмок в Америці. В ріж- них американських державах прислуговує суддям компетен­ція досліджувати, чи оповіщений закон не противиться кон­ституції, і не стосувати його, коли переконаються, що він порушує конституцію. Це дало привід до ухвалювання в формі конституційних законів таких законів, що своїм зміс­том належать до звичайного законодавства. Ішло про те, щоби запевнити їм дійсність незалежно від оцінки суддями їхньої згоди з конституцією.

В модерних конституціях звичайно сказано, від якого дня починається дійсність законів. Це є або день, в якім появило­ся число урядового вістника, що в нім оповіщено закон, або якийсь означений день, на пр. 2 тижні після цеї дати. Така постанова відноситься до всіх законів, що до яких не сказано виразно — найчастіше в самім законі — що вони починають діяти з иншим днем.

2. Конституційне законодавство

Розріжнюваннє поміж звичайними та конституційними законами має в практиці передусім те значіннє, що для «кон­ституційних» законів вимагається иншої, а власне труднішої форми законодавства, як для звичайних. Звідси поняттє «конституційного закону в формальнім розумінню». Властиво треба би радше говорити про «основний» закон, себ то про закон визнаний на стільки важливим, «основним», що вима­гається для него особливої, труднішої законодавчої форми. «Конституційні закони» в стислім розумінню — це був би тільки один рід основних законів. Помимо конституційних треба зачислити до основних законів і всі инші закони, без огляду на їх зміст, що їх якесь законодавство визнало осно­вними.

З другого боку, належить без сумніву до конституційних законів «установчий закон» в розумінню, про яке сказано вже вище. З формального боку він ріжниться від инших тим, що для него не передбачено в конституції форми та способу його повстання. Він є льоґічно, та іноді й історично, цею першою нормою, від якої походять всі другі, і в якій вони находять свою формальну, правову лєґітимацію. Не зважаючи на те, треба заговорити і про форму установчого закону. Хоч вона й не є і не може бути передбачена в ніякім конституційнім законі, вона все-ж така істнує в правовім життю. Ми находи­мо її в «правовім досвіді».

а) Установчий закон

Як сказано вже ранше, установчий закон, це межа, де зустрічаються одно з одним право і «простий факт», а власне як простий факт саме. В цім лежить істота його, що сила, яка його творить, хоче бути правовою силою, та що вона не може обмежитися самим руйнованнєм, зломаннєм правного ладу, проти якого звертається, але що вона мусить на місце старого цего права ставити нове, в її переконанню вище та ліпше. Цим характеризується установчий акт з огляду на свою вну- трішну істоту. Але не зважаючи на всю ролю та вагу «фактич­ности» установчий акт має також свою правну форму. Правда, цеї форми не установляє та не може установляти ніякий фор­мально діючій закон. Установила її оперта на теоретичних міркуваннях політична практика. А власне, вона старається все відповісти правовому пересвідченню, яке витворилося було історично, та яке означає як компетенцію для ухвален­ня установчого закону, так і загальні його форми.

Що до компетенції, то вже витворена в середновіччу, головно під впливом католицької церкви, теорія, а власне вченнє «цареборців» — «монархомахів» вчило, що в певних випадках має «нарід» природне право спротивитися владі, яка наслідком свого поведення стає нелєґальною, та скинути її. Згідно з цим вченнєм є отже нарід чинником, покликаним в означених обставинах протиставити своє «право» «набуто­му» праву істнуючої влади. Тесаме, але ясніше та в більше рішучій формі вчить вченнє про народню суверенність. Згідно з ним нарід має непозбувальне право рішати про форму державного устрою. Те право вертає до народу кождий раз, коли перестає істнувати дотеперішна влада. Властиво воно стає тоді на-ново практично актуальним, бо воно істнує все і тоді, коли влада істнує. Бо влада тільки вико­нує право, що в засаді остає все при народі. Таке сформуло- ваннє дали пануючі в добу великої французької революції політичні теорії. Вони розріжнювали поміж «установчою» та «установленою» владою, «pouvoir constituant» та «pouvoir constituo», з яких перша все остає при народі. Таким спосо­бом нарід є носієм компетенції «установляти», творити «установчий закон», на якім правно основується весь дер­жавний устрій.

