§ 3. Взаємозв’язок оперативно-розшукових і кримінально-процесуальних правових відносин

4 тивно-розшукові правовідносини.

А. І. Алексеев, Д. В. Гребельський, Г. К. Синілов бачили криміна­льно-правовий характер оперативно-розшукових правовідносин між оперативними працівниками й розроблювальними особами¹.

Суперечливі погляди на цю проблему висловив О. Ф. Возний, який писав, що правовідносини між оперативними працівниками й роз­роблюваними особами мають виражену кримінально-правову природу і що правовідносини, які виникають в ОРД, входять ніби складовою до кримінально-правових відносин^{[583] [584]. Одночасно автор підкреслював, що правовідносини з агентурної розробки не є кримінально-правовими, вони подібні до кримінально-процесуальних відносин, але, на відміну від останніх, мають місце там і тоді, де й коли злочин чи окремі його ознаки встановити процесуальним шляхом неможливо чи вкрай важко[585] [586].}

Аналізуючи характер правовідносин у сфері ОРД, В. Г. Даєв за­значав, що «в даному випадку має місце перетинання на деяких «ниж­чих рівнях» адміністративної (в основному її контрольної частини)....4

і кримінально-процесуальної діяльності».

Таким чином, до законодавчого врегулювання ОРД у теорії не бу­ло єдності думок щодо правової природи її норм та правовідносин, які складалися на їх основі в цій сфері діяльності, що значно ускладнюва­ло розробку проблем використання матеріалів ОРД у кримінальному процесі.

Після прийняття в Україні і в інших країнах CHД та Балтії на по­чатку 90-х років законодавства, що регламентує ОРД^[587], існування в сфері ОРД поряд з морально-етичними¹ і правових відносин, що ви­никають у результаті її правової регламентації, вже не викликало сум­нівів^{[588] [589] [590]. Нове законодавство значно розширило можливості наукового осмислення проблем ОРД, у тому числі й правових відносин, що скла­даються в цій сфері. Різним аспектам цієї проблеми присвячені науко­ві праці В. О. Азарова, В. М. Зайковського, І. П. Козаченка, О. Г. Мар­кушина, О. М. Харитонова, Ю. М. Хохлова, О. Ю. Шумилова та ін.[591] [592], проте, як і до прийняття законодавства про ОРД, проблеми визначення поняття, ознак, видів, структури, правової природи, суб’єктного скла­ду, правового статусу суб’єктів, змісту, підстав виникнення, зміни й припинення оперативно-розшукових правовідносин, а також їх вза­ємозв’язку з кримінальними та кримінально-процесуальними відноси- 4 нами залишаються спірними.}

Аналізуючи правовідносини, що складаються відповідно до чин­ного законодавства в ОРД, О. Ю. Шумилов дійшов висновку, що в цій специфічній державно-правовій сфері функціонують надто різномані­тні як за характером, так і за суб’єктним складом правовідносини, які він класифікував на дві групи: правовідносини, що мають матеріаль­но-правовий характер (кримінально- й адміністративно-правові відно­сини, а також окремі відносини, врегульовані нормами цивільного, трудового й міжнародного права); правовідносини «процесуальної властивості», які, на його думку, регулюються в основному нормами кримінально- й адміністративно-процесуального права. Науковець вважає, що усі ці відносини мають єдину мету — реалізацію завдань з пошуку й фіксації фактичних даних про протиправну діяльність окремих осіб і груп, про розвідувально-підривну діяльність спеціаль­них служб іноземних держав і організацій з метою припинення право­порушень і в інтересах кримінального судочинства, а також одержан­ня інформації в інтересах безпеки суспільства й держави, що забезпе­чує надійний захист прав, свобод і законних інтересів осіб, які притя­гуються до цієї сфери; ця мета обумовлена наявністю загального об’єкта всієї тієї різноманітності суспільних відносин, що мають місце в процесі здійснення ОРД. Виходячи з цього, автор зробив висновок, що правовідносини в сфері ОРД утворюють свій власний предмет правового регулювання¹. У цьому контексті слід зазначити, що предмет правового регулювання є єдиним для будь-якої галузі права — суспіль­ні відносини^{[593] [594], проте саме характер цих відносин визначає їх галузеву належність з огляду на норми права, що визначають предмет і метод їх правового регулювання. Аналіз норм чинного законодавства про ОРД свідчить про близькість цих норм до різних галузей права (адміністра­тивного, трудового, фінансового, конституційного, кримінально- процесуального та ін.), яким властиві різні методи правового регулю­вання. Зазначене робить актуальною науково-теоретичну розробку цієї проблеми, її окреме дослідження. Обмежуючись предметом нашої ро­боти, ми будемо досліджувати лише норми законодавства про ОРД, які регулюють питання, пов’язані з використанням матеріалів ОРД у кримінальному процесі, а також правовідносини, що виникають на підставі цих норм, усвідомлюючи, що «чистих» правовідносин у такій комплексній галузі законодавства, як ОРД, бути не може.}

Аналіз відносин, що виникають в ОРД, свідчить про те, що багато з них мають основні ознаки правових відносин: є специфічною части­ною суспільних відносин (більшість з них має негласний характер); виникають на підставі правових норм; здійснюються через суб’єктивні права й юридичні обов’язки їх учасників, що мають специфічний ха­рактер; виражають певну волю цих суб’єктів; виникають, змінюються і припиняються за наявності юридичних фактів; в окремих випадках вони можуть породжувати кримінально-процесуальні правовідносини, а в інших — самі виникати з останніх; сприяють специфічними засо­бами й методами кримінально-процесуальним відносинам, встанов­ленню кримінально-правових відносин; перебувають під охороною держави, яка забезпечує їх реалізацію; незважаючи на їхню специфіку, виходячи з їх змісту й об’єкта, їм властивий публічно-правовий харак­тер. Оперативно-розшукові правовідносини є охоронними правовід­носинами¹.

