Титул V. Об исках из предписанных слов возражения и об исках по факту содеянного[654]
1. Папиниан в 8-й книге «Вопросов». Иногда случается, что при отсутствии установленных судебных разбирательств и обычных исков и когда мы не можем найти особого наименования[655], мы в целях удобства переходим к тем искам, которые называются иски по факту содеянного.
Но чтобы не было недостатка в примерах, я приведу немногие. § 1. Собственнику товаров против капитана корабля, если неизвестно, сдал ли последний корабль внаем или же нанялся перевезти товары, предоставляется \'цивильный’[656] иск по факту содеянного, как пишет Лабеон. § 2. Также если кто-либо передает вещь для установления цены, то это не будет ни сдачей на хранение, ни ссудой, но в случае нарушения честности предъявляется \'цивильный’ иск по факту содеянного,2. Цельс в 8-й книге «Дигест». ибо, когда отсутствуют обычные и вошедшие в употребление наименования исков, следует предъявить иск из предписанных слов возражения,
3. Юлиан в 14-й книге «Дигест». к которому следует прибегать всякий раз, как появляются договоры, никакие иски из которых не установлены цивильным правом.
4. Ульпиан в 30-й книге «Комментариев к Сабину». Природой вещей установлено, что больше сделок, чем слов[657].
5. Paulus libro quinto quaestionum Naturalis meus filius servit tibi et tuus filius mihi: convenit inter nos, ut et tu meum manumitteres et ego tuum: ego manumisi, tu non manumisisti: qua actione mihi teneris, quaesitum est. in hac quaestione totius ob rem dati tractatus inspici potest, qui in his competit speciebus: aut enim do tibi ut des, aut do ut facias, aut facio ut des, aut facio ut facias: in quibus quaeritur, quae obligatio nascatur. 1. Et si quidem pecuniam dem, ut rem accipiam, emptio et venditio est: sin autem rem do, ut rem accipiam, quia non placet permutationem rerum emptionem esse, dubium non est nasci civilem obligationem, in qua actione id veniet, non ut reddas quod acceperis, sed ut damneris mihi, quanti interest mea illud de quo convenit accipere: vel si meum recipere velim, repetatur quod datum est, quasi ob rem datum re non secuta, sed si scyphos tibi dedi, ut Stichum mihi dares, periculo meo Stichus erit ac tu dumtaxat culpam praestare debes, explicitus est articulus ille do ut des.
2. At cum do ut facias, si tale sit factum, quod locari solet, puta ut tabulam pingas, pecunia data locatio erit, sicut superiore casu emptio: si rem do, non erit locatio, sed nascetur vel civilis actio in hoc quod mea interest vel ad repetendum condictio, quod si tale est factum, quod locari non possit, puