§ 1. Взаємозв’язок оперативно-розшукової діяльності та кримінального процесу як діяльнісних систем

ОРД за своїм призначенням спрямована лише на забезпечення фу­нкціонування кримінального процесу та здійснення попереджувально- профілактичної функції щодо злочинності^{[333] [334], яка тісно пов’язана з роз­відувально-пошуковою діяльністю підрозділів, що здійснюють ОРД, і повинна включатися до поняття та завдань ОРД (статті 1, 2 Закону про ОРД), у ході якої встановлюються підстави для заведення опера­тивно-розшукової справи з метою виявлення та фіксації фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена KK України.}

На наш погляд суттєвим недоліком правового регулювання ОРД є те, що попереджувально-профілактична і пошукова функція ОРД ані в Законі України про ОРД, ані в інших законодавчих актах належним чином не врегульована, що створює на практиці певні труднощі в пра- возастосовному процесі при встановленні підстав, передбачених ві­домчими нормативними актами для заведення відповідних оператив- но-розшукових справ, а також при використанні в кримінальному процесі матеріалів, отриманих до заведення зазначених справ.

Так, наприклад, у ст. 2 Закону про ОРД вказується, що одним із завдань ОРД є пошук фактичних даних про протиправну діяльність окремих осіб та груп з метою припинення правопорушень. Із змісту ст. 6 Закону про ОРД, що визначає підстави для здійснення ОРД, яки­ми є «наявність достатньої інформації, одержаної у встановленому за­коном порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно- розшукових заходів», та змісту ст. 9 цього ж Закону, що визначає га­рантії законності під час здійснення ОРД, можна зробити однозначний висновок, що ОРД починається лише з моменту заведення оператив­но-розшукової справи. Але, щоб встановити підстави для заведення оперативно-розшукової справи («наявність достатньої інформації, одержаної у встановленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів»), необхідно провести відповідну розвідувально-пошукову роботу.

Слід звернути увагу на те, що з прийняттям Закону України про КРД для злочинів, які входять до сфери діяльності контррозвідуваль- них підрозділів СБУ, ця проблема вже вирішена. Такі підстави отри­муються в ході проведення контррозвідувальних заходів, які відповід­но до відомчого нормативного акта, що регулює порядок ведення контррозвідувальних справ, безпосередньо спрямовані на виявлення та локалізацію загроз інтересам державної безпеки на об’єкті (по лінії чи напряму), а саме: ознак діяльності конкретних іноземних спецс­лужб, організацій, злочинних угруповань і окремих осіб та їх проти­правної діяльності; розвідувальної, терористичної та іншої діяльності на шкоду державній безпеці України, що здійснюються в межах про­ведення контррозвідувальних справ (справи контррозвідувального пошуку, справи контррозвідувальної перевірки, справи об’єктової контррозвідувальної розробки, справи контррозвідувальної операції). Разом із цим, отримання підстав для заведення оперативно-розшукової справи за ознаками злочинів, що не входять до сфери КРД, але нале­жать до відання СБУ, є проблематичним, оскільки пошукова діяль­ність, спрямована на встановлення підстав для ОРД підрозділів по бо­ротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України відпові­дно до їх компетенції, визначеної відомчими нормативними актами, та оперативно-розшукових підрозділів інших відомств, виходячи з аналі­зу статей 6 та 9 Закону про ОРД, перебуває поза межами законодавчо­го регулювання, що суперечить ч. 2 ст. 19 Конституції України, в якій зазначається, що органи державної влади і органи місцевого самовря­дування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. У зв’язку з цим наявною є колізія як між ч. 2 ст. 19 Консти­туції України і статтями 2, 6, 9, 10 Закону про ОРД, так і між зазначе­ними статтями цього Закону, яка потребує усунення шляхом внесення до чинного Закону про ОРД відповідних доповнень.

З огляду на зазначене вважаємо за доцільне: 1) ст. 8 Закону про ОРД доповнити ч. 7 такого змісту: «З метою контролю за криміноген­ними процесами та об’єктами, виявлення причин та умов, які можуть призвести до вчинення злочинів, підрозділи, що здійснюють операти- вно-розшукову діяльність, можуть проводити пошукові заходи, які не обмежують права громадян»; 2) доповнити Закон про ОРД окремою нормою, яка б визначила категорії оперативно-розшукових справ, у тому числі й таку, як «справа оперативного пошуку», а також підс­тави їх заведення; 3) внести відповідні зміни до відомчих нормативних актів СБ України та MBC України.

У теорії права стосовно визначення об’єкта висловлюється думка, що «об’єктом діяльності можна вважати те, на що спрямована юриди­чна діяльність, тобто, перш за все, суспільні відносини»¹. Ця точка зо­ру поділяється й окремими фахівцями у галузі ОРД та кримінального процесу, проте характер цих відносин розуміється по-різному. Одні науковці вважають таким об’єктом ОРД суспільні відносини (блага), захист яких здійснюється шляхом проведення ОРЗ^{[335] [336] [337], інші — суспільні з відносини, яким завдається шкода.}

Характер цих відносин потребує уточнення. При визначенні об’єкта ОРД, так само як і об’єкта кримінального процесу, на наш по­гляд, слід виходити з того, що об’єктом цих видів діяльності є не будь- які суспільні відносини, що охороняються законом, а лише ті, що пос­тавлені під охорону кримінального закону України.

Об’єктами ОРД і кримінального процесу є як суспільні відносини, що виникають у результаті протиправних діянь (злочину) окремих осіб та груп, так і конкретні одиничні відносини, на які спрямовані ві­дповідна оперативна операція, оперативний захід, оперативна чи слід­ча й процесуальна дія. У результаті оперативної операції, ОРЗ чи окремих оперативних, слідчих та процесуальних дій відповідно опера­тивний працівник, орган дізнання або слідчий вступають у певні пра­вовідносини з іншими суб’єктами для отримання, наприклад, конкрет­ного предмета, що може бути визнаний речовим доказом у криміналь­ній справі, певних даних (інформації) або створення певного очікува­ного стану чи певного процесу тощо, що можуть бути об’єктами від­повідно як ОРД, так і кримінального процесу, оскільки саме на них, як на очікуване благо, спрямована діяльність конкретного оперативного працівника чи органу дізнання та слідчого.

Об’єктом ОРД і кримінального процесу є також встановлення не лише наявності відносин, що охороняються кримінальним законом, а й їх відсутності.

Водночас визначення як об’єкта ОРД (так само як і кримінального процесу) лише суспільних відносин, з нашого погляду, є неточним, оскільки об’єктом ОРД і кримінального процесу як предметно-прак­тичної перетворювальної та пізнавальної діяльності можуть бути не лише суспільні відносини, а й, наприклад, предмети, документи, події (процеси) матеріального світу, на які спрямована діяльність оператив­ного працівника, органу дізнання, слідчого, прокурора чи суду без вступу в будь-які правові відносини з іншими суб’єктами (огляд пред­мету, огляд документу, винесення постанови про визнання предмета речовим доказом і долучення його до кримінальної справи тощо).

Виходячи з викладеного та враховуючи на те, що ОРД і криміналь­ний процес як складні цілісні соціально-правові утворення можуть по­ділятися залежно від використовуваних критеріїв на відповідні органі­заційно-правові форми (види проваджень), стадії, етапи, операції, захо­ди, дії тощо, кожна з яких у свою чергу має свій конкретний об’єкт спрямування, що збігається із загальним об’єктом лише в кінцевому пі­дсумку, є підстави для висновку про те, що в ОРД і кримінальному процесі як у самостійних цілісних видах діяльності існують загальні об’єкти, на що спрямовані кожний з названих видів діяльності, а та­кож окремі (спеціальні) об’єкти— те, на що спрямовані відповідно конкретна оперативно-розшукова дія, ОРЗ, оперативно-розшукова операція чи конкретна процесуальна дія, види проваджень та ін.