Зазначені ознаки дають підстави визначити оперативно-розшукові правовідносини як такі, що врегульовані законодавством про операти- вно-розшукову діяльність та відомчими нормативно-правовими акта­ми, й виникають, розвиваються й припиняються в сфері оперативно- розшукової діяльності, через які реалізуються повноваження підрозді­лів, що здійснюють ОРД, та їх посадових осіб, права й обов’язки осіб, які потрапили до її сфери^{[595] [596].}

Оперативно-розшукові правовідносини відрізняються від криміна­льно-процесуальних за такими ознаками: характером норм, що їх регу­люють; спеціальними об’єктами; підставами виникнення й закінчення; характером здійснення; колом суб’єктів та їх правовим статусом.

Оперативно-розшукові, як і кримінально-процесуальні правовід­носини, реально функціонують у двох аспектах: по-перше, в їх системі як сукупність взаємозалежних і взаємообумовлених відносин; по- друге, як одиничні відносини, що становлять систему.

Правовідносини, що функціонують у процесі ОРД та криміналь­ному процесі, мають складну за своїм змістом структуру. До їх скла­ду входять: об’єкт, зміст і суб’єкт. Правильне з’ясування структури правовідносин у цілому й кожного їх елементу окремо дає можли­вість чітко визначити статус суб’єктів цих правовідносин, створити оптимальні умови для їх взаємин усередині цих видів діяльності та їх суб’єктів між собою, що сприятиме ефективному вирішенню завдань ОРД і кримінального процесу.

Спрямованість (об’єкт) усієї сукупності правовідносин і кожних окремих відносин збігається лише в кінцевому підсумку. Тому здаєть­ся цілком виправданим виділення у сфері ОРД та кримінального про­цесу^[597] двох об’єктів правовідносин: загального і спеціального. Загаль­ним об’єктом ОРД та кримінального процесу є те, з приводу чого чи у зв’язку з чим функціонує й розвивається вся сукупність відносин у их сферах діяльності, відповідно — оперативно-розшукові й кримі­нально-процесуальні правовідносини в їх об’єктивному (такому, що відповідає дійсності) стані, а саме: суспільні відносини, що поставлені під охорону кримінального закону України.

Спеціальний об’єкт ОРД та кримінального процесу — це очікува­ний результат поведінки учасників кожних конкретних відносин, усе те, з приводу чого чи заради чого виникають окремі правові відносини (наприклад, одержання санкції оперативним працівником від керівни­ка органу на заведення оперативно-розшукової справи; подання кло­потання про винесення судового рішення на проведення ОРЗ, передба­ченого ч. 2 ст. 8 Закону про ОРД; використання матеріалів ОРД як приводів і підстав до порушення кримінальної справи, до проведення слідчих дій, для отримання фактичних даних, що можуть бути доказа­ми у кримінальній справі; направлення слідчим підрозділу, що про­водить ОРД, заяви або повідомлення для їх перевірки шляхом прове­дення ОРД; доручення слідчого підрозділу, що здійснює ОРД, прове­сти оперативно-розшукові заходи чи використати засоби для отри­мання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі, тощо).

Питання про зміст оперативно-розшукових правовідносин тісно пов’язане з питанням про їхню форму і є одним з дискусійних в юри­дичній літературі¹. У правовідносинах юридична форма й матеріаль­ний зміст перебувають у нероздільній єдності, а тому проблеми право­відносин необхідно вирішувати з урахуванням цього «фундаменталь­ного факту»^{[598] [599].}

В ОРД та кримінальному процесі слід розрізняти юридичний і фак­тичний зміст правовідносин. Юридичний зміст правовідносин— це можливість певних дій уповноваженого суб’єкта чи необхідність утримання від заборонених дій зобов’язаного, а фактичний — самі дії, в яких реалізуються права й обов’язки.

Виходячи із загальнотеоретичних засад, до змісту оперативно- розшукових та кримінально-процесуальних правовідносин можна ві­днести суб’єктивні права, обов’язки їх суб’єктів, а також діяльність з їх реалізації. Наприклад, встановлення з відповідною особою неглас­них відносин породжує право у цієї особи вимагати укладання з нею контракту й у свою чергу відповідний обов’язок у підрозділу, що здійснює ОРД; право слідчого на дачу оперативному підрозділу до­ручення чи вказівки на проведення оперативно-розшукового заходу породжує обов’язок у підрозділу, що здійснює ОРД, заведення опера- тивно-розшукової справи і виконання цього доручення чи вказівки слідчого.

При цьому слід зазначити, що діяльність суб’єктів з фактичного здійснення їх прав і обов’язків наповнює конкретні правовідносини реальним змістом, дозволяє побачити їх у розвитку, відрізнити від те­оретичних моделей «праобразів», відстежити і проаналізувати харак­тер зв’язків їхніх суб’єктів^[600].

Під формою оперативно-розшукових та кримінально-процесуаль­них правовідносин слід розуміти закріплені в законі межі можливої й належної поведінки їхніх суб’єктів. Аналіз змісту й форми операти­вно-розшукових і кримінально-процесуальних правовідносин свідчить про їх взаємозв’язок і взаємозалежність.

При розгляді оперативно-розшукових правовідносин як однієї з основних категорій ОРД одним з основних питань є їхній зв’язок з ма­теріальними (кримінально-правовими) і кримінально-процесуальними відносинами. Не випадково майже всі автори, досліджуючи ті чи інші аспекти проблеми правовідносин, приділяли цьому питанню значну увагу¹. Ми поділяємо точку зору правників, які вважають, що відмін­ність між процесуальними правовими відносинами і матеріальними правовими відносинами полягає в тому, що останні є результатом пра­вового впливу на суспільні відносини, а процесуальні — на правові ві­дносини^{[601] [602].}

У теорії правовідносин традиційно склалася думка, що криміналь­но-правові відносини можуть бути реалізовані лише через діяльність суб’єктів кримінально-процесуальних відносин^[603] і що кримінальний процес є необхідною і при цьому єдино можливою формою реалізації норм кримінального права^[604]. Однак окремі дослідники проблем опера- тивно-розшукових правовідносин вважають, що це помилкова точка зору, оскільки реалізація кримінально-правових відносин відбувається набагато раніше початку застосування кримінально-процесуальної но­рми, що кримінально-правові відносини можуть бути реалізовані й че­рез оперативно-розшукові відносини^[605], які є однією з форм встанов­лення кримінально-правових відносин^[606].