Це вченнє стало не тільки «пануючою теорією». Воно було движучою силою політичних рухів XIX. століття, і пануючим правним пересвідченнєм. Коли ми уявимося на політично- правні факти того часу, аж включно з подіями після світової війни, то ми побачимо, що всі перевороти та всі повстання нових держав старалися найти для себе правний титул та юридичне оправданнє в «волі народу». Безперечно, доґматич- на юриспруденція закидає, що ті спроби та покликання на народню волю вимагають виключно тільки політичний характер, що вони не мають юридичного значіння. Зі стано­вища погляду, правом є кожда діюча правна норма, без огля­ду на її походженнє, ми мусимо визнати, що норма, яка при­знає нарід установчою владою — справді діє. На те вказує не тільки обставина, що кождий переворот, що не може опертися на формально діючих законах, старається «лєґітимуватися» волею народу. Це находить своє оправданнє також в практиці міжнароднього права. Оскільки йде про міжнароднє визна- ннє, чи то революцією поставленого нового уряду, чи таким- же способом повсталої держави, — все видвигається питаннє, чи та оскільки вони відповідають волі народу. Це треба про­сто констатувати, — а тим самим констатувати, що норма, яка признає нарід установчою владою, є справді діючим пра­вом. Досі вона була заперечена тільки з одного боку, а власне з боку політично-правної концепції «большевизму». Але ця концепція виходить вже поза рами «конституційної держави» та діючого в цій державі права.

Відносно форми, ми зустрічаємо з одного боку плебісцит, себ то безпосереднє народнє голосованнє, з другого боку уста­нову «установчого зібрання». Перша форма відповідає більше ідеї народньої суверенности в її льоґічно послідовнім «доду- манню до кінця». Згідно з цею теорією тільки сам нарід без- посередно може виконати акт установлення з себе держави та вирішити питаннє про державний устрій. Яканебудь инша влада може отримати свої уповноваження, означеннє своєї компетенції тільки від суверенного народу. Таким чином народнє голосованнє мусить бути формою установчого акту, хоч би воно обмежилося самим тільки встановленнєм влади, що мала би доконати установчого акту по сути. Не зважаючи на те в практиці переважає форма «установчого зібрання» над формою плєбісциту. Політично-правна практика виказує такі правові норми, що витворилися відносно «установчого зібрання».

Кожда революційна влада, себ то кожда влада, що фактич­но перевела державний переворот, або яка силою факту, самочинно зорґанізувалася на руїнах старої, знищеної влади, повинна скликати можливо негайно «установче зібраннє».

Завданнєм цего зібрання «лєґітимувати» переворот, себ то надати доконаним фактам правовий характер. Влада або влади, що діяли аж до установчого зібрання, уважаються владами «тимчасовими». Народнє зібраннє є покликане визнати «ех рові» правовість їхнього діяння. Далі є завданнєм установчого зібрання рішити про майбутнє про устрій держа­ви, себ то ухвалити державну конституцію.

Установче зібраннє є «народньою репрезентацією» для осо­бливих, тільки що вказаних цілий. Тому при його скликанню має це бути виразно сказане, а власне має бути зібраннє, яке скликається, виразно назване установчим. Обирані для цего зібрання народні представники мають бути обраними свідо­мо для виконання названих установчих завдань.

Врешті вироблене на протязі XIX. століття, «діюче» право­ве переконаннє вимагає, щоби вибори народніх заступників до установчого зібрання відбулися на основі загального та рівного права голосовання. Домаганнє загального та рівного голосовання має особливе значіннє відносно установчого зібрання. Те зібраннє має виконати народні права, що їх згід­но з чистим вченнєм про народню суверенність повинен вико­нувати безпосередно сам нарід. «Ідея репрезентації», на якій побудована установа установчого зібрання, не дасться вповні погодити з народньою суверенністю, — але якенебудь обме- женнє або нерівність виборчого права при складанню уста­новчого зібрання, порушує народню суверенність в самій її істоті. «Нарід», якого частини позбавлено можливости виси­лати своїх репрезентантів, або якого частинам дано цю мож­ливість в меншій мірі, як иншим частинам, — такий нарід не є в цілости «заступлений». Тому загальне та рівне виборче право є те мінімум, без якого не можна погодити ідеї народ- ньої суверенности з ідеєю заступництва (репрезентації).

