§ 3. Визначення походження дитини, батьки якої не перебувають у шлюбі між собою.

Якщо батьки дитини не перебувають у шлюбі між собою, похо­дження дитини від матері визначається на загальних підставах. Визна­чення походження дитини від батька, можливе двома способами:

• добровільним

- за заявою матері та батька дитини

- за заявою чоловіка, який вважає себе батьком дитини

• судовим

Спільна заява матері та батька, які не перебувають у шлюбі між собою, може бути подана до державного органу реєстрації актів ци­вільного стану як до, так і після народження дитини.

Визначення походження дитини від батька можливе на підставі заяви чоловіка про визнання себе батьком дитини поданої до держав­ного органу реєстрації актів цивільного стану, у разі смерті матері, ого­лошення її померлою, визнання недієздатною, безвісно відсутньою, позбавлення її батьківських прав або якщо мати дитини не проживає з нею не менше шести місяців і не виявляє про неї материнської турбо­ти та піклування, а також при неможливості встановити її місцезна­ходження за умови, що реєстрація народження дитини здійснена за заявою матері або інших осіб, відповідно до ч.

Згідно ч. 2 ст. 127 СК, у разі відмови державним органом реєстра­ції актів цивільного стану у визнанні особи батьком дитини бать­ківство щодо дитини може бути визнане за рішенням суду. Чинне законодавство не містить переліку підстав для відмови чоловікові у визнанні батьківства, якщо реєстрацію народження дитини було здій­снено згідно ч.1 ст. 135 СК, як і не передбачає поданння потенційним батьком до органу РАЦС будь-яких доказів свого батьківства. Дана норма, очевидно, стосується випадків необгрунтованої відмови орга­ном РАЦС у визнанні чоловіка батьком дитини або якщо відомості про батька при реєстрації народження дитини було внесено не за вка­зівкою матері або інших осіб.

У разі, якщо відсутня спільна заява від батька та матері дитини або заява від батька про визнання батьківства, законом передбачений особливий порядок визначення походження дитини:

• Якщо мати дитини не перебуває у шлюбі та не має спільної зая­ви батьків, заяви батька про визнання батьківства, то за заявою матері прізвище батька дитини зазначається за прізвищем ма­тері, а власне ім'я та по батькові — за бажанням матері

• Якщо реєстрація народження дитини провадиться за заявою ін­шої особи, а мати дитини на момент її народження у шлюбі не перебувала, то відомості про батька записуються за вказівкою цієї особи за прізвищем матері дитини. При цьому в графі «Для відміток» учиняється запис: «Відомості про батька внесені за вказівкою заявника» і заявник розписується в цій графі. В по­дальшому при незгоді матері дитини з унесеними в актовий за­пис про народження відомостями про батька дитини зміни про­вадяться згідно з Положенням про порядок зміни, доповнення, поновлення та анулювання актових записів цивільного стану

• В тих випадках, коли мати, яка не перебуває у шлюбі з батьком дитини, померла або передала дитину на повне державне утри­мання, тобто відмовилась узяти дитину з пологового будинку, або місце її проживання невідоме, а батьківство не встановлене, то реєстрація народження дитини провадиться за письмовою за­явою уповноваженого представника закладу охорони здоров 'я, у якому перебувала мати під час народження дитини, або за пись­мовою заявою уповноваженого представника адміністрації ди­тячого закладу чи особи, яка опікується дитиною.

• У разі смерті матері, а також за неможливості встановити місце її проживання запис про матір та батька дитини може провади­тись також за заявою родичів.

В усіх зазначених випадках не йдеться про повноцінне встанов­лення батьківства, адже при вчинення актового запису про народжен­ня дитини графа «Батько» заповнюється за допомогою юридичної фікції: особи вказаної у цій графі реально не існує. Така позиція за­конодавця вбачається правильною, адже надання іншим особам права вказувати справжнє прізвище батька дитини, може мати наслідком часте і необгрунтоване зловживання цим правом: жінка може вказати як батька своєї дитини особу, яка насправді ним не є. В той же час не можна вважати цивілізованим підходом і «прочерк» в графі «Батько», який, як слушно зазначає З.В. Ромовська був тавром для людини на все життя^[77].