На наш погляд, останнє є недостатньо переконливим. І перша, і друга точки зору потребують певного уточнення. Аналіз криміналь­но-правових, кримінально-процесуальних і оперативно-розшукових правовідносин свідчить про те, що вони, як правило, виникають і при­пиняють своє існування в різний час. Велике значення для з’ясування початку виникнення оперативно-розшукових відносин і їх взає­мозв’язку з кримінальними та кримінально-процесуальними відноси­нами має з’ясування початку виникнення кримінальних правовідно­син.

Правові норми самі собою не можуть ані викликати, ані змінити, ані припинити правовідносини — для цього потрібні конкретні обста­вини: юридичні факти¹. Саме вони можуть привести до можливості чи необхідності реалізації правової норми. До числа юридичних фактів належать життєві обставини, що передбачені правом. Саме норми права наділяють обставини якостями юридичних фактів, що спричи­няють юридичні наслідки.

Проблема юридичних фактів, що породжують виникнення кримі­нальних та кримінально-процесуальних відносин, досліджувалася в низці наукових праць^{[607] [608]. Докладний аналіз точок зору на цю проблему зроблений Ю. В. Бауліним, О. О. Чистяковим[609]. Ми поділяємо точку зору тих вчених, які вважають, що юридичним фактом, який породжує кримінальні правовідносини, є вчинення особою діяння, за яке KK пе­редбачена кримінальна відповідальність (у тому числі й тоді, коли злочин ще не розкритий, а особу ще не виявлено).}

Саме з моменту вчинення злочину виникає у держави в особі її уповноважених органів, з одного боку, право й обов’язок виявити осо­бу, що його вчинила, і притягнути її до кримінальної відповідальності, чому відповідає обов’язок правопорушника погоджувати свої дії з узаконеними державою засобами соціального захисту, а з другого боку— обов’язок держави карати особу, що вчинила злочин, лише в межах, установлених законом, і діяти при цьому в передбаченому правовому порядку. З цим обов’язком у цивілізованому суспільстві погоджується право особи, що вчинила злочин, вимагати від держави суворого дотримання юридичної процедури притягнення до криміна­льної відповідальності й покарання.

Юридичним фактом, що спричиняє виникнення кримінально-про­цесуальних відносин, є одержання правоохоронними органами в уста­новленому порядку інформації про вчинений або такий, що готується, злочин (статті 94-98 КПК України).

Стосовно ОРД юридичними фактами, що є передумовами для ви­никнення правовідносин у цій сфері, є офіційні відомості чи такі, які отримані оперативним шляхом (інформація про злочини чи осіб, що їх підготовляють, вчиняють або вже вчинили), що є підставами здійс­нення ОРД (ст. 6 Закону про ОРД). Такий підхід до визначення юри­дичних фактів здається нам найбільш доцільним, оскільки відповідає правовому розумінню фактів як вольових дій, які приводять у рух но­рми права, й відкриває можливість для правомірного активного й ціле­спрямованого застосування ОРЗ.

Разом з цим очевидно, що для ОРД, щоб мати фактичні дані для встановлення правовідносин, слід їх спочатку відшукати. На необхід­ність проведення розвідувально-пошукової діяльності для добування інформації про події чи дії, що створюють загрозу державі, суспільс­тву та конкретній людині чи групі людей, а також своєчасне вжиття заходів попередження злочинної діяльності прямо вказується у стат­тях 1 та 2 Закону про ОРД, але ця діяльність, як вже зазначалося, не має чіткого правового врегулювання в чинному Законі про ОРД, що ускладнює правовідносини між її суб’єктами і є явною прогалиною чинного законодавства про ОРД. Вирішення цієї складної юридичної проблеми можливе, на нашу думку, через визнання у законодавстві й правильне застосування такого специфічного різновиду юридичних фактів, як факти стану^[610]. Юридичні факти стану повинні особливо привернути увагу вчених і практиків у сфері ОРД, тому що вони ха­рактеризуються великою розмаїтістю, відносною стабільністю й три­валим періодом існування, протягом якого можуть (у сполученні з ін­шими фактами) викликати настання правових наслідків (наприклад, складний стан оперативної обстановки, криміналізація окремих об’єктів тощо). Юридичний факт стану (наявність криміногенної об­становки на відповідному об’єкті чи напрямку ОРД) дає законні під­стави для постійного здійснення розвідувально-пошукової роботи з метою відшукання випереджувальної інформації (даних), що по­винно бути й підставою для заведення відповідної оперативно- розшукової справи, у межах якої могли б проводитися такі ОРЗ, що не порушують права людини, однак дають можливість здійснювати ефективний контроль за розвитком негативних процесів, що відбу­ваються на криміногенному об’єкті, й здійснювати попереджуваль­но-профілактичні заходи.

Враховуючи викладене, для усунення прогалини в чинному Законі про ОРД вважаємо доцільним визначити перелік оперативно-розшуко- вих справ та підстави їх заведення, серед яких передбачити справу оперативного пошуку, визначивши також підстави її заведення та по­рядок роботи по ній.

В ОРД застосування норм кримінального закону відбувається під час оцінки первинної інформації (сигналу) про злочин, що готується або вчинений, тобто ще до заведення оперативно-розшукової справи. При заведенні оперативно-розшукової справи весь комплекс прове­дення ОРЗ спрямований на документування злочинної діяльності, на одержання матеріалів ОРД, які можна використати в інтересах як ОРД, так і кримінального судочинства.