На підставі аналізу норм Закону про ОРД можна зробити висно­вок, що загальним об’єктом ОРД є оперативна обстановка як соціаль­но-правовий стан конкретної ділянки оперативно-розшукового забез­печення на певний строк, що складається з сукупності таких взаємо­пов’язаних і взаємообумовлених елементів: 1) криміногенне середо­вище й об’єкти, що піддаються криміногенному впливу; 2) злочин­ність — як соціальне явище, що включає сукупність злочинів, які здійснюються на об’єктах чи напрямах оперативного забезпечення в певний період, що характеризуються кількісними (динаміка, стан) і якісними (структура, характер) показниками; 3) фактори соціально- економічного, політичного та правового середовища, які справляють криміногенний вплив на злочинність у цілому й на окремі її види, у тому числі й фактори, події та обставини, які визначають специфіку (за цілями, мотивами, способами, формами та обставинами) вчинення конкретних злочинів; 4) конкретний злочин, у тому числі такий, що готується, вчиняється чи вже вчинений, причини й умови, які йому сприяють чи сприяли, обставини, які впливають на ступінь і характер відповідальності обвинуваченого, або наявність чи відсутність відно­син, що охороняються кримінальним законом відповідно до визначе­ної компетенції; 5) власна діяльність оперативно-розшукових підроз­ділів, що включає власні сили й засоби.

Виходячи із мети та завдань кримінального процесу, загальним об’єктом його є встановлення порушення суспільних відносини, що охороняються кримінальним законом України (встановлення наявнос­ті чи відсутності кримінально-правових відносин у визначеній кримі­нально-процесуальним законом формі й на підставі встановлених об­ставин, передбачених ст. 64 КПК України).

Слід зазначити, що ОРД і кримінальний процес можуть виявляти й встановлювати не лише наявність, а й відсутність кримінальних від­носин. Наприклад, у ході проведення ОРЗ чи слідчих дій можна отри­мати дані про те, що підозрювана чи обвинувачувана особа не причет­на до вчиненого злочину або подія не є злочинною. Окрім того, врахо­вуючи специфіку пізнання у цих видах діяльності, об’єкт ОРД і кримі­нального процесу може мати й уявний характер.

Отже, об’єкт ОРД значно ширший об’єкта кримінального процесу. Спільним для об’єктів ОРД та кримінального процесу є встановлення наявності чи відсутності порушення суспільних відносини, що охоро­няються кримінальним законом України.

На неоднорідність об’єктів кримінального процесу як пізнаваль­ної діяльності зверталась увага окремих науковців, що дозволило класифікувати їх на загальний (генеральний) та спеціальні: матеріаль­ні й ідеальні; первинні і вторинні; основні й додаткові; ретроспективні і поточні; відкриті (доступні для спостереження) і скриті (латентні або недоступні для спостереження); одиничні та інтегральні; постійні і пе­ремінні; стабільні й динамічні; негативні і позитивні¹, що має теоре­тичне й практичне значення.

Заслуговує на підтримку позиція вчених, які поряд з об’єктом діяль­ності виокремлюють і її предмет^{[338] [339] [340], під яким ми розуміємо зафіксовані у свідомості суб’єктів відповідно ОРД і кримінального процесу та включені до їх практичної діяльності сторони, властивості й відносини об’єктів, що досліджуються з певною метою в даних умовах та обста­винах. Класифікація об’єктів та виділення предмета здійснюється та- з кож і при дослідженні кримінально-процесуальних відносин.}

Взаємозв’язок ОРД і кримінального процесу проявляється, перш за все, через співвідношення їх мети та завдань як структурних елеме­нтів їх змісту, оскільки як мету та завдання ОРД, що здійснюється в інтересах кримінального процесу, неможливо реалізувати без реаліза­ції мети та завдань кримінального судочинства, так і мету й завдання кримінального процесу в більшості випадків неможливо реалізувати без реалізації мети й завдань ОРД.

Підтвердженням цього є те, що саме завдяки ОРД розкривається понад 85 % злочинів¹, а в таких сферах, як господарська, службова дія­льність, громадська безпека, обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів тощо, цей відсоток значно біль­ший. Майже всі злочини, вчинені організованими групами, розкрива­ються завдяки використанню матеріалів ОРД у кримінальній справі. Жоден злочин проти основ національної безпеки України не виявлений і не розкритий без застосування оперативно-розшукових засобів і захо­дів, адже, як правило, кожному випадку порушення кримінальної спра­ви в цій сфері передує всебічне оперативно-розшукове документування злочинної діяльності з метою виявлення приводів та підстав для пору­шення кримінальної справи або проведення слідчих дій та отримання фактичних даних, що можуть бути доказами у кримінальній справі.

Аналіз статистичних даних щодо порушення кримінальних справ слідчими й органами дізнання СБ України за десять останніх років красномовно підтверджує, що ОРД є однією з передумов криміналь­ного процесу, що спонукає його подальший рух, оскільки в ході про­вадження оперативно-розшукової справи виявляються обставини, які мають значення для законного й обґрунтованого вирішення криміна­льної справи. Причому ця передумова має тенденцію до зростання. Так, наприклад, якщо на початку 90-х років XX ст. за матеріалами ОРД органами СБ України порушено лише 52 % кримінальних справ, то в 2000-2006 роках — вже понад 90 %.

В етимологічному й семантичному значенні в українській та ро­сійських мовах мета визначається як «те, чого хтось прагне, чого хоче досягти; ціль»^{[341] [342].}

У філософській та психологічній літературі «мета» визначається як один з елементів поведінки, свідомої діяльності людини, що харак­теризує передбачення в її мисленні результату діяльності та шляху йо­го отримання за допомогою відповідних засобів¹; як ідеальний, насам­перед, визначений результат людської діяльності, спрямований на пе­ретворення дійсності відповідно до усвідомленої людиною потреби, що є безпосереднім внутрішнім спонукальним мотивом людської дія­льності^{[343] [344]; як вища форма інтеграції окремих людських дій, зусиль у складі культурних цінностей, у межах яких вони набувають свого змісту і призначення[345] [346]; як усвідомлений образ результату, що передба- 4}

чається, на досягнення якого спрямована дія людини ; як ідеально ви­триманий результат майбутніх дій^[347] та ін.

Завдання визначається як те, що хочуть здійснити^[348]; те, що вимагає виконання, вирішення»^[349]; питання для вирішення^[350]; необхідність для суб’єкта здійснити в майбутньому певну діяльність^[351].

Аналіз норм Закону про ОРД і КПК України дає підстави для ви­сновку про те, що мета й завдання цих видів діяльності не знайшли в них свого належного нормативного визначення і це негативно поз­начається на правозастосовній діяльності.

Так, у ст. 2 Закону про ОРД зазначається, що «завданням ОРД є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодек­сом України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інфор­мації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави».

На наш погляд, таке визначення мети ОРД не відповідає сутності ОРД, оскільки отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави є функцією розвідувальних органів України як самостійного виду державної діяльності¹.

Пошук і фіксація фактичних даних про розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій також не є завданнями ОРД, а належить до завдань KPД, яка також є самос­тійним видом державної діяльності^{[352] [353].}

Більш докладно завдання розвідувальних органів України та KPД СБ України викладені у відомчих нормативно-правових актах, які є закритими.

Разом із цим визначення як мети ОРД припинення правопорушень поза межами кримінального процесу обумовлює її самостійний попе­реджувально-профілактичний характер, а спрямування мети ОРД на реалізацію інтересів кримінального процесу обумовлює взаємозв’язок ОРД і кримінального процесу, проте ці положення не повно розкри­вають її змісті потребують уточнень та доповнень.

Слід звернути увагу на те, що ані в чинному КПК України, ані у проекті нового КПК України^[354] мета кримінального судочинства нор­мативно не закріплена.

Не визначає мету кримінального процесу й новий КПК РФ 2002 р. А замість завдань кримінального судочинства, які були визначені в ст. 2 КПК РФ 1960 p., у ст. 6 нового КПК РФ введена нова для росій­ського кримінального процесу правова конструкція— «призначення кримінального судочинства». Вона полягає в захисті прав і законних інтересів осіб, які потерпіли від злочинів, та захисті особи від незакон­ного й необгрунтованого обвинувачення, засудження, обмеження її прав та свобод. Окрім того, в п. 2 цієї статті вказується, що кримінальне переслідування і призначення справедливого покарання тією ж мірою відповідає призначенню кримінального судочинства, що й відмова від кримінального переслідування невинних, звільнення їх від пока­рання, реабілітація кожного, хто необгрунтовано піддався кримі­нальному переслідуванню¹.