Якщо батьки дитини невідомі, запис про них в Книзі реєстрації народжень провадиться за рішенням органу опіки та піклування.

Визначення походження дитини від батька в судовому порядку можливе у разі визнання батьківства та встановлення факту батьків­ства. Справа про визнання батьківства розглядається в порядку позо­вного провадження.

Згідно ч. 3 ст. 135 СК, позов про визнання батьківства прийма­ється судом, якщо запис про батька дитини у Книзі реєстрації наро­джень вчинено відповідно до ч. 1 ст. 135 СК. Однак, в цьому разі за межі правового поля випала ситуація, коли відомості про батька і про матір були внесені згідно рішення органу опіки та піклування (ч.2 ст.

- дитина народжена матір'ю, яка не перебуває у шлюбі, немає спільної заяви батьків, заяви батька або рішення суду і запис про батька дитини в Книзі реєстрації народжень учинено за прізвищем матері, а ім'я та по батькові дитини записано за вка­зівкою матері (ч. 1 ст. 135 СК);

- у разі смерті матері, а також за неможливості встановити місце її проживання запис про неї та про батька дитини вчинено за заявою родичів, інших осіб або уповноваженого представника закладу охорони здоров'я, в якому народилася дитина (ч. 1 ст. 135 СК);

- батьки дитини невідомі і запис про них у Книзі реєстрації на­роджень учинено за рішенням органу опіки та піклування (ч. 2 ст. 135 СК)

Позов про визнання батьківства може бути пред'явлений матір'ю, опікуном, піклувальником дитини, особою, яка утримує та виховує дитину, самою дитиною, яка досягла повноліття, а також особою, яка вважає себе батьком дитини. При зверненні до суду особи, на утри­манні якої перебуває дитина і яка не є опікуном (піклувальником), або чоловіка, котрий не перебував у шлюбі з матір'ю дитини, яка (ма­тір) померла чи оголошена померлою, визнана недієздатною, безвісно відсутньою, позбавлена батьківських прав або не проживає з дитиною не менше шести місяців і не виявляє про неї материнської турботи й піклування, для захисту інтересів дитини до участі у справі необхідно залучити орган опіки та піклування.

У разі пред'явлення такого позову іншими особами суддя відпо­відно до п. 3 ч. 3 ст. 121 Цивільного процесуального кодексу України відмовляє у відкритті провадження у справі, оскільки в таких випад­ках позивач не має права представляти інтереси дитини.

Умови та порядок визнання батьківства визначено законом, тому в справах названої категорії суд не може визнавати мирові угоди. Якщо відповідач виявить бажання добровільно подати заяву до орга­ну РАЦС про реєстрацію свого батьківства, суд має відкласти розгляд справи або оголосити перерву на строк, необхідний для вирішення питання в такому порядку, а в разі надання нового свідоцтва про на­родження дитини — закрити провадження у справі за відсутністю під­став для її судового розгляду (п. 1 ст. 205 ЦПК)

Відповідно до статей 213, 215 ЦПК рішення щодо визнання бать­ківства має ґрунтуватися на всебічно перевірених судом даних, що підтверджують або спростовують заявлені вимоги чи заперечення проти них, а його резолютивна частина — містити всі відомості, необ­хідні для реєстрації батьківства в органах РАЦС (прізвище, ім'я та по батькові матері й батька, число, місяць і рік їх народження, громадян­ство, а також номер актового запису про народження дитини, коли та яким органом його вчинено).