Із частини 1 ст. 62 Конституції України випливає, що реалізацією кримінальних відносин є встановлення вини певної особи у вчинені злочину обвинувальним вироком суду, який набрав чинності. Реалі­зація кримінальних відносин може відбутися й у разі відмови в по­рушенні чи закритті провадження у кримінальній справі на підставах п. 4 ст. 6 КПК (внаслідок акта амністії), п. 5 ст. 6 КПК (щодо особи, яка не досягла на час вчинення злочину одинадцятирічного віку), п. 6 ст. 6 КПК (за примиренням обвинуваченого, підсудного з потерпілим у справах приватного обвинувачення), п. 8 ст. 6 КПК (щодо померло­го). Проте єдиною формою реалізації кримінальних відносин є діяль­ність суб’єктів кримінально-процесуальних відносин, кінцевим під­сумком яких є відповідне процесуальне рішення, що постановляєть­ся уповноваженим суб’єктом кримінально-процесуальних відносин. Водночас кримінально-процесуальні відносини не є єдиним засобом установлення й конкретизації кримінально-правових відносин. Харак­тер злочинної діяльності, обставин розкриття й розслідування злочину, створення необхідних умов для повного виявлення, остаточного встановлення й реалізації кримінально-правових відносин визнача­ють (обумовлюють) необхідність використання специфічних засобів та методів ОРД, оскільки вирішення цих питань лише засобами кри­мінального процесу об’єктивно неможливо, особливо у злочинах, вчинених організованими групами, у злочинах проти держави тощо. Однак не лише ОРД поряд з кримінально-процесуальними засобами бере участь в установленні, розвитку й завершенні кримінально- правових відносини. У цьому процесі можуть мати місце й інші пра­вовідносини (цивільно-правові, виправно-правові, адміністративно- правові, державно-правові тощо), проте провідне й вирішальне місце в них відводиться кримінально-процесуальним відносинам. Всі інші мають лише допоміжний (службовий) характер і без кримінально- процесуальних відносин не можуть реалізувати кримінально-правові відносини.

У сфері боротьби зі злочинністю, незважаючи на самостійність ОРД як окремого виду, вона є забезпечувальною діяльністю щодо кримінального процесу, оскільки завдання ОРД спрямовані на спри­яння вирішенню завдань кримінального процесу, пізнавальні засоби ОРД спрямовані на розширення можливостей засобів кримінально- процесуального пізнання, які є головними у процесі доказування у кримінальній справі. Тому реалізація кримінальних правовідносин¹ суб’єктами ОРД поза кримінальним процесом неможлива, хоча ОРД відіграє важливу роль у ході попереджувально-профілактичної діяль­ності на стадії приготування до вчинення злочину, при виявленні ОРЗ умислу на вчинення злочину^{[611] [612].}

Розглядаючи взаємозв’язок кримінально-правових, кримінально- процесуальних і оперативно-розшукових правовідносин, необхідно враховувати, що кримінальний процес, як і ОРД, існує насамперед для забезпечення застосування норм кримінального права і передусім для реалізації кримінальної відповідальності. При комплексному підході до вивчення цих груп правовідносин ключове місце посідають кримі­нально-правові відносини як первинні та такі, що відіграють роль де­термінанта.

Детермінованість кримінально-процесуальних і оперативно-роз­шукових відносин матеріальними означає, що перші виникають тоді й остільки, коли й оскільки є потреба встановлення й наступної реалі­зації кримінально-правових відносин. Однак це не дає підстав ствер­джувати, що між кримінально-правовими, оперативно-розшуковими та кримінально-процесуальними відносинами може бути виявлений «субординаційний момент», а також розглядати при цьому процесу­альне право й ОРД не тільки як похідні від матеріального, а й як вто­ринні, котрі є «своєрідною надбудовою над матеріальним»¹, оскільки матеріальні й процесуальні галузі є «косубстанційними», що означає невиведення одних з одних, тому, як слушно зазначається в літературі, немає жодних підстав говорити про пріоритетність однієї галузі над іншою^{[613] [614].}

Одна з особливостей кримінально-правових відносин полягає в тому, що їх суб’єкти не можуть реалізувати свої права в межах цих відносин. Реалізація кримінально-правових відносин може бути здійс­нена через кримінально-процесуальні відносини: з одного боку, за до­помогою суб’єктів кримінального процесу, відповідальних за прова­дження у кримінальній справі (органу дізнання, слідчого, начальника слідчого відділу, прокурора, суду), а з іншого — через обвинувачено­го, його захисника й ін. Оперативно-розшукові правовідносини мо­жуть лише сприяти реалізації кримінально-правових відносин як до початку виникнення кримінально-процесуальних відносин (до пору­шення провадження в кримінальній справі), так і в ході провадження кримінальної справи (функціонування кримінально-процесуальних ві­дносин).

Кримінально-процесуальні й оперативно-розшукові правовідно­сини в основному вичерпують себе з установленням кримінально- правових відносин і ухваленням рішення про застосування (чи неза- стосування) кримінальної відповідальності. Закінчення функціону­вання кримінально-процесуальних і оперативно-розшукових відносин у зв’язку з набранням чинності обвинувальним вироком створює юри­дичний факт для реалізації встановлених кримінально-правових від­носин. Це не виключає виникнення знову як оперативно-розшукових, так і кримінально-процесуаль^них відносин і після набрання вироком чинності, наприклад, для оперативно-розшукових відносин— при ухиленні засудженого від відбування покарання (п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону про ОРД); для кримінально-процесуальних відносин— при віднов­ленні справи у зв’язку із нововиявленими обставинами (ст. 397 КПК України), при цьому виникають правові підстави і для виникнення оперативно-розшукових відносин.

Оперативно-розшукові відносини, беручи участь у реалізації норм кримінального права, можуть припинити своє існування після закрит­тя оперативно-розшукової справи, наприклад, з набранням чинності вироком, постановою суду або ухвалою (п. 2 ст. 9 Закону про ОРД). У цьому випадку їх припинення збігається з припиненням і криміна- льно-про^_,це^_,су^_,альних відносин. Але оперативно-розшукові відно­сини можуть існувати й після припинення кримінально-процесуаль­них відносин. Наприклад, у разі виявлення особою проведення щодо неї ОРЗ після закриття кримінальної справи чи набрання чинності ви­роком (після припинення кримінально-процесуальних правовідносин), вона має право не лише оскаржити ці дії в адміністративному, судо­вому порядку чи звернутися зі скаргою до прокурора, айв установле­ному порядку одержувати від органів, на які покладено здійснення ОРЗ, письмові пояснення з приводу обмеження її прав та свобод (ч. 9 ст. 9 Закону про ОРД). Правам цієї особи кореспондують відпо­відні обов’язки органів, які здійснюють ОРД, та їх посадових осіб. У цьому випадку оперативно-розшукові відносини породжують адмі­ністративні або адміністративно-процесуальні відносини.