На наш погляд, спрямування призначення російського криміналь­ного процесу на обмеження розшуково-інквізиційних засад має особ­ливе значення на етапі переходу від розшукового до змагального про­цесу й може бути прикладом при розробці проекту нового КПК України. З огляду на це цілком слушною є теза, що держава повинна «обмежуватися захистом особистих прав людини, й у першу чергу від зловживання самих державних чиновників — небезпеки постраждати від засудження в умовах закритого інквізиційного процесу і такого, що ефективно відшукує для боротьби зі злочинністю істину, але за­грожує приватним інтересам постраждалого заради публічного судо­говоріння...»^{[355] [356].}

На відміну від ст. 2 чинного КПК України, яка визначає, що за­вданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних ін­тересів фізичних та юридичних осіб, які беруть у ньому участь, а та­кож швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпе­чення правильного застосування закону з тим, щоб кожний, хто вчи­нив злочин, був притягнутий до кримінальної відповідальності і жо­ден невинний не був покараний, у ст. 6 проекту нового КПК України як завдання кримінального судочинства подібно до призначення кримінального судочинства РФ (ст. 6 КПК) визначається захист прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб, яким злочином за­подіяно шкоду, та недопущення незаконного і необгрунтованого при­тягнення особи до кримінальної відповідальності, обмеження її прав і свобод.

Критично осмислюючи наведені законодавчі положення чинних КПК України, КПК РФ та проектів нового КПК України, слід заува­жити, що закріплення в КПК РФ призначення кримінального судо­чинства має позитивне значення в нормотворчому процесі, оскільки визначає місце кримінально-процесуальної діяльності в соціально- правовому житті суспільства та держави. Проте відсутність у ньому нормативно визначених мети та завдань є, на нашу думку, суттєвою його прогалиною. Оскільки кожна з цих категорій має своє норматив­но-правове і змістовне значення, що дозволяє вибудувати кожне з цих понять у структурі діяльності, надаючи їй цілеспрямованості та зміс­товності, то у проекті нового КПК України, на нашу думку, слід закрі­пити окрему норму, яка б визначала мету та завдання кримінального процесу України.

Зважаючи на значущість категорій «мета», «завдання» та «приз­начення» для сучасного кримінального процесу в умовах розробки проекту нового КПК України, проблема визначення цих понять та їх співвідношення потребує окремого висвітлення і є предметом самос­тійного дослідження¹. А тому, не вдаючись докладного її аналізу, за­значимо лише, що мета й завдання ОРД і кримінального процесу є ка­тегоріями соціально-правовими, оскільки від них залежить спрямова­ність заходів суспільства та держави в боротьбі зі злочинністю, захист прав та законних інтересів людини, забезпечення безпеки суспільства та держави від злочинних посягань, обмеження державного втручан­ня в права, свободи та законні інтереси особи. Мета визначає зміст ОРД і кримінального судочинства і є як орієнтиром, чого повинні прагнути суб’єкти ОРД та кримінального процесу, так і імперативом, що вимагає від них свого втілення. Мета може бути досягнута лише через реалізацію завдань цих видів діяльності як певних обов’язкових умов.

Отже, й мета, й завдання ОРД та кримінального процесу повинні мати чітке нормативне закріплення відповідно в Законі про ОРД та в новому КПК України. Оскільки мета й завдання ОРД обумовлюють­ся метою та завданнями кримінального процесу, мета й завдання ОРД мають бути підпорядковані меті й завданням кримінального процесу, то й норми Закону про ОРД і КПК, у яких вони визначені, повинні бу­ти узгоджені між собою.

У кримінальному процесі по-різному визначається його мета. Традиційно як мету кримінального процесу визначають досягнення істини^{[357] [358]. Метою кримінального процесу називають також правильне вирішення питання про кримінальну відповідальність1. Окремі зару­біжні фахівці вважають, що генеральною метою кримінального проце­су є встановлення точної судової процедури, забезпечення узгоджено­сті з встановленими законом стандартами[359] [360]. Висловлюється думка, що метою кримінального процесу є вирішення соціального конфлікту[361].}

Заслуговує на підтримку й розвиток положення про те, що визна­чення мети кримінального процесу має враховувати, що ця категорія повинна виконувати багато в чому роль «морального імперативу»^[362] для органу дізнання, слідчого, прокурора чи суду. Виходячи з цього поло­ження та керуючись тим, що відповідно до ст. 1 Конституції Україна є правовою державою, концепція якої передбачає надання особі свобо­ди визначати небезпеку для неї того чи іншого злочинного посягання, істотність завданої шкоди та одержувати у зв’язку з цим компенсацію і обирати способи вирішення соціально-правового конфлікту, що ви­ник у результаті вчинення на неї кримінальних посягань, то саме це, а не факт, яким чином держава захистила найважливіший публічний інтерес, але без урахування її особистих інтересів, повинно бути таким «моральним імперативом» при встановленні істини й вирішенні на її ґрунті соціально-правового конфлікту, що виник у зв’язку із завдан­ням вчиненим злочином шкоди особі, суспільству і державі.

Досягнення істини як мета кримінального процесу є відповідністю висновків у кримінальній справі фактичним обставинам вчиненого злочину, оскільки не можна намагатися вирішувати соціальний конф­лікт з приводу того чи іншого факту, не знаючи суті самого факту. У зв’язку з цим слід зазначити, що сутність концепції істини, напри­клад, у німецькому кримінальному процесі, полягає в запереченні мо­жливості досягнення у справі об’єктивної істини. Все, на що здатний суддя, — це, виходячи з самої природи людського пізнання, прагнути відшукати суб’єктивну істину, яка іменується «судовою істиною»,

«юридичною доведеністю»¹, саме з таких позицій виходили і наші по­передники — процесуалісти XIX ст. В. І. Случевський, І. Я. Фойниць- кий та ін.^{[363] [364] Такий підхід, на наш погляд, відповідає сутності криміна­льного процесу й законам пізнання.}

Встановлення істини як мети кримінального процесу має практи­чне значення, оскільки орієнтує суб’єктів, що ведуть кримінальний процес (орган дізнання, слідчого, прокурора й суд) та підрозділи, що здійснюють ОРД, у межах їх повноважень на повне дослідження всіх обставин, пов’язаних зі злочином.

Вирішення соціально-правового конфлікту, що виник у зв’язку із завданою злочином шкодою особі, як мета кримінального процесу на­цілюватиме органи обвинувачення та суд не на притягнення за будь- яку ціну до кримінальної відповідальності особи, що вчинила злочин, а на вирішення соціально-правового конфлікту, який виник у резуль­таті вчинення злочину, на досягнення своєрідного компромісу між пу­блічними та приватними інтересами, де в першу чергу повинні бути забезпечені інтереси потерпілого від злочину— конкретної людини, яка як сама, так і її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека відповідно до ст. З Конституції України є найвищою соціа­льною цінністю в державі.

Водночас слід враховувати, що злочинні посягання об’єктивно спрямовані не лише проти окремої особи. Нерідко об’єктами цих по­сягань є охоронювані кримінальним законом правовідносини і в ін­ших суспільних та державних сферах. Тому при визначенні мети та завдань кримінального процесу ця обставина також повинна бути врахована.

Отже, метою кримінального процесу повинно бути вирішення со­ціально-правового конфлікту, що виник у зв’язку із завданням злочи­ном шкоди особі, суспільству та державі, на підставі істини, встанов­леної уповноваженими на провадження у кримінальній справі особа­ми. Закріплення такої мети в новому КПК України запровадить пріо­ритет інтересів особи над публічними інтересами, що відповідає заса­дам розбудови правової держави і громадянського суспільства, де конкретна людина є найвищою соціальною цінністю.

При визначенні завдання кримінального процесу цілком логічно, на наш погляд, до от. 6 проекту КПК України не включено положення про «швидке й повне розкриття злочину», оскільки воно лише заво­дить в оману правозастосовців та дезорієнтує їх, не будучи наповне­ним конкретним процесуальним змістом. Так, наприклад, згідно з під­пунктом е) п. 17 Інструкції «Про єдиний облік злочинів» розкритим вважається злочин, якщо прокурором затверджено обвинувальний ви­сновок і кримінальна справа направлена до суду відповідно до ст. 232 КПК України¹.