Оскільки підстави для визнання батьківства за рішенням суду, зазначені у ст. 128 СК, істотно відрізняються від підстав його вста­новлення, передбачених у ст. 53 КпШС, суди, вирішуючи питання про те, якою нормою слід керуватися при розгляді справ цієї катего­рії, повинні виходити з дати народження дитини. Так, при розгляді справ про встановлення батьківства щодо дитини, яка народилася до 1 січня 2004 р., необхідно застосовувати відповідні норми КпШС, бе­ручи до уваги всі докази, що достовірно підтверджують визнання від­повідачем батьківства, в їх сукупності, зокрема, спільне проживання й ведення спільного господарства відповідачем та матір'ю дитини до її народження, спільне виховання або утримання ними дитини. Спра­ви про визнання батьківства щодо дитини, яка народилася не раніше 1 січня 2004 р., суд має вирішувати відповідно до норм СК, зокрема ч. 2 ст. 128, на підставі будь-яких доказів, що засвідчують походжен­ня дитини від певної особи й зібрані з дотриманням норм цивільного процесуального законодавства.

Підставою для визнання батьківства є будь-які відомості, що за­свідчують походження дитини від певної особи, зібрані відповідно до Цивільного процесуального кодексу. Висновки експертизи, у тому числі судово-генетичної, необхідно оцінювати з урахуванням поло­жень ст. 212 ЦПК, згідно з якою жоден доказ не має для суду наперед установленого значення, він оцінює докази в їх сукупності, а резуль­тати оцінки відображає в рішенні з наведенням мотивів їх прийняття чи відхилення.

У разі коли ухилення сторони у справі зазначеної категорії від участі в експертизі або від подання необхідних матеріалів, докумен­тів тощо унеможливлює її проведення, суд відповідно до ст. 146 ЦПК може визнати факт, для з'ясування якого її було призначено, або від­мовити в його визнанні (залежно від того, хто зі сторін ухиляється, а також яке значення має для них ця експертиза). Якщо відповідач у такій справі ухиляється від участі у проведенні судово-біологічної (судово-генетичної) експертизи, суд вправі постановити ухвалу про його примусовий привід.

Законодавством врегульовані також випадки спору між чолові­ками про батьківство. Так, згідно ст. 129 СК, особа, котра вважає себе батьком дитини, народженої жінкою, яка в момент зачаття або на­родження дитини перебувала в шлюбі з іншим чоловіком, має право пред'явити до останнього, якщо того записано батьком, позов про ви­знання свого батьківства. Зазначена особа може звернутися з такими вимогами у межах строку позовної давності (один рік), перебіг якого починається з дня, коли ця особа дізналася або могла дізнатися про своє батьківство. Як випливає із змісту даної статті, такий спір мож­ливий лише у разі, коли батьком дитини записаний чоловік її матері у шлюбі. Чи означає це, що у разі, якщо матір дитини і особа, яка за­писана батьком не перебували у шлюбі між собою, визнання батьків­ства іншим чоловіком не можливе? Згідно Постанови Пленуму ВСУ «Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення алі­ментів» від 15 травня 2006 р., у тих випадках, коли батьком дитини записано конкретну особу, вимоги про визнання батьківства мають розглядатись одночасно з вимогами про виключення відомостей про цю особу як батька з актового запису про народження дитини. Це до­зволяє зробити висновок про можливясть врегулювання даного спо­ру за аналогією.

Встановлення факту батьківства, на відміну від визнання бать­ківства, відбувається в порядку окремого провадження у разі смер­ті чоловіка, який не перебував у шлюбі з матір'ю дитини. Заяви про встановлення факту як батьківства, так і материнства суд приймає до розгляду, якщо запис про батька дитини в Книзі реєстрації народжень учинено згідно зі ст. 135 СК. Із заявою про встановлення факту бать­ківства до суду мають право звернутися матір, опікун (піклувальник) дитини, особа, яка її утримує та виховує, а також сама дитина, котра досягла повноліття. Усі вони беруть участь у справі як заявники, а ор­гани опіки та піклування й інші особи (залежно від обставин справи) — як заінтересовані особи. Як і при визнанні батьківства, підставою для встановлення факту батьківства є будь-які відомості, що засвідчують походження дитини від певної особи, зібрані відповідно до Цивільно­го процесуального кодексу