Оперативно-розшукові правовідносини з приводу участі в реаліза­ції кримінально-правих відносин виникають не лише між державними органами та їх посадовими особами під час здійснення ОРД, а й між ними та особами, щодо яких провадяться ОРЗ (об’єктами оперативно- розшукових справ), між державними органами та їх посадовими осо­бами й особами, які залучаються до оперативно-розшукової діяльності на негласній (конспіративній) основі (агентами, резидентами, довіре­ними особами, утримувачами явочних квартир). Більшість питань оперативно-розшукових відносин регулюється на відомчому рівні: на­казами, інструкціями, положеннями тощо, але останнім часом спосте­рігається тенденція переходу правового регулювання оперативно- розшукової діяльності з підзаконного рівня на рівень закону.

Вчинення злочину не завжди викликає виникнення як оперативно- розшукових, так і кримінально-процесуальних відносин, оскільки не про всі злочини стає відомо суб’єктам оперативно-розшукових і кри­мінально-процесуальних відносин— компетентним державним орга­нам та їх посадовим особам.

Помилкові повідомлення про злочин обумовлюють виникнення оперативно-розшукових і кримінально-процесуальних відносин за фак­тичної відсутності кримінально-правових відносин. Оперативні спів­робітники, орган дізнання, слідчий, прокурор або суддя дізнаються про факт підготовки чи вчинення злочину, як правило, через матеріа­льно фіксоване або вербальне джерело інформації. Взаємозв’язок між нібито існуючим фактом злочину й підставами для початку ОРД чи кримінального процесу має суб’єктивний характер, що не виключає відхилень між об’єктивно існуючими кримінально-правовими відно­синами та їх відображенням у відповідних оперативно-розшукових та процесуальних актах правоохоронних органів.

Заведення оперативно-розшукової справи чи порушення кримі­нальної справи свідчить лише про можливість існування криміналь­но-правових відносин. їх наявність або відсутність підлягає подаль­шій оперативно-розшуковій перевірці (розробці) чи подальшому об­ґрунтуванню в процесі доказування у кримінальній справі. Сам факт припущення про вчинення злочину впливає на напрямок розвитку як оперативно-розшукових, так і кримінально-процесуальних відносин. Попередня кримінально-правова оцінка досліджуваної обставини на ранніх етапах правового пізнання має організуюче, спрямовуюче зна­чення і керує процесом оперативно-розшукового документування та збирання доказів. Тому початок оперативно-розшукової й криміналь­но-процесуальної діяльності не тільки встановлює чи змінює криміна­льні правовідносини, а й безпосередньо впливає на напрямок і процес їх констатації. Особливістю кримінально-процесуальних і оперативно- розшукових правовідносин є те, що вони «запрограмовані» нормою кримінального закону. Оперативно-розшукова інформація та фактичні дані про злочин, який готується або вчинений, на початковому етапі функціонування оперативно-розшукових та кримінально-процесуаль­них відносин визначають їх динаміку й напрямок. При дослідженні обставин учинення злочину їх оцінюють відповідно до норм кри­мінального закону. Теоретична конструкція взаємозв’язку криміна­льно-правових, оперативно-розшукових та кримінально-процесуаль­них правовідносин знайшла своє відображення у кримінально-проце­суальному законодавстві та законодавстві про ОРД. У статті 4 КПК України міститься імперативна норма, яка зобов’язує суд, прокурора, слідчого й орган дізнання в межах своєї компетенції за наявності ознак злочину порушити кримінальну справу в кожному випадку, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події злочину, виявлення та покарання осіб, винних у його вчиненні. У статті 103 КПК України на органи дізнання покладається вжиття необхідних ОРЗ з метою виявлення ознак злочину й осіб, що його вчинили. В частині 5 ст. 97 КПК України передбачена перевірка шля­хом проведення ОРД заяв або повідомлень про злочини до порушен­ня кримінальної справи. В статті 1 Закону про ОРД указано, що її за­вданням є пошук і фіксація фактичних даних про протиправну діяль­ність окремих осіб та груп, розвідувально-підривну діяльність спеці­альних служб іноземних держав та в інтересах кримінального судо­чинства.

Підставами для проведення ОРД є наявність достатньої інформа­ції, одержаної в установленому законом порядку, що потребує переві­рки за допомогою ОРЗ і засобів, про осіб, які готують або вчинили злочин; осіб, які переховуються від органів розслідування або ухиля­ються від відбування покарання; про розвідувально-підривну діяль­ність спецслужб іноземних держав, організацій та окремих осіб проти України¹. У зв’язку з цим діяльність компетентних органів по встано­вленню підстав до порушення кримінальної справи вже підкоряється процесуальному порядку. Однак цю думку поділяють не всі автори, вважаючи, що кримінальне судочинство (процесуальні відносини) по­чинається з моменту ухвалення рішення про порушення кримінальної справи, а попередня діяльність не є процесуальною^{[615] [616].}

Оперативно-розшукові й кримінально-процесуальні відносини мають динамічний характер. Вони розвиваються поетапно, змінюючи свій зміст, тим самим наближаючись до об’єктивно існуючих мате­ріально-правових відносин. Накопичення великого масиву знань про обставини вчинення злочину відбивається в оперативно-розшукових та кримінально-процесуальних рішеннях. Відповідно до п. 1 ст. 10 Закону про ОРД та п. 5 ст. 94 КПК, коли матеріали ОРД містять дос­татні дані, які вказують на наявність ознак злочину, вони можуть ста­ти для компетентної особи, наприклад органу дізнання, приводом та підставами для порушення кримінальної справи, а згідно зі ст. 131 КПК, коли існує достатньо доказів, які вказують на вчинення злочину певною особою, слідчий виносить мотивовану постанову про притяг­нення цієї особи як обвинуваченого. З цим процесу^_,аль-^,ним актом пов’язано виникнення центральних правовідносин у кримінальному процесі — між обвинуваченим і державним органом — слідчим¹.