З цього приводу Г. К. Кожевников, здійснюючи порівняльний аналіз завдань кримінального процесу РФ 1960 р. і ст. 6 нового КПК РФ, яка визначає призначення кримінального судочинства, справедли­во зауважив, що в ній відсутнє таке класичне завдання кримінального судочинства, як швидке й повне розкриття злочинів. Така позиція, на думку автора, «є обґрунтованою, оскільки розкриття злочинів поза кримінальним процесом не має сенсу: можна мати найповнішу інфор­мацію про вчинений злочин і осіб, що брали участь у його вчиненні, однак поза процесуальною формою, передбаченою кримінально- процесуальним законом, така інформація не може набути доказового значення. У той же час термін «розкриття злочинів» застосовується як практикою, так і наукою кримінального процесу у вузькому розу­мінні слова: установлення події злочину й особи, що його вчинила. Природно, що для слідчого, прокурора й тим більше суду має значен­ня не сам факт розкриття злочину, а наявність доказів, що викривають особу, винну у вчиненні злочинів. Наявність же в КПК РФ (як і в КПК України. —М. П.) завдання швидкого і повного розкриття злочинів до­зволяла вимагати від слідчих (особливо в органах внутрішніх справ) підвищення показників «розкривання злочинів». Якщо ж розглядати «розкриття злочину» в широкому розумінні слова як елемент юридич­ної відповідальності, то моментом його розкриття є набрання чинності вироком щодо винної особи»^{[365] [366].}

Тому закінчення досудового слідства й затвердження прокурором обвинувального висновку у кримінальній справі означає не розкриття злочину, а лише закінчення процесуальної діяльності з отримання до­казів, достатніх, щоб бути підставою для пред’явлення особі обвину­вачення у вчиненні злочину. Розкритим такий злочин можна вважати лише після набрання чинності вироком.

Завданнями кримінального процесу, на нашу думку, є: захист прав і законних інтересів осіб, яким злочином завдано шкоду, та недопу­щення незаконного і необгрунтованого порушення кримінальної спра­ви, пред’явлення обвинувачення, засудження, обмеження прав та сво­бод людини.

Мета й завдання ОРД обумовлюються метою й завданнями кримі­нального процесу, але не зводяться лише до останніх¹, оскільки на ОРД слід покласти й виконання попереджувально-профілактичної функції, а тому для більш чіткого формулювання мети й завдань ОРД і спряму­вання її на вирішення мети й завдань кримінального судочинства в За­коні про ОРД відповідні норми доцільно викласти в такій редакції:

1) «Метою оперативно-розшукової діяльності є попередження й припинення правопорушень, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, та сприяння оперативно-розшукови- ми засобами реалізації мети й завдань кримінального судочинства;

2) завданнями оперативно-розшукової діяльності є пошук і фікса­ція фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб і груп, від­повідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, встановлення й розшук таких осіб та груп для досягнення мети опера­тивно-розшукової діяльності, а також мети й завдань кримінального судочинства».

Важливим елементом у структурі ОРД і кримінального процесу, що виражає їх активний діяльнісний динамічний аспект, є певні дії як елементарні діяльнісні акти, які у своїй сукупності, будучи узгоджени­ми, взаємопов’язаними й поєднаними між собою загальною метою та завданнями, утворюють відповідно ОРЗ^{[367] [368] та процесуальні, у тому числі й слідчі дії. Як ОРЗ в ОРД, так і процесуальні дії в кримінальному процесі є тим засобом, за допомогою якого функціонують об’єктно- суб’єктні відносини цих видів діяльності, здійснюється реалізація їх завдань, їхні цілі перетворюються на результати, реалізуються повно­важення їх суб’єктів, здійснюється взаємодія цих видів діяльності, у тому числі й шляхом використання матеріалів ОРД у кримінальному процесі відповідно до напрямів, встановлених законодавством.}

Тому для визначення взаємозв’язку ОРД і кримінального процесу важливим є встановлення співвідношення ОРЗ та процесуальних дій, оскільки саме через процесуальні дії реалізуються матеріали, отримані в ході проведення ОРЗ. Зазначене обумовлює з’ясування поняття та змісту ОРЗ і процесуальних дій, що в теорії ОРД та кримінальному процесі є дискусійним.

Слід зазначити, що, хоча поняття ОРЗ у теорії ОРД, кримінально­го процесу, криміналістики, законодавстві й практиці належить до фу­ндаментальних категорій, проте ані чинний КПК України, в якому цей термін вживається у ч. 1 ст. 103, ч. З ст. 104 КПК поряд з термінами «оперативно-розшукові дії» (ч. З ст. 104 КПК), «розшукові дії» (ч. 5 ст. 104, ч. З ст. 114 КПК), ані Закон про ОРД не дають його визначен­ня. Сам термін «оперативно-розшуковий захід» навіть не включається до законодавчого визначення поняття ОРД (ст. 2 Закону про ОРД) як невід’ємна її складова, хоча вживається в низці його норм.

Наприклад, у ст. 6 цього Закону про ОРД вказані підстави здійс­нення ОРД за допомогою ОРЗ. У ст. 7 цього закону зазначається, що оперативні підрозділи зобов’язані вжити необхідних ОРЗ щодо попе­редження, виявлення, розкриття злочину тощо. Стаття 9 вказаного Закону визначає умови законності проведення ОРЗ. Досліджуючи ви­значення поняття ОРЗ у сучасних наукових працях з теорії ОРД, KPД, розвідки, криміналістики та кримінального процесу (після прийняття законодавства про ОРД у країнах СНД і Балтії), ми виявили понад ЗО його визначень^[369].

Для визначення поняття ОРЗ важливим є встановлення його ознак, якими, на наш погляд, є такі: здійснення лише в межах ОРД; здійснення на виконання мети та завдань ОРД; здійснення лише на підставі та у спосіб, визначені законом; здійснення уповноваженими на це державними органами та їх посадовими особами; здійснення як у гласній, так і в негласній формі; те, що організація і тактика прове­дення ОРЗ становить державну таємницю; встановлення порядку проведення та документування відомчими нормативно-правовими ак­тами.

Таким чином, ОРЗ, на нашу думку, можна визначити як сукуп­ність узгоджених, взаємопов’язаних і поєднаних між собою загальною метою та завданнями дій уповноважених державних органів та їх по­садових осіб, що здійснюються на підставі та у спосіб, визначені Зако­ном про ОРД і відомчими нормативно-правовими актами.

Термін «захід» окремими вченими вважається синонімом термі­ну «засіб»¹. Це, з нашого погляду, не є помилкою, оскільки засіб в широкому розумінні цього слова тлумачиться як спеціальна дія, що дає можливість здійснити що-небудь, досягти чогось, спосіб, прийом^{[370] [371] [372].}

У науковій та навчальній літературі з ОРД органів внутрішніх справ до засобів ОРД традиційно відносять лише оперативні обліки, оперативно-технічні засоби та службових собак^[373].

З цього приводу М. М. Трубніков слушно зазначав, що «предмет взагалі може бути визнаний засобом лише остільки, оскільки цей пред­мет слугує меті, оскільки має призначення бути засобом певної мети»^[374].

Під засобами в загальній теорії права розуміють предмети (явища, процеси), за допомогою яких забезпечується отримання результату певної діяльності¹. Отже, засобами в ОРД, з нашої точки зору, є все те, за допомогою чого забезпечується отримання результату ОРД, у тому числі й ОРЗ.

Слід зауважити, що у чинному Законі України про ОРД відсутня окрема норма, яка встановлювала б вичерпний перелік ОРЗ, із розк­риттям їх змісту, підстав та порядку проведення, як це має місце, на­приклад, у законодавстві про ОРД окремих країн СНД та Балтії^{[375] [376]. ОРЗ поряд з іншими заходами, що здійснюються оперативно-роз- шуковими підрозділами, лише у загальній формі вказані у ст. 8 Зако­ну про ОРД, яка встановлює права підрозділів, що здійснюють ОРД. Окремі ОРЗ, а також підстави та порядок їх здійснення, документу­вання й надання їх результатів органам, що ведуть кримінальний процес, передбачені у розрізнених закритих відомчих нормативно- правових актах, які не є доступними для суб’єктів кримінально- процесуальних відносин (слідчих, прокурорів, суддів, обвинуваче­них, потерпілих, захисників та ін.), це значно ускладнює використан­ня матеріалів ОРД, отриманих у ході проведення таких заходів, у кримінальному судочинстві, негативно позначається на боротьбі зі злочинністю та захисті прав і законних інтересів учасників криміна­льного процесу й не відповідає вимогам ч. 2 ст. 19 Конституції Украї­ни, відповідно до якої органи державної влади та їх посадові особи зо­бов’язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Проблема ця, як вже нами зазна­чалося[377], потребує свого вирішення шляхом доповнення відповідною нормою Закону України про ОРД, у якій слід визначити поняття, пе­релік ОРЗ і підстави проведення кожного з них, а також форму отри­маного результату без докладного розкриття їх змісту, який становить державну таємницю.}

Аналіз ст. 8 Закону України про ОРД, а також відповідних статей законів про ОРД країн — учасниць СНД та країн Балтії дозволяє зро­бити висновок, що кожен із заходів, які проводять оперативно- розшукові підрозділи в ході ОРД, має свій правовий і організаційно- тактичний характер, що дало можливість окремим науковцям запро­понувати їх класифікації^[378]. Не вдаючись до їх аналізу, зазначимо, що для вирішення проблеми використання матеріалів ОРД у криміналь­ному процесі важливими критеріями класифікації ОРЗ, з нашого пог­ляду, є: функціональне призначення; підстави проведення і характер регламентації; форма проведення; форма документування процесу здійснення та отримання результатів. Залежно від функціонального призначення пошуку та фіксації фактичних даних про протиправні ді­яння окремих осіб та груп, відповідальність за які встановлена Кримі­нальним кодексом України, в межах ОРД можна виділити такі дві гру­пи ОРЗ: оперативно-забезпечувальні та інформаційно-пізнавальні.