Отсе норми, які політична практика визнає обовязуючими відносно установчого зібрання, та без додержання яких пра­вове почуттє не вважає установчого зібрання за правно скли­кане. З причин, які вказано вже вище, треба ці норми визна­ти діючими нормами політичного права.

в) Форми конституційного законодавства

Форма установчого закону ніколи не є означена законом. Як сказано — установчий закон є льоґічно першим законом. Через те він сам не може основуватися на ніякім иншім зако­ні, навпаки, всі другі основують на нім свою правовість. Але установчий закон має обмежений зміст і його допустимість теж обмежена. Ного місце тільки там, де перервана дійсність правної системи. Ного мета: розпочати взагалі, або розпочати на-ново перервану нитку правового життя. Він є виїмково правовою установою — всі инші основуються на постановах діючого вже закону. З окрема все законодавство відбувається передбаченим законно способом та в приписаній ним формі.

Це відноситься до всего конституційного законодавства. Коли установча, абсолютно-творча діяльність скінчена, тоді для майбутніх змін та дальшого розвою державного устрою для «конституційного» законодавства вже є означені форми. А власне, ці форми майже все трудніші, ніж форми звичайно- го законодавства. Держави, в яких «конституційне» законо­давство відбувається в таких-же формах як і звичайне, — це виїмки. Найважніші поміж ними Італія та Ішпанія.

Утруднення конституційного законодавства, себ то утруд­нення «зміни конституції» є дуже ріжнородні. Залежно від їх ступеня розріжняє теорія держави з «гнучкою» та з «закосте­нілою» конституцією. Ведеться спір, який тип держави вищий, себ то чи більше доцільно залишити легку можливість зміни конституції, чи навпаки, більше доцільно обставити її трудні­шими вимогами. Цей спір не може бути рішеним «in abstracto». Його можна вирішити тільки з огляду на пануючі в державі в данім часі обставини та тільки з означеного політичного становища. Взагалі треба тільки зауважити, що самі фор- мально-правні утруднення зміни конституції не мають абсо­лютного практичного значіння. Коли конституція не відпо­відає дійсному відношенню сил в державі, то не зважаючи на всі формальні утруднення її зміни — вона не потрафить остоятися. Безперечно постанови, що відносяться до самих основ державного устрою, мають настільки велике значіннє для всего життя держави, що надто легкі та часті зміни їх можуть відбитися шкідливо на всім життю держави. Але ці зміни є тільки в малій мірі залежні від формальної легкости в переводженню їх. Прикладом можуть служити Ішпанія та Італія: не зважаючи на те, що їх конституції не передбачують для зміни їх умовин трудніших, як для звичайного законо­давства, ми не бачили в цих державах частіших змін консти­туції, як в инших державах, де зміни конституції формально трудніші.

Особливі формальні приписи про «конституційне законо­давство» або про «зміну конституції» (бо кождий новий кон­ституційний закон зміняє діючу конституцію) є дуже ріжні і трудно уложити їх в докладну систему. Можна тільки вказа­ти на певні особливо характеристичні способи, якими діюча конституція буває хоронена перед спробами змінити її. Ті способи можна уґрупувати приблизно ось як:

о.о.) Передусім ми находимо в деяких конституціях або загальну заборону зміни, або заборону зміни в якімсь озна­ченім напрямі. Так забороняла ст. V. конституції Сполучених Держав Північної Америки з 17. вересня 1787. р. якунебудь зміну конституції перед 1808. р. Таж сама статя американ­ської конституції забороняє раз на все зміну деяких постанов конституції відносно імміґрації та податків, та зміну постано­ви про рівну участь в сенаті всіх держав, без згоди держави, якої рівна участь в сенаті мала би бути порушена. Подібно 8. статя французької конституції з 25. лютого 1875. р. після «ревізії» конституції з 14. вересня 1886. р. каже, що «предло- женнє про ревізію (зміну) конституції не може відноситися до републиканської форми правління».