З цього приводу М. С. Строгович справедливо вказував, що, не­зважаючи на визнання первинності кримінально-правових відносин, з цього не випливає, що за відсутності кримінально-правових відносин кримінальний процес утрачає зміст, що кримінально-процесуальні від­носини викликаються до життя кримінально-правовими відносинами й є формою останніх^{[617] [618]. Не кажучи вже про те, що завданням криміналь­ного процесу є встановлення не лише події, складу злочину, а й їх від­сутності. У низці випадків кримінальний процес виникає, коли немає кримінально-правових відносин (наприклад, при порушенні прова­дження про застосування примусових заходів медичного характеру)[619]. Без виникнення кримінальних правовідносин можуть також мати міс­це й оперативно-розшукові правовідносини, наприклад, оперативно- розшукова справа заведена без достатніх підстав або оперативна- розшукова інформація про підготовлюваний чи вчинений злочин не підтвердилася в ході ОРД.}

Слід погодитися з висновком В. П. Бож’єва про те, що в усіх без винятку випадках застосування норм кримінального права (навіть тільки в частині диспозиції) воно неможливо без одночасного застосу­вання норм кримінально-процесуального права. Більше того, саме процесуальні акти одночасного застосування норм кримінального й кримінально-процесуального права мають ключове значення, оскіль­ки з ними як із складними юридичними фактами пов’язане виникнен­ня не одних, а багатьох кримінально-процесуальних відносин¹. Слід зазначити, що оперативно-розшукові й кримінально-процесуальні но­рми, виконуючи службову роль щодо норм кримінального права, за­безпечують їхнє застосування (а, отже, у кінцевому підсумку, й ефек­тивність). Норми оперативно-розшукового законодавства та відомчих нормативно-правових актів виконують при цьому службову роль щодо кримінально-процесуальних норм, забезпечуючи ефективність їх реалі­зації. Кримінально-процесуальні норми одночасно є гарантом прав особи, причому прав не лише процесуальних, а й таких, що мають кон­ституційний характер. Ось чому багато базових процесуальних норм міститься в Конституції України (статті 19, 21, 22, 24, 27-32, 41, 55-63, 68 та ін.), а рекомендації з прийняття відповідного національного зако­нодавства— у міжнародно-правових актах загального характеру^{[620] [621].}

Оперативно-розшукові й кримінально-процесуальні правовідно­сини також тісно пов’язані між собою^[622]. Це, насамперед, проявляється у процесуальних і непроцесуальних формах взаємодії органів слідства й дізнання (підрозділів, які проводять ОРД)^[623] при використанні мате­ріалів ОРД у кримінальному процесі, у здійсненні прокурорського на­гляду й судового контролю за ОРД¹.

Хоча, кримінальний процес і ОРД є самостійними видами держав­но-правової діяльності, але, виходячи із спільних завдань щодо боро­тьби зі злочинністю (ст. 2 КПК і ст. 1 Закону про ОРД), правовідноси­ни, які складаються в кожному з цих видів, можуть істотно впливати одні на інші, слугувати їх виникненню, подальшому розвитку та при­пиненню. Останні зміни та доповнення, внесені до КПК і законодавст­ва про ОРД, щодо перевірки заяв або повідомлень про злочин шляхом проведення ОРД та використання протоколів з відповідними додатка­ми, складеними уповноваженими органами за результатами ОРЗ, як доказів у кримінальній справі, значно розширили межі взаємозв’язку кримінально-процесуальних та оперативно-розшукових правовідно­син, але разом з цим поставили й багато питань, які потребують науко­вої розробки та законодавчого врегулювання.

Важливим елементом у структурі правових відносин є суб’єкт — «атом юридичної теорії, найпростіший, елемент, що далі не розклада­ється»^{[624] [625]. Суб’єкти оперативно-розшукових правовідносин— це дер­жавні органи та їхні посадові особи, а також юридичні й фізичні осо­би, що притягуються до цієї сфери діяльності (особи, що сприяють ОРД на негласній конфіденційній основі, об’єкти оперативно- розшукових справ), наділені законом і відомчими нормативними ак­тами правами й обов’язками. Роль і значення суб’єктів оперативно- розшукових правовідносин різні. Це дозволяє розділити їх на певні групи.}

До першої групи суб’єктів оперативно-розшукових правовідносин ми відносимо органи, підрозділи та їх посадових осіб, що безпосеред­ньо застосовують правові норми в ОРД (особи, що ведуть ОРД), ма­ють владні повноваження. Ці суб’єкти можуть вступати в правовідно­сини як між собою, так і з іншими суб’єктами оперативно-розшукових відносин, в яких вони є їх обов’язковими учасниками. Конкретно за­конодавством про ОРД правовий статус кожного з таких суб’єктів, уповноважених на здійснення ОРД (оперативного працівника, керів­ника будь-якого відповідного оперативного підрозділу чи органу), не визначений, проте повноваження кожного з них випливають із загаль­них повноважень відповідного органу, уповноваженого на здійснення ОРД. Більш докладно повноваження оперативно-розшукових під­розділів та їх посадових осіб регламентуються закритими відомчими нормативно-правовими актами. Правовідносини, що складаються між суб’єктами, які уповноважені на проведення ОРД, виникають на підс­таві як норм законодавчих актів про ОРД та виданих на їх розвиток ві­домчих нормативних актів (і з цього боку вони є оперативно-розшу- ковими), так і на підставі норм, що регулюють управлінсько-службову діяльність, які традиційно відносяться до адміністративного права, і з цього боку вони мають характер вертикальних субординаційних адміністративно-правових відносин, що виникають там, де одна сто­рона підпорядкована іншій, — у сфері виконавчої влади, вони буду­ються за методом влади й підпорядкування^[626]. Характер взаємозв’язку цих відносин полягає в тому, що, з одного боку, завдання, які стоять перед ОРД у сфері боротьби зі злочинністю, — пошук і фіксація фак­тичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповіда­льність за які передбачена KK України, викликають адміністративно- правові (службові) відносини між посадовими особами, що ведуть ОРД, а з іншого — адміністративно-правові відносини, що складають­ся між цими суб’єктами, спрямовані на розвиток оперативно-розшуко­вих відносин. Важливо зазначити й те, що й адміністративно-правові, й оперативно-розшукові відносини між вказаними суб’єктами можуть викликати й кримінально-процесуальні відносини (перевірку матеріа­лів у стадії порушення кримінальної справи (статті 94-99 КПК), про­ведення дізнання (статті 103-110 КПК), проведення слідчих дій (ч. 1 ст. 114, ст. 118 КПК) тощо. Вони щодо кримінально-процесуальних відносин є службовими (допоміжними) в реалізації кримінально-пра­вових відносин. Кримінально-процесуальні відносини, в свою чергу, можуть бути підставами для виникнення оперативно-розшукових від­носин та адміністративно-правових у сфері ОРД.