Оперативно-забезпечувальні заходи (операції) спрямовані на ство­рення умов проведення інформаційно-пізнавальних заходів з метою отримання матеріалів ОРД. До цієї групи заходів належать вказані у ст. 8 Закону про ОРД: проведення операцій по захопленню підозрю­ваних осіб чи тих, що вчинили злочини, припиненню злочинів (п. 5); проникнення в злочинну групу негласного працівника оперативного підрозділу або особи, яка співробітничає з останнім, із збереженням у таємниці достовірних даних щодо їх особистості (п. 8); використан­ня допомоги гласних і негласних штатних та позаштатних працівників (п. 12 ст. 8 Закону про ОРД); встановлення конфіденційного співробіт­ництва з особами на засадах добровільності (п. 13 ст. 8 Закону про ОРД); створення з метою конспірації підприємств, організацій, вико­ристання документів, які зашифровують особу чи відомчу належність працівників, приміщень і транспортних засобів оперативних підрозді­лів (п. 16 ст. 8 Закону про ОРД); створення і застосування автоматизо­ваних інформаційних систем (п. 17 ст. 8 Закону про ОРД).

У межах ОРД нами також виділяються оперативні організаційно- управлінські заходи, що проводяться для самозабезпечення функціо­нування ОРД як самостійної державної діяльнісної системи, а також здійснення ОРЗ. Останні дві групи заходів мають допоміжний забез­печувальний характер для інформаційно-пізнавальних заходів.

Інформаційно-пізнавальні— це заходи, що безпосередньо спря­мовані на отримання оперативної інформації відповідно до завдань ОРД. Залежно від мети проведення вони можуть бути розвідувально- пошуковими, розшуковими й контррозвідувальними. У ході цих захо­дів отримуються матеріали ОРД, що можуть бути використані в кри­мінальному процесі.

До інформаційно-пізнавальних належать вказані в ст. 8 Закону про ОРД заходи: опитування (п. 1); контрольна та оперативна закупівля й постачання (п. 2); відвідування жилих та інших приміщень за згодою їх власників або мешканців для з’ясування обставин вчиненого злочи­ну або злочину, що готується, а також збирання відомостей про про­типравну діяльність підозрюваних або осіб, щодо яких провадиться перевірка (п. 6); негласне виявлення та фіксування слідів тяжкого зло­чину, документів та інших предметів, що можуть бути доказами підго­товки або вчинення такого злочину чи одержання розвідувальної ін­формації, у тому числі шляхом проникнення оперативного працівника в приміщення, транспортні засоби, на земельні ділянки (п. 7); зняття інформації з каналів зв’язку, застосування інших технічних засобів отримання інформації (п. 9); контроль шляхом відбору за окремими ознаками телеграфно-поштових відправлень (п. 10); здійснення візуа­льного спостереження в громадських місцях із застосуванням фото-, кіно- і відеозйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засо­бів (п. 11). Позитивним, на наш погляд, у правовому регулюванні ОРЗ є те, що вперше Наказом MBC України на відомчому рівні визначений їх перелік, а саме: візуальне спостереження; оперативна закупівля; не­гласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи; негласне проникнення до приміщення, у транспортні засоби, на земельні ділян­ки; зняття інформації з каналів зв’язку; контроль за поштово-теле­графною кореспонденцією; проникнення в злочинну групу або зло­чинну організацію штатного негласного працівника, офіцера-нелегала, агента оперативного підрозділу органів внутрішніх справ; а також ро­зкрито їх зміст, підстави та порядок проведення.

Водночас слід зазначити, що суттєва розбіжність у визначенні їх переліку та змісту в нормативно-правових актах СБУ та MBC усклад­нює на практиці здійснення прокурорського нагляду та судового конт­ролю за їх проведенням та використанням їх результатів у криміналь­ному процесі.

Залежно від умов проведення ОРЗ можна класифікувати на ті, що обмежують конституційні права людини й можуть проводитися лише на підставі судового рішення (негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв’язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою ко­респонденцією, застосування інших засобів одержання інформації, й ті, що не обмежують конституційних прав людини й не потребують такого рішення.

Залежно від форми проведення ОРЗ окремі з них можуть бути як гласними, так і негласними: порушення в установленому зако­ном порядку питання про проведення перевірок фінансово-гос­подарської діяльності підприємств, установ, організацій, витребу­вання, збирання й вивчення документів та даних, що характеризують діяльність підприємств, установ, організацій, а також спосіб життя окремих осіб, підозрюваних у підготовці або вчиненні злочину, дже­рело та розміри їх доходів; відвідування жилих та інших приміщень за згодою їх власників або мешканців для з’ясування обставин вчиненого або такого, що готується, злочину, а також збирання відомостей про протиправну діяльність підозрюваних або осіб, щодо яких провадить­ся перевірка. Інші — лише негласними (негласне проникнення до жи­тла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв’язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших засобів одержання інфо­рмації та ін.

Залежно від форми документування процесу здійснення та отри­мання результатів їх можна класифікувати на ті, результати яких мо­жуть бути використані лише в інформаційно-тактичних цілях у кримі­нальному процесі, й ті, результати яких за певних умов відповідно до вимог КПК можуть використовуватися як приводи та підстави до по­рушення кримінальної справи або проведення слідчих дій і прийняття інших процесуальних рішень, для отримання фактичних даних, що можуть бути доказами у кримінальній справі.

При дослідженні ОРЗ слід визначити їх співвідношення з розшу- ковими заходами органу дізнання, що зазначені у ч. 5 ст. 104, ч. З ст. 114 КПК. Обов’язок їх проведення покладається також і на ті орга­ни дізнання, що не уповноважені на здійснення ОРД (це, наприклад, капітани морських суден, що перебувають у далекому плаванні, орга­ни пожежного нагляду та ін.). На наш погляд, ОРЗ, що вказані у ст. 8 Закону про ОРД, можуть проводити лише ті органи дізнання, що ви­значені у ст. 5 цього Закону. Що ж стосується розшукових заходів, які вказані в ч. 5 ст. 104, ч. З ст. 114 КПК, то їх можуть проводити будь- які органи дізнання перелічені у ст. 101 КПК України. Ці заходи не мають статусу оперативно-розшукових, а тому їх перелік, зокрема, опитування осіб за їх згодою; наведення довідок; витребування доку­ментів, предметів; відвідування жилих або інших приміщень за згодою їх власників слід закріпити у КПК України. Результати цих заходів та­кож можуть бути використані в кримінальному процесі.

ОРЗ, до складу яких входять як розвідувально-пошукові, так і контррозвідувальні заходи, що здійснюються суб’єктами ОРД, слід відрізняти від контррозвідувальних заходів, що проводяться контрроз- відувальними підрозділами СБУ для отримання фактичних даних про розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних дер­жав і організацій і регламентуються Законом про КРД (статті 6, 7, 8) та відомчими нормативно-правовими актами, що мають обмежений доступ, а також від розвідувальних заходів, що здійснюються розві­дувальними органами України з метою отримання інформації, яка необхідна для забезпечення інтересів безпеки громадян, суспільства й держави, і регламентуються таємними відомчими нормативними актами, оскільки Закон України «Про розвідувальні органи України» проведення таких заходів не регламентує, а визначає лише правові основи організації і діяльності спеціальних органів державної влади, які здійснюють розвідувальну діяльність з метою захисту національ­них інтересів України від зовнішніх загроз, порядок контролю й на­гляду за їх діяльністю, а також встановлює правовий статус спів­робітників цих органів, їх соціальні гарантії.