Ст.ст. 131, 132, 139 СК, аналогічно врегульовані випадки визна­ння материнства, спору між жінками про материнство та встановлен­ня факту материнства. Так, згідно ст. 131 СК, особа, яка вважає себе матір'ю дитини може подати заяву до суду про визнання материнства, у разі, якщо запис про матір в актовому записі про народження дити­ни було вчинено за рішенням органу опіки та піклування. Суд визнає материнство, якщо походження дитини від певної жінки, підтвердже­но відповідними доказами, у тому числі, висновками експертизи.

Якщо матір'ю дитини записана конкретна жінка, особа, що вва­жає себе матір'ю дитини може подати до неї позов про визнання свого материнства, відповідно до ч.2 ст. 139 СК. До таких вимог застосову­ється позовна давність в 1 рік, з дня, коли жінка дізналася або могла дізнатися, що є матір'ю дитини.

Згідно ст. 132 СК, встановлення факту материнства можливе в порядку окремого провадження у разі смерті жінки, яка вважала себе матір'ю дитини, якщо запис про матір дитини в Книзі реєстрації на­роджень зроблено за рішенням органу опіки та піклування. Заява про встановлення факту материнства може бути подана батьком, опіку­ном, піклувальником дитини, особою, яка утримує та виховує дити­ну, а також самою дитиною, яка досягла повноліття.

У справах, що пов'язані з визначенням походження дитини від батька, матері серед інших доказів, чільне місце посідає висновок судово-генетичної експертизи. Хоча, як було зазначено вище, відпо­відно до ст. 212 ЦПК, жоден доказ не має для суду наперед встановле­ного значення, важливість такого висновку у справах даної категорії важко переоцінити. Проведення такого роду експертиз регулюється Правилами проведення судово-медичних експертиз (досліджень) у відділеннях судово-медичної імунології бюро судово-медичної експертизи, затвердженими Наказом МОЗ України від 17 січня 1995 року. Експертизи спірного батьківства, спірного материнства і підміни дітей проводяться фахівцями державних установ судово- медичних експертиз МОЗ України., а також на підприємницьких засадах на підставі ліцензії, що видається МОЗ України, з метою встановлення можливості чи неможливості походження дитини від передбачених осіб на підставі законів наслідування властивостей людського організму методом геномної дактилоскопії, або шляхом дослідження групового поліморфізму антигенів, білків, ферментів тощо. Дані експертизи виконуються згідно з тими самими положен­нями, на тих самих підставах і в тому самому порядку, що й експер­тизи речових доказів.

Згідно зазначених Правил, експертиза спірного батьківства, спір­ного материнства і підміни дітей проводиться в такій послідовності:

а) ознайомлення з наданими документами;

б) збір анамнезу (перенесені захворювання, трансфузії крові тощо);

в) відбір крові і слини;

г) аналіз крові, а при необхідності і слини;

д) складання підсумку.

Забір крові і слини в осіб, які проходять у справі, здійснюється тільки при одночасному їх прибутті до відділення. Залишок зразків біологічного матеріалу знищується у відділенні одразу після закін­чення експертизи. Підсумки експертизи повинні будуватися на ре­зультатах дослідження.

Експертиза спірного батьківства, спірного материнства і підміни дітей може бути проведена у випадку, коли одного з батьків чи ди­тини немає в живих, але є який-небудь біологічний матеріал від них (пляма крові, виділення, волосся тощо) чи медична документація з зазначенням групи крові.

Рішення суду у справах про встановлення, визнання факту бать­ківства або материнства є підставою для внесення змін до актового запису про народження дитини і видачі нового Свідоцтва про наро­дження.