В теорії піднесено сумніви що до значіння таких абсолют­них заборон зміни конституції. Що вони без значіння супроти фактичного державного перевороту — річ ясна. Але питаннє, чи вони роблять неможливою зміну конституції з точки погляду права, себ то чи не зважаючи на них можлива зміна конституції лєґальним шляхом. З формалістичного станови­ща можна зауважити, що абсолютна заборона зміни консти­туції, яку містить американська конституція, відбирає фор­мальну можливість зміни. Натомість що до наведених тут заборон зміни тільки в означених напрямах, то вони залиша­ють можливість змінити в першу чергу саму заборону, а далі і ці постанови, до яких ця заборона зміни відноситься. Взагалі-ж треба сказати, що дискусія над юридичним значін- нєм цих заборон має тільки академічне значіннє. Трудно уявити собі дійсну спробу лєґальної зміни конституції в точ­ках, до яких ці зміни відносяться.

В.В.) Дальшою ґрупою треба визнати ті постанови, що вимагають для зміни конституції народнього голосовання, плєбісциту. Належать тут Швайцарська Спілка та її кантони, та держави Північної Америки, та нова конституція Німеччини. При цім ця безпосередна участь народу може бути ріжна. Треба розріжнювати з одного боку «ініціятиву» для зміни конституції від переведення самої зміни, — з дру­гого боку повну, від частинної зміни конституції.

Ініціятива може бути застережена для «народу» в ріжній формі. Передусім сам внесок на зміну конституції може ста­вити з правною дійсністю або виключно «нарід», або поруч з ним законодавче тіло, або ще якась означена скількість горо­жан, або врешті (так є в двох швайцарських кантонах) кож- дий горожанин поодиноко. Наслідки такого внеску можуть бути ріжні. Він може бути основою для голосовання над самою вже пропонованою зміною конституції. Або мусить бути вирішене в першу чергу вступне питаннє: чи конститу­ція повинна бути — в цілости, або частинно, — змінена. В цім останнім разі можливі ріжні комбінації. Конституція Швайцарської Спілки і деяких кантонів вимагає народнього голосовання на цей випадок, коли законодавче тіло спроти­вилося внескови на зміну конституції, але воно може ухвали­ти зміну на поставлений означеним числом горожан внесок. Деякі — швайцарські та американські — конституції вимага­ють безумовно народнього голосовання над питаннєм, чи конституція має бути «переглянена». Щойно коли більшість народу заявиться за «перегляненнєм», можна розпочати саме поступованнє для зміни конституції. Деякі конституції вима­гають народнього голосовання тільки тоді, коли йде про зміну конституції в цілости, — не вимагають його відносно частинної зміни.

Що до самого ухвалення зміни, то частина конституцій, що вимагають плєбісциту для «ініціятиви», не вимагає його для ухвалення самої зміни, або вимагає його «факультативно», на домаганнє певної частини горожан. Такий факультативний плєбісцит знає німецька конституція. Народнє голосованнє над зміною конституції має відбутися або тоді, коли одна десята частина управнених до голосовання горожан постави­ла внесок на зміну конституції, а сойм імперії зміни не ухва­лив, або на внесок ради імперії, коли сойм ухвалив зміну конституції, якій спротивилася рада (ст. 73., 76.). В швайцар- ській конституції установа факультативного плєбісциту від­носиться теж до конституційного законодавства.

у.у.) До типу конституцій, що ухваленнє зміни конституції передають безпосередньому народньому голосованню, набли­жаються конституції, що вимагають для цего скликання осо­бливого зібрання, відмінного від звичайної законодавчої влади. Таку установу окремого «конвенту» для ревізії консти­туції знає чимало держав Америки. До них треба зачислити і Сполучені Держави Північної Америки. що знають цю уста­нову «конвенту» поруч з компетенцією конґресу «перегляну­ти» конституцію.