Слід зазначити, що контррозвідувальні підрозділи СБУ здійсню­ють поряд з КРД і ОРД. Правові режими цих видів діяльності, а також розвідувальної діяльності розвідувальних органів України та їх заходів мають різний характер. Наприклад, такі заходи, як негласне проник­нення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з ка­налів зв’язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, те­леграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів, що проводяться виключно з метою отримання розвідувальної інформації для забезпечення зовнішньої безпеки України, запобігання і припинення розвідувально-підривних посягань спеціальних служб іноземних держав та іноземних організацій, як зазначається в ч. З ст. 8 Закону про ОРД, здійснюються в порядку, узгодженому з Генераль­ним прокурором України та Головою Верховного Суду України.

Як в ОРД ОРЗ є її рушійною силою, так і процесуальна дія у кри­мінальному процесі є тим, що його приводить у рух, завдяки чому він функціонує і власне є процесом. Питання щодо понять «слідчі дії», «невідкладні слідчі дії», «процесуальні дії», визначення їх переліку та співвідношення є дискусійними в теорії кримінального процесу та криміналістики¹. Докладний аналіз цієї проблеми є предметом самос­тійного наукового дослідження, тому висвітлимо її лише в тих межах, що потрібні для розкриття теми цього підрозділу.

Слід зазначити, що в сучасній кримінально-процесуальній науці склалися два основних підходи до визначення поняття слідчих дій. Поняття «слідча дія» розуміється в широкому значенні. В основу цього підходу покладена належність дій до суб’єкта виконання— слідчого. Відповідно до цього підходу слідчими діями вважаються способи реа­лізації норм кримінально-процесуального права, тобто всі передбачені кримінально-процесуальним законом дії слідчого, що здійснюються в кримінальній справі, яка перебуває в його провадженні. З урахуван­ням кримінально-процесуальних завдань ці дії класифікують на такі, що: 1) визначають виникнення та направлення кримінальної справи (винесення постанов про порушення кримінальної справи, про пере­дачу справи за підслідністю, про виділення, об’єднання чи припинен­ня справи, про направлення справи до суду з обвинувальним виснов­ком чи з метою припинення примусових заходів медичного характеру тощо); 2) встановлюють процесуальне положення учасників розсліду­вання (про притягнення особи як обвинуваченого, про визнання поте­рпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, вирішення за­яв і клопотань про відводи); 3) спрямовані на збирання та перевірку доказів (допити, огляди, обшуки, виїмки тощо); 4) є запобіжними за­ходами та іншими заходами процесуального примусу; 5) становлять гарантії прав осіб, що беруть участь у процесі (роз’яснення суб’єктам процесу їх прав, обов’язків, заходи піклування про дітей та охорони майна ув’язненого, пред’явлення обвинувачення, ознайомлення учас­ників процесу з матеріалами кримінальної справи тощо); 6) спрямо­вані на усунення причин та умов, що сприяють вчиненню злочину^{[379] [380].}

На наш погляд, такий підхід є необгрунтованим, оскільки він не відображає сутності цих дій і дає підстави ці ж самі дії, якщо виходити із суб’єктів їх проведення, вважати прокурорськими, судовими чи та­кими, що здійснюються органами дізнання.

Ми поділяємо підхід, заснований на вузькому розумінні терміна «слідчі дії», що пов’язаний з термінами «слід», «дослідження», відпо­відно до якого слідчі дії визначаються як самостійний елемент регла­ментованої кримінально-процесуальним законом діяльності слідчого із отримання, дослідження й оцінки доказів¹.

Слід зауважити, що серед тих, хто поділяє таку точку зору, немає єдності думок щодо переліку слідчих дій^{[381] [382]. Прибічники цього підходу визначають слідчі дії або як спосіб збирання та перевірки доказів, сис­тему прийомів та операцій, що реалізується у передбачених процесуа­льним законом діях слідчого, суду та інших уповноважених на це осіб та органів, призначених для пошуку, виявлення, отримання, закріп­лення, дослідження фактичних даних (інформації) певного виду[383], або як спосіб збирання й перевірки доказів, що являє собою регламенто­ваний кримінально-процесуальним законом і здійснюваний слідчим комплекс пізнавальних і посвідчувальних операцій, які відповідають особливостям слідів певного виду й пристосовані до ефективного від­шукання, сприйняття й закріплення доказової інформації, що в них мі­ститься[384], або як передбачені кримінально-процесуальним законом і здійснювані з метою збирання й перевірки доказів заходи, що скла­даються з сукупності пошукових, пізнавальних і засвідчуваних при­йомів, які обумовлені своєрідним поєднанням у кожному з них загаль- нонаукових методів пізнання, що відповідають особливостям слідів злочину і пристосовані для ефективного виявлення, сприйняття й за­кріплення доказової інформації[385].}

Докладний аналіз цього питання є предметом самостійного науко­вого дослідження. Ми ж зазначимо лише, що, з нашого погляду, зако­нодавчий статус слідчих дій мають ті, які відповідають таким ознакам: передбачені кримінально-процесуальним законодавством; мають пі­знавальний характер і безпосередньо спрямовані на отримання, пере­вірку й оцінку доказів; застосовуються (крім окремих винятків, зазна­чених у КПК (статті 190, 187, 187¹)) лише після порушення криміна­льної справи; підпорядковані єдиним правилам та вимогам щодо фік­сації їх ходу й закріплення отриманих результатів, що забезпечує їх об’єктивність; проводяться уповноваженим суб’єктом, що наділений владними повноваженнями примусового характеру.

Сукупність зазначених ознак дає підстави визначити слідчі дії як вид процесуальних дій, передбачених кримінально-процесуальним за­коном, що здійснюються у визначеному ним порядку уповноваженими на це особами, які наділені владними повноваженнями примусового характеру для отримання доказів (виявлення фактичних даних та їх джерел, їх перевірки й оцінки й надання їм статусу доказів), перевірки й оцінки самих доказів та їх використання у кримінальній справі.

Виходячи з визначеного нами поняття слідчих дій, такими ми вва­жаємо: 1) допит (підозрюваного, обвинуваченого, свідка, потерпілого, експерта); 2) очну ставку; 3) освідування; 4) огляд (місця події, місце­вості, приміщення, предметів, документів, трупа, житла чи іншого во­лодіння особи, кореспонденції); 5) обшук (особистий, у приміщенні, на місцевості); 6) виїмку (звичайну, документів, що містять державну таємницю, поштово-телеграфної кореспонденції); 7) пред’явлення для впізнання (осіб, предметів); 8) відтворення обстановки та обставин події; 9) накладення арешту на кореспонденцію; 10) зняття інформації з каналів зв’язку; 11) одержання зразків для експертного дослідження; 12) експертизу.

Всі інші дії слідчого у кримінальній справі не мають статусу слі­дчих дій, хоча вони є процесуальними, оскільки здійснюються упов­новаженим суб’єктом процесу у визначеній КПК формі й спрямовані на досягнення мети та вирішення завдань кримінального судо­чинства.

У теорії кримінального процесу запропоновано низку класифіка­цій слідчих дій, в основу яких покладені різні критерії^[386]. На нашу дум­ку, для вирішення проблеми використання матеріалів ОРД як підстав для проведення слідчих дій важливою є класифікація останніх за ме­тою проведення. Враховуючи цей критерій, слідчі дії можна поділити на такі види:

1) призначені для виявлення фактичних даних та їх джерел, що можуть відповідно до встановленого КПК порядку бути доказами (допит свідків, потерпілого, обвинуваченого, огляд, обшук, виїмка, освідування, одержання зразків для експертного дослідження; експер­тиза; накладення арешту на кореспонденцію; зняття інформації з ка­налів зв’язку);

2) призначені для перевірки вже отриманих доказів (очна ставка, пред’явлення для впізнання, відтворення обстановки й обставин події).