При вступі осіб, що провадять ОРД, у відносини з особами, які залучаються до ОРД на негласній конфіденційній основі, між ними можуть виникати як оперативно-розшукові відносини, що потребу­ють більш докладного правового врегулювання в Законі про ОРД, так і трудові, цивільно-правові, які в свою чергу здатні породжувати пен­сійні та інші правовідносини.

При вступі осіб, що проводять ОРД, у відносини з суб’єктами кримінального процесу— органом дізнання, слідчим, прокурором, судом — мають місце кримінально-процесуальні відносини. Ініціато­ром таких відносин може бути як оперативно-розшуковий підрозділ (при ініціативному наданні матеріалів ОРД для використання їх у кри­мінальному процесі), так і суб’єкти кримінального процесу при реалі­зації своїх владних повноважень при дачі доручень підрозділу, що здійснює ОРД, на проведення оперативно-розшукових заходів. Ці від­носини також потребують більш докладного врегулювання як у Законі про ОРД, так і в новому КПК України, що буде більш докладно викла­дено в наступних розділах роботи.

У разі реалізації слідчим своїх повноважень на дачу вказівки органу дізнання про проведення ним розшукових дій правовідносини між слідчим і органом дізнання, що уповноважений здійснювати ОРД (ч. З ст. 114 КПК), мають кримінально-процесуальний характер, вони в цьому випадку породжують оперативно-розшукові відносини (п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону про ОРД), проте лише між суб’єктами ОРД.

При реалізації прокурором наглядових повноважень, передбачених ст. 121 Конституції України, п. З ст. 5, статтями 29, ЗО Закону України від 5 листопада 1991 р. «Про прокуратуру»¹, пунктами 1, 3, 4 ст. 227 КПК України, такі правовідносини є кримінально-процесуальними як окремий вид наглядово-прокурорських правовідносин^{[627] [628] [629], про що не мо­жна сказати в разі здійснення прокурорського нагляду за ОРД відпо­відно до ст. 14 Закону про ОРД та відомчих нормативно-правових ак- • з • •}

TiB, оскільки такі правовідносини не є кримінально-процесуальними. Ці правовідносини є прокурорсько-наглядовими, що здійснюються у сфері ОРД.

Проблемним є визначення характеру правовідносин, які мають місце між особами, що ведуть ОРД, і судом при вирішенні питання про отримання дозволу суду на проведення ОРЗ, що обмежують кон­ституційні права людини, і регламентуються як Законом про ОРД (ч. 2 ст. 8), так і відомчими нормативно-правовими актами. На нашу думку, такі правовідносини не є ані оперативно-розшуковими, ані кримінально-процесуальними. Судовий контроль за обмеженням конституційних прав людини є однією з функцій судової влади, яка повинна бути докладно визначена в Законі України «Про судоустрій в Україні». Ці правовідносини мають характер судово-контрольних.

До другої групи суб’єктів оперативно-розшукових правовідносин слід віднести осіб, які співробітничають з органами, що здійснюють ОРД (особи, що сприяють ОРД на негласній конфіденційній основі (агенти, резиденти, довірені особи, утримувачі явочних квартир, утримувачі конспіративних квартир). їх правовий статус визначений Законом про ОРД та відомчими нормативними актами. Таких осіб не можна розглядати як суб’єктів, уповноважених здійснювати ОРД. Ці особи лише сприяють суб’єктам ОРД, є учасниками підготовки чи проведення ОРЗ. Сам факт залучення особи до негласного співробіт­ництва розглядається як об’єктивна необхідність у боротьбі зі зло­чинністю, офіційно визнається й підтримується державою, законода­вчо передбачається й докладно регламентується відомчими нормати­вно-правовими актами. Відносини оперативно-розшукових підрозді­лів з такими особами мають державно-правовий характер, будуються на основі вільного волевиявлення. їм властиві всі ознаки правових ві­дносин. Проте вони потребують більш докладного правового врегу­лювання, що є предметом окремого наукового дослідження^[630].

До третьої групи суб’єктів оперативно-розшукових правовідно­син належать особи, щодо яких проводяться ОРЗ («об’єкти оператив­но-розшукових справ»). Сторонами в таких правовідносинах є, з од­ного боку, відповідний орган, уповноважений на здійснення ОРД, в особі його посадових осіб, аз іншого— особа, об’єкт оперативно- розшукової справи.

На нашу думку, юридичним фактом для виникнення таких право­відносин є не лише реально виявлений замисел, готування, вчинення чи вчинений злочин, а й наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомо­гою ОРЗ і засобів, про осіб, які готують або вчинили злочин, осіб, які переховуються від органів розслідування або ухиляються від відбу­вання покарання, безвісно відсутніх осіб, розвідувально-підривну дія­льність спецслужб іноземних держав, організацій та окремих осіб про­ти України (ст. 6 Закону про ОРД).

Специфіка ОРД обумовлюється тим, що особа, яка перевіряється чи розробляється, діє, як правило, приховано, замасковуючи свої дії, протидіє підрозділам, що здійснюють ОРД, у виявленні та докумен­туванні її злочинної діяльності. Це викликає об’єктивну необхід­ність проводити відповідно до правових норм спеціальні ОРЗ, у то­му числі й негласного характеру, з метою встановлення всіх обста­вин, пов’язаних з протиправною діяльністю такої особи. Негласність не лише не виключає існування правовідносин у цій сфері, а, навпа­ки, є їх необхідною умовою, оскільки сполучення гласних і неглас­них методів та засобів законодавчо закріплено як принцип ОРД (ст. 4 Закону про ОРД).