На основі V. статі конституції Сполучених Держав може вийти ініціятива «переглянути» конституцію або від обох палат конґресу (палати мусять приняти такі ухвали двома третинами голосів), або від законодавчих тіл двох третин всіх держав. Коли ініціятива виходить від лєґіслятур поо­диноких держав, конґрес має скликати «конвент» для пере­ведення ревізії конституції, — в випадку власної ініціяти- ви — конґрес ухвалює конституцію сам. В обох випадках ухвалені зміни треба предложити для «ратифікації» всім державам. Ратифікацію мусять ухвалити три четвертини, або законодавчих тіл всіх держав, або окремих їхніх «кон­вентів», залежно від цего, який шлях для ратифікації обере конґрес.

δ.δ.) Деякі конституції, що побудовані на системі двох палат, визнають для ухвалення зміни конституції компетен­цію звичайної законодавчої влади, але ухвала про зміну мусить бути принята на спільнім засіданню обох палат. На такім становищи стоять конституції деяких американських держав та конституція Франції. 8. статя французької консти­туції каже, що передусім мусять обі палати, кожда про себе, ухвалити ревізію конституції. Відтак збираються обі палати на спільне засіданнє, та переводять наради та голосованнє над зміною конституції.

ε.ε.) Окрему ґрупу уявляють ті конституції, що віддають ухвалу про зміну законодавчій владі та задержують звичай­ну її орґанізацію, але розділяють ціле поступованнє на дві частини: ініціятиву, та саме ухваленнє зміни. Цей поділ має те значіннє, що зміна не може бути ухвалена в лєґіслятурнім періоді, в якім ухвалено потребу зміни. Метою такої постано­ви є очевидно те, щоби вибори законодавчого тіла, яке має ухвалити зміну, відбувалися «під знаком» цеї майбутньої зміни, щоби нарід знав, що вибирає лєґіслятиву, яка має вирішити зміну конституції. На такім становищи стоять деякі американські републики.

£.£.) До останньої ґрупи треба зачислити конституції, що всю ріжницю поміж звичайним та конституційним законо­давством зводять тільки до вимагання для ухвалення або зміни конституційного закону, трудніших форм голосовання. Звичайно це загостреннє в цім, що для ухвалення конститу­ційного закону є потрібне «кваліфіковане» «кворум», присут­ність більшого числа «репрезентантів», ніж для звичайного закону, та що ухвала мусить бути принята більшою, ніж зви­чайна, більшістю голосів (2/3, 3/4, 4/5).

Треба зауважити, що деякі конституції, що для повної зміни конституції вимагають окремого «конвенту», оставля­ють частинні зміни в компетенції, звичайної законодавчої влади. На цім стоять між иншим ріжні американські консти­туції.

3. Инші форми законодавства

Згідно з вченнєм про розділ влад, законодавство повинно би лежати виключно в руках законодавчої влади. В дійсности вже при формальнім законодавстві покликана до співдіяння поруч з законодавчою і виконуюча влада. І юридично — і дуже часто також практично — ініціятива та оповіщеннє закону в процесі законотворчости функції не менше важливі, як ухваленнє змісту закону. Але цею участию в формальнім законодавстві зовсім не вичерпується законодавча діяльність виконуючої влади. Вона є крім цего ще й самостійним чинни­ком в законодавстві.