Слід зазначити, що саме необхідність отримання певного доказу в кримінальній справі, виходячи зі змісту фактичних даних та їх джерел, й визначає вибір тієї чи іншої слідчої дії. Запропонована кла­сифікація слідчих дій, як і будь-яка інша, є умовною, оскільки, з одно­го боку, всі процесуальні рішення у кримінальній справі, в тому числі й будь-які слідчі дії, в кінцевому підсумку спрямовані на отримання доказів у кримінальній справі та на їх підставі прийняття законного й обґрунтованого рішення, а з другого — процес отримання кожного доказу (доказування) включає в себе й елемент перевірки, проте прак­тичне значення цієї класифікації полягає в тому, що вона допомагає визначити приводи та підстави до проведення слідчих дій, якими за певних умов можуть бути й матеріали ОРД.

Виходячи з того, що в ч. 1 ст. 10 Закону України про ОРД вказу­ється на те, що матеріали ОРД використовуються як приводи та підс­тави для проведення невідкладних слідчих дій, закономірно постає питання: що слід розуміти під терміном «невідкладні слідчі дії», чи іс­нують інші — «відкладні» — слідчі дії й чи можуть бути матеріали ОРД для них приводами та підставами. З нашої точки зору, термін «невідкладні» слідчі дії повинен бути виключений з чинної редакції ч. 1 ст. 10 Закону про ОРД, оскільки він для органів досудового розслі­дування сьогодні не має правового значення, бо в чинній редакції КПК, а також у проекті нового КПК України перелік таких дій відсут­ній. Наявність у законодавстві терміна «невідкладні слідчі дії» без йо­го нормативно-правового визначення на практиці викликає труднощі щодо визначення цих дій, оскільки їх перелік виключно для органу ді­знання був зазначений у ч. 1 ст. 104 КПК України, де такими діями ви­знавалися: огляд, обшук, виїмка, освідування, затримання підозрюва­ного та допит підозрюваного, потерпілого, свідків. Законом України № 3351-XII від ЗО червня 1993 р. ця норма була змінена з виключен­ням цього переліку. У чинному КПК термін «невідкладні слідчі дії» згадується лише в ч. 2 ст. 104 КПК, де визначається обов’язок органу дізнання передати порушену ним справу про тяжкий злочин слідчому через прокурора після проведення «невідкладних» слідчих дій, однак яких саме, не вказується. На нашу думку, виходячи із засад сучасного кримінального процесу, невідкладними слідчими діями, особливо для слідчого, можуть бути будь-які з них і на будь-якому етапі слідства. На практиці, наприклад, вже після огляду місця події найчастіше ви­никає необхідність у проведенні експертизи, тобто ця слідча дія стає невідкладною, хоча в попередній редакції ч. 1 ст. 104 КПК України вона не вказувалася. Невипадково окремими науковцями ставиться питання про необхідність призначення експертизи та інших слідчих дій ще до порушення кримінальної справи^[387], проте це питання потре­бує окремого наукового дослідження.

Порівняльний аналіз сутності ОРЗ та слідчих дій дає підстави для висновку, що вони суттєво розрізняються між собою за метою та за­вданнями проведення; за підставами здійснення; за формою, порядком та сферами здійснення; за вимогами щодо фіксації їх ходу та закріп­лення отриманих результатів; за отриманими результатами; за право­вим статусом суб’єктів їх здійснення; за характером правовідносин, що виникають у ході їх здійснення; за об’єктом, формами та методами відомчого контролю, прокурорського нагляду та судового контролю за їх здійсненням, що обумовлює їх відособленість. Водночас ОРЗ і слід­чі дії мають певний зв’язок між собою, який проявляється в тому, що так чи інакше реалізація кінцевої мети ОРД щодо сприяння реалізації мети та завдань кримінального процесу може бути здійснена лише че­рез слідчі дії, а з іншого боку, слідчі дії в багатьох випадках не лише не можуть досягти своєї мети без ОРЗ, а й навіть розпочатися за відсу­тності до цього приводів та підстав. Діалектична єдність їх зв’язку та відособленості свідчить про їх взаємозв’язок.

Аналіз процесуальних заходів, передбачених ч. 4 ст. 97 КПК України, — відібрання пояснень від окремих громадян чи посадових осіб, витребування документів — свідчить про те, що вони за своєю сутністю мають розшуковий характер і практично не відрізняються від гласних оперативно-розшукових заходів, таких як опитування осіб за їх згодою (п. 1 ст. 8 Закону про ОРД); витребування документів (п. 4 ст. 8 Закону про ОРД). На наш погляд, слідчий у сучасному змішано­му вітчизняному кримінальному процесі не повинен здійснювати роз­шукові функції, які є сутністю органів дізнання.

Одним з центральних інтегруючих елементів змісту ОРД та кри­мінального процесу є їх суб’єкти. Аналіз правового статусу цих суб’єктів свідчить про те, що він є різним у суб’єктів ОРД і кри­мінального процесу, що вказує на відмінність ОРД і кримінального процесу. Разом із цим, окремі суб’єкти ОРД та кримінального проце­су, що виконують функцію органу дізнання (начальник оперативно- розшукового підрозділу й особа, яка здійснює дізнання), уповноважені на виконання функцій ОРД та кримінального процесу, які вони, як правило, у практиці органів СБ України виконують одночасно, що сві­дчить про взаємозв’язок ОРД та кримінального процесу.

Взаємозв’язок суб’єктів ОРД і кримінального процесу проявляєть­ся також при використанні матеріалів ОРД у кримінальному процесі як приводів і підстав для порушення кримінальної справи або прове­дення слідчих дій та прийняття інших процесуальних рішень; при ви­конанні підрозділами, що здійснюють ОРД, доручень слідчого чи про­курора про проведення оперативно-розшукових заходів з метою отри­мання фактичних даних та інформації про їх джерела, що можуть бути використані для отримання доказів у кримінальній справі, та надання таких матеріалів суб’єктам, що ведуть кримінальний процес, особами, які здійснюють ОРД, за власною ініціативою; при перевірці заяв або повідомлень про злочин до порушення кримінальної справи шляхом проведення ОРЗ.

Важливе значення для суб’єктів, що ведуть кримінальний процес, має знання правового статусу суб’єктів ОРД, оскільки під час розслі­дування чи судового розгляду справи при дослідженні та оцінці мате­ріалів ОРД у ході використання їх у кримінальному процесі відповід­но до визначених законодавством напрямів нерідко виникає необхід­ність встановлення повноважень тих або інших суб’єктів ОРД на сан­кціонування чи проведення ОРЗ, допиту як свідків учасників ОРЗ про обставини злочину, який вони спостерігали чи документували, або про обставини отримання тих чи інших матеріалів ОРД, а також при вирі­шенні проблем взаємодії органів слідства та дізнання в ході проведен­ня слідчих дій та ОРЗ тощо. Відповідно до відомчих нормативно- правових актів суб’єкти ОРД мають неоднаковий правовий статус в ОРД, що обумовлює порядок їх залучення до участі в кримінальному процесі як свідків, спеціалістів, експертів тощо. Суб’єктами ОРД ми вважаємо осіб, які уповноважені на здійснення ОРД, тих, які залуча­ються до негласного конфіденційного співробітництва з оперативно- розшуковими підрозділами, тих, які є об’єктами оперативно-розшуко- вих справ, оскільки у кожного з названих суб’єктів у зв’язку з відношенням їх до ОРД виникають певні права та обов’язки, що ви­значають їх правовий статус як суб’єктів ОРД, який, у свою чергу, ви­значає можливість їх участі в тому чи іншому статусі як суб’єктів кримінального процесу^[388].

Хоча результат ОРД та кримінального процесу не є структурним їх елементом, проте, будучи підсумком цих видів діяльності, він також дає можливість визначити їх взаємозв’язок.

Для правильного вирішення питання про роль результату для ОРД і кримінального процесу потрібно співвіднести його з тими завдан­нями й цілями, які ставляться перед їх суб’єктами. Таке співвіднесен­ня необхідне не лише тому, що результат є здійснюваною метою ОРД і кримінального процесу, а й для встановлення соціальної цінності та ефективності ОРД і кримінального процесу як специфічного держав­но-правового механізму (їх норм, заходів, засобів і способів, методів, прийнятих рішень тощо). Результат є тим, заради чого здійснюються ці види діяльності. Результат будь-яких видів діяльності може бути як позитивним, якщо мета досягнута, так і негативним, якщо не вдалося досягти мети. Тому, виходячи з визначених нами мети ОРД і мети кримінального процесу, їх кінцевими результатами відповідно є: для кримінального процесу — вирішення соціально-правового конфлікту, що виник у зв’язку із завданням злочином шкоди особі, суспільству та державі, на підставі встановленої істини уповноваженими на прова­дження у кримінальній справі особами, а для ОРД, що здійснюється в інтересах кримінального процесу, — сприяння оперативно-розшуко- вими засобами реалізації завдань кримінального судочинства.