Особа, що підготовляє чи вчиняє злочин, цілком свідомо обирає свою поведінку, розуміючи, що її суспільно небезпечні дії викликають відповідну реакцію правоохоронних органів. Характерна риса цих правовідносин полягає й у тому, що вони виникають без волевиявлен­ня противної сторони і повідомлення її про це. Тому незнання особи, наприклад, про те, що стосовно неї проводяться ОРЗ, не виключає на­явності оперативно-розшукових правових відносин. На це вказує і ЄСПЛ у своєму рішенні у справі Класс проти ФРН (Klass and Others v. Germany)^[631], зазначаючи: недопустимо, що право «гарантоване кон­ституцією, може бути нейтралізоване тим, що особа не знає про його порушення». ЄСПЛ вказав, що за відповідних умов особа може вважа­ти себе жертвою порушення її права, вже виходячи з того, що існують таємні заходи або закон, що їх допускає, навіть у тому випадку, коли такі заходи до неї не застосовувалися. Оскільки будь-яка особа може бути потенційною жертвою порушення ст. 8 Європейської конвенції з прав людини, не знаючи про це, кожна особа як жертва може оскар­жити такий порядок у суді.

Отже, кожна із зазначених груп оперативно-розшукових право­відносин має лише їй властиві особливості й заслуговує на докладне дослідження. У кожній з них може проводитися своя класифікація, оскільки кожному суб’єкту в кожних конкретних правовідносинах властиві свої конкретні правомочності. Основним суб’єктом, без якого не можуть функціонувати оперативно-розшукові правовідносини, є орган (підрозділ), наділений повноваженнями на здійснення ОРД, в особі його посадових осіб (оперативного працівника, керівника опе­ративного підрозділу, органу).

Знання особливостей кожної із наведених груп оперативно-розшу­кових правовідносин має наукове і практичне значення для удоскона­лення взаємозв’язку ОРД та кримінального процесу, використання можливостей ОРД в інтересах кримінального судочинства.

Таким чином, в ОРД як соціальній діяльності поряд з моральними функціонують і правові відносини, різноманітність яких за своєю пра­вовою природою свідчить про їх різну галузеву належність. Дана осо­бливість ОРД дозволяє стверджувати, що оперативно-розшукові пра­вовідносини — це відносини змішаного типу, які потребують окремої наукової розробки.

Таємний характер значної частини ОРЗ не перетворює оператив­но-розшукові відносини на неправові. їх особливість у даному випад­ку полягає в тому, що право громадян впливати на діяльність підроз­ділів, які здійснюють ОРД, що забезпечує їх захищеність від можливо­го свавілля, може бути реалізоване як безпосередньо, так і побічно.

При безумовно позитивній ролі Закону про ОРД у правовому регу­люванні правових відносин, що виникають у сфері ОРД, слід зазначити такий суттєвий недолік даного нормативно-правового акта, як недос­коналість визначення правового статусу суб’єктів ОРД, що закономір­но ускладнює правове врегулювання відносин, які виникають при ви­користанні матеріалів ОРД у кримінальному процесі як приводів і під­став до порушення кримінальної справи, до проведення слідчих дій, та прийнятті інших процесуальних рішень, для отримання фактичних да­них, що можуть бути доказами у кримінальній справі, при забезпечен­ні законності їх використання у кримінальному судочинстві засобами прокурорського нагляду й судового контролю при дачі доручень та вказівок слідчим, прокурором чи судом на проведення певних операти- вно-розшукових заходів в інтересах кримінального судочинства.

Оперативно-розшукові відносини відіграють важливу роль у реа­лізації кримінально-процесуальними відносинами кримінально-право­вих відносин, підвищуючи її ефективність.

Використання матеріалів ОРД у кримінальному процесі є одним із видів взаємодії ОРД і кримінального процесу, що відбувається у формі правових відносин їх суб’єктів, які у свою чергу породжують відпові­дні правовідносини між певними суб’єктами всередині цих видів дія­льності, що свідчить про взаємозв’язок оперативно-розшукових і кри­мінально-процесуальних правовідносин. Для удосконалення механіз­му використання матеріалів ОРД у кримінальному процесі як приводів та підстав для порушення кримінальної справи або проведення слід­чих дій, прийняття інших процесуальних рішень, для отримання фак­тичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі, необ­хідна подальша науково-теоретична розробка такого взаємозв’язку, законодавче врегулювання цього механізму, а також розробка науко­во-практичних рекомендацій щодо його застосування.

⅛ ⅛ ⅛ ⅛ ⅛

Взаємозв’язок ОРД і кримінального процесу— це відношення їх­ньої залежності одне від одного, яка проявляється в об’єкті їх спряму­вання, в меті та завданнях, засобах здійснення, у взаємодії їх суб’єктів й отриманих результатах. Кожний з цих видів діяльності являє собою цілісне соціально-правове утворення, що природно має свою індивіду­альну внутрішню структуру, яка уточнює загальну структуру, власти­ву будь-якій діяльності.

У практичній діяльності ОРД і кримінальний процес є, як правило, передумовою одне одного у дослідженні злочинів. ОРД при цьому ви­конує також інформаційно-забезпечувальну функцією кримінального процесу.

ОРД та кримінальний процес мають пізнавальний характер і роз­виваються в динаміці безперервного сходження від об’єкта пізнання до його суб’єкта, у результаті чого в цих суб’єктів формується образ тих явищ об’єктивної дійсності, які досліджені відповідно в ОРД та кримінальному судочинстві.

Гносеологічна єдність ОРД і кримінального процесу полягає в то­му, що вони спрямовані на пізнання злочину через його сліди, що є його результатом, процес пізнання яких здійснюється за загальними законами гносеології через універсальні методи пізнання, застосуван­ня яких у кожному з цих видів діяльності має свою специфіку. ОРД є одним із засобів кримінально-процесуального пізнання, що розши­рює пізнавальні можливості останнього.

ОРД і кримінальний процес здійснюються у формі правовідносин, які мають між собою взаємозв’язок при виявленні та розслідуванні злочину і судовому розгляді кримінальної справи.

Форми застосування методів пізнання обставин злочину, право­відносин і їх взаємозв’язку в ОРД та кримінальному процесі потребу­ють удосконалення у КПК України, Законі про ОРД та відомчих нор­мативно-правових актах.