До істоти закону належить, що його змістом є «загальні» правові норми. В протиставленню до цего «виконуваннє» це стосованнє цих загальних норм до конкретних випадків. Отож в дійсности, ті норми, що їх містять в собі закони, зви­чайно надто загальні, щоби можна стосувати їх безпосередно до конкретних практичних випадків. Оскільки не залишаєть­ся виконавцям законів дуже широкого поля для самостійного вирішування питань, невирішених загальною законною нор­мою, оскільки хочеться, щоби він був справді тільки виконав­цем, треба іноді загальний зміст закону доповнити все ще загальними, але більше докладними, нормами. Це відбува­ється іноді в межах формального законодавства. Деякі зако­ни зовсім свідомо призначені не для безпосередного діяння, тільки як загальна основа для других законів, які щойно мають появитися. Це так називані «рамцеві» закони. Але і цілий ряд иших законів вимагає для стосовання їх в практиці доповнення більше докладними приписами. Витворилася поведінка, що законодавча влада не видає таких, необхідно потрібних приписів сама, але уповноважує видати їх викону­ючу владу. Таке явище ми стрічаємо особливо відносно біль­ших обємом законів. Звичайно до них додається постанову, що «міністер видасть розпорядок, потрібний для введення закону в життє». На основі такого доручення повстають мініс- теріяльні розпорядки, що доповнюють собою зміст закону, та які матеріяльно, з огляду на свій зміст, є без ніякого сумніву законами. Норми-ж, що в них містяться, не можна ніяким чином уважати тільки «виконаннєм» закону. Вони відносять­ся дуже часто до справ, яких формальний закон зовсім не передбачає. При тім вони все «загальні». З огляду на їх зміст нема ніякої причини, чому містяться в «розпорядку» а не в формальнім законі. Причина лежить тільки в міркуваннях технічного порядку: в бажанню відгрузити законодавче тіло та прискорити видачу цих норм, що мусіли би інакше пере­ходити через законодавчі «читання», дебати, комісії і т.д.

Таким способом в усіх державах ми бачимо явище, що матеріяльне законодавство повстає в великій мірі в формі розпорядків виконуючої влади. Поруч розпорядків, що осно­вуються на конкретних законах-уповноваженнях, чимало розпорядків видає виконуюча влада без таких особливих доручень, тільки на основі загальної своєї компетенції. Майже кождий день приносить нові розпорядки виконуючої влади, що своїм змістом збільшують норми діючого права. В прінціпі, те право, творене виконуючою владою, не сміє звер­татися проти норм, що їх містить формальне законодавство. В дійсности, творене шляхом «розпорядків» право в першу чергу доповнює та поширює законодавство, творене шляхом законів, але буває і так, що воно звертається проти змісту законів, і змінює таким способом «законне» право. І ця право- творча діяльність виконуючої влади зовсім не обмежується до якоїсь одної ділянки права. Вона можлива і в дійсности ми находимо її в усіх областях права, — з окрема також і консти­туційного права. Хто хоче пізнати справді конституційне право якоїсь держави, не може знехтувати цего правового матеріялу, що поміщений в розпорядках виконуючої влади.

Крім виконуючої влади, співділає і влада судова при тво­ренню права. Це являється недопустимим зі становища вчен­ня про поділ влад, яке допускало один тільки шлях творення права, а власне формальне законодавство. З другого боку, позитивістичний напрям в юриспруденції та оснований на нім правовий доґматизм теж виключає можливість творення права судом. Згідно з одним та другим вченнєм, суддя пови­нен виконувати виключно тільки льоґічну чинність, підтя- ганнє конкретних випадків під загальні норми права. На такім становищі стояла передусім теорія та позитивне зако­нодавство европейського континенту. В анґльо-саксонськім державнім світі те «континентальне» становище не було при- няте. З окрема в Анґлії суд займає виразно становище «ана- льоґічне зі становищем претора в старім Римі». Він не тільки «стосує» діюче вже право, але і творить своїми рішеннями нові правні норми. Анґлію уважав Монтескіє країною, де про­ведений стисло «поділ влад», і цей погляд Монтескіє переня­ла від него державна теорія Европи. Цей погляд був помил­ковий. Якраз в Анґлії, кожда з ніби то розділених влад вико­нує функції, які згідно з вченнєм про поділ трьох влад не повинні до неї належати. З окрема судова влада виконує там в дуже широкій мірі завдання законодавчої: вона творить право. Але і там, де діюче право виразно обмежує компетен­цію судової влади до самого тільки стосовання діючого права, суди розвели більше або менше широку діяльність в напрямі зміни діючого та творення нового права. Це є скрізь фактом, про який нема ніякого сумніву. Рішаюче значіннє в цім напрямі мають скрізь рішення найвищих ревізійних та каса­ційних судів. Вони не мають для низших судів формально обовязуючого значіння. Але свідомість, що найвищий суд, коли справа прийде перед него, рішить її так, а не інакше, ця свідомість не могла остати без впливу на рішення низших судів. Кождий суд мусить старатися видавати такі присуди, щоби не змінив їх найвищий суд. Через те становище, яке займали найвищі суди, ставало скрізь в дійсности рішаючим для всеї судової практики. І треба сказати, що в своїй діяль- ности найвищі суди були і є не тільки інтерпретаторами діючого права, але що вони доповнювали його та змінювали. Чимало правних постанов, що містяться в діючих формально законах, хоч не були вони змінені формальним законодавчим шляхом, наслідком діяльности судів перестали діяти, або були заступлені иншими. Це відноситься головно до карного та до горожанського права. Найвиразніше стало на цей шлях судоводство Франції. В инших краях Европи воно звичайно старалося зберігти вигляд самої тільки інтерпретації права, але ця інтерпретація під напором змінених відносин та яркої недоцільности деяких, формально діючих правних постанов ставала такою «широкою» та вільною, що вона була в дійснос- ти твореннєм права.