При цьому слід зазначити, що конкретна оперативно-розшукова дія, кожний ОРЗ чи оперативно-розшукова операція, кожна слідча дія, кожна стадія або етап ОРД чи кримінального процесу має свій резуль­тат, який є підсумком реалізації їх мети. Важливе значення в контексті вирішення проблеми використання матеріалів ОРД у кримінальному процесі мають результати ОРЗ: оперативно-розшукова інформація й матеріали ОРД, які будуть предметом дослідження у наступних па­раграфах роботи.

Викладене дає підстави для висновку, що взаємодія і взаємовідно­сини зазначених структурних елементів змісту ОРД і кримінального процесу вказують на те, що ці види діяльності є цілісними соціально- правовими утвореннями, які можна уявити як самостійні функціона­льні системи— сукупність об’єднаних, взаємопов’язаних і розміще­них у відповідному порядку елементів (частин); вони піддаються структурно-функціональному аналізу, суть якого полягає в тому, що кожний елемент їх структури має своє чітко визначене функціональне призначення, взаємодіє з іншими в загальній системі, залежить від них і визначає специфіку їх структури.

Порівняльний аналіз зазначених структурних елементів змісту ОРД і кримінального процесу дозволяє зробити висновок, що вони як самостійні діяльнісні системи перебувають у взаємозв’язку, який про­являється у різних його формах; зміна певних властивостей і станів кожного з них спричиняє відповідні зміни в іншому. Цей взає­мозв’язок має тенденцію до посилення, яка проявляється в зближенні органів розшуку й досудового слідства, що обумовлюється необхідні­стю удосконалення правового механізму підвищення ефективності бо­ротьби зі злочинністю та захисту прав і законних інтересів людини, забезпечення безпеки суспільства й держави від злочинних посягань.

Зміст ОРД і кримінального процесу, як і будь-якої діяльності, має свою форму^[389], яка одночасно, як зазначав Гегель, «міститься в змісті й являє собою дещо зовнішнє до нього»¹. Поняття «форма ОРД», «форма кримінального процесу», виходячи з філософського розумін­ня цієї категорії^{[390] [391], слід вживати у розумінні зовнішньої межі їх змісту, внутрішньої структури змісту, а також змісту їх окремих стадій, ета­пів, проваджень. Форма в ОРД і кримінальному процесі забезпечує взаємозв’язок, найбільш доцільну залежність їх елементів, що вно­сить до їх співвідношення упорядкованість, доцільність, стабільність, чітку спрямованість на досягнення певного результату. Слід зазначи­ти, що не лише ОРД і кримінальний процес в цілому, а й оперативно- розшукові дії, ОРЗ, оперативно-розшукова операція й процесуальна дія, а також будь-які стадії, види проваджень ОРД і кримінального процесу мають свої форми, які, як і структурні елементи їх змісту, від­різняють ці види діяльності одну від одної, а також від інших видів діяльності, наприклад, ОРД від зовнішньої розвідки та КРД СБУ.}

Особливе значення процесуальна форма має для кримінального процесу^{[392] [393], оскільки встановлює процесуальний порядок провадження як окремих процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень, так і в цілому провадження у кримінальній справі, забезпечуючи за­конність процесу та дотримання прав і законних інтересів учасників процесу. З огляду на це вважаємо за необхідне кримінальний процес розвивати у напрямку посилення процесуальної форми шляхом вста­новлення таких процедур, які б виключали можливість довільного тлумачення та застосування тих чи інших процесуальних норм на роз­суд осіб, що ведуть кримінальну справу, в тому числі форм викорис­тання матеріалів ОРД у кримінальному процесі, оскільки це може при­зводити до порушення чинного законодавства, прав людини. Водночас тенденції до посилення формалізації ОРД, надання їй процесуального статусу в кримінально-процесуальному законі, що мають місце остан- 4}

him часом і підтримуються окремими науковцями, на наш погляд, завадять її оперативності (швидкості, неперервності, наступальності) у непередбачуваних ситуаціях, які стрімко розвиваються і потребу­ють миттєвих ризикованих рішень та дій для реагування на проти­правну діяльність та її документування, де немає місця складанню докладних процесуальних документів згідно з чітко встановленими формами. Тому при правовому врегулюванні ОРД слід виходити із «загальних дозволів» та «загальних заборон» у праві¹, не розкриваю­чи в законі форм та методів ОРЗ, які відповідно до Закону України від 21 січня 1994 р. «Про державну таємницю» становлять державну таємницю, прописавши докладно лише ті норми, які регулюють підс­тави та порядок проведення ОРЗ, що обмежують конституційні права громадян.

Мета, завдання, характер ОРД і кримінального процесу, їх зміст та форма зумовлюють і принципи їх функціонування, які за своїм влас­ним змістом є також критеріями їх розрізнення. Так, наприклад, ОРД характерні такі принципи, як конспіративність, конфіденційність, ви­користання негласних методів (агентурне впровадження, провокація тощо)^{[394] [395] [396], що не сумісні з кримінальним процесом, для якого визначаль­ними є такі основні принципи, як змагальність, гласність, усність і безпосередність, забезпечення права підозрюваному, обвинувачено­му, підсудному на захист, що не відповідають сутності ОРД.}

Відособленість ОРД від кримінального процесу проявляється й у реалізації функцій вирішення відповідно оперативно-розшукової і кримінальної справи. Так, якщо у кримінальному процесі, як справе­дливо зазначає Ю. М. Грошевий, існують три головні функції: обви­нувачення (кримінальне переслідування); захист; вирішення справи (правосуддя)^[397], які в ході провадження у кримінальній справі реалізу­ються в повному обсязі, то ОРД лише сприяє кримінальному процесу в реалізації цих функцій.

Співвідношення ОРД і кримінального процесу проявляється і в тому, що ОРД починається з отримання в установленому порядку достатньої інформації, що потребує перевірки за допомогою оператив- но-розшукових заходів, про: злочини, що готуються або вчинені невс- тановленими особами; осіб, які готують або вчинили злочин; осіб, які переховуються від органів розслідування, суду або ухиляються від ві­дбування покарання (ст. 6 Закону про ОРД), тобто ОРД може почина­тися як до початку кримінального процесу, так і з його початком і супроводжувати його до набрання чинності відповідним криміналь­но-процесуальним рішенням, виконуючи інформаційно-забезпечу­вальну функцію кримінально-процесуальної діяльності на всіх її ста­діях (пункти 1, 2, 3 ст. 9 Закону про ОРД), відіграючи особливу роль у формуванні інформаційної основи для прийняття процесуальних рі­шень у кримінальному процесі.

Досліджуючи взаємозв’язок ОРД і кримінального процесу через аналіз структурних елементів їх змісту, форм та їх сутнісних ознак, ми дійшли висновку про необхідність уточнення понять кримінального процесу і ОРД, а також їх взаємозв’язку.

Кримінальний процес — це визначена законом діяльність уповно­важених органів, посадових та інших осіб, що залучаються до участі у кримінальній справі, яка здійснюється у формі правових відносин і спрямована на вирішення соціально-правового конфлікту, що виник у зв’язку із завданням злочином шкоди особі, суспільству та державі, на підставі встановленої у кримінальній справі істини.

Оперативно-розшукова діяльність — це самостійний вид правоо­хоронної діяльності, що здійснюється в установленому законом по­рядку уповноваженими на це державними органами та їх посадовими особами у формі правових відносин шляхом проведення комплексу організаційно-управлінських та оперативно-розшукових заходів, спря­мованих на пошук і фіксацію фактичних даних про протиправні діян­ня окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Криміна­льним кодексом України, їх встановлення та розшук з метою попере­дження, припинення цих правопорушень, а також сприяння досягнен­ню мети й завдань кримінального судочинства.

Взаємозв’язок ОРД і кримінального процесу — це відношення їх­ньої залежності одне від одного, яка проявляється в об’єкті їх спряму­вання, в меті та завданнях, засобах здійснення, у взаємодії їх суб’єктів й отриманих результатах.