Буває, що судова влада має в процесі законодавства навіть зовсім формально признане собі становище сильніше, ніж ста­новище законодавчої влади. І так, в деяких американських републиках суди мають право ініціятиви, або забезпечену участь в нарадах над законопроєктами в справах судоводства. Знову цілий ряд американських та деякі конституції швай- царських кантонів признають судам компетенцію рішати про правну дійсність законів. З формального боку це не є призна- ннєм судам звільнення від обовязуючої сили законів в загалі. Істота цего права, а властиво компетенції судів в цім, що вони мають рішати, чи якийсь закон не противиться постановам иншого закону, вищого порядку. Цими законами «вищого порядку» є отже суди вязані. При цім в американських консти­туціях дано судам право та обовязок, коли мають стосувати якийсь закон, розглянути та рішити, чи цей закон не проти­виться конституції. Коли суд визнасть якийсь закон за незгід­ний з конституцією, то він не має закону цего стосувати. В Швайцарії дозволяють конституції деяких кантонів горожа­нам відкликатися до суду, коли думають, що якийсь льокаль- ний закон порушує їхні права. В таких випадках суд рішає про правну допустимість формально вже ухваленого закону.

Прінціпове і практичне велике значіннє має американ­ська установа. Постанови конституцій є з природи річи загальні. В практиці суди застановляються не так над тим, чи якийсь закон відповідає висловам конституції, як над його згідністю з духом конституції. Через те можливість визнати якийсь закон за незгідний з конституцією дуже велика, і аме­риканські суди нераз нею користалися. Для прикладу можна навести, що таким способом в деяких державах не визнано за праводійсний закон, виданий проти уживання алькоголю, бо він — мовляв — порушує забезпечену конституцією волю людини. Як сказано вже вище, це й викликало тенденцію проводити в формі конституційних законів законопроєкти, що своїм змістом належали би до звичайного законодавства. Ішло про відняттє судам можливости рішати про їх право- дійсність.

Ця признана судам компетенція признає їм без сумніву участь в законодавстві. Вона дає їм передусім можливість неґативно впливати на законодавство, робити закони недію­чими. Але посередно це дає судам і позитивний вплив на законодавство. Раз тому, що визнавши якийсь закон недію­чим, суд можливо привертає діючу силу иншому законови, що був цим законом ухилений. Далі тому, бо законодавча влада мусить числитися з цею компетенцією суду і стосувати­ся до неї в своїй діяльности.

Вкінци вказати треба на один ще чинник, що приймає участь в правотворчім процесі поруч і помимо «трьох» влад. Не можна замикати очий на анонімного творця права, яким є звичай. Під впливом теорем юриспруденції деякі діючі законодавства виразно виключили звичай, як джерело права. Не зважаючи на те, це джерело не висохло, і правове життє і сьогодня керується в доволі великій мірі звичаєвим правом. Можна би закинути, що навіть признаючи це, ми не можемо зачислити звичаєве право поміж галузи діяльности держави, бо воно родиться незалежно від цеї діяльности. Безперечно так є, але оскільки орґани держави примушені числитися з істнованнєм цего права, вони визнають його і воно стає дію­чим в державі, отже — державним правом.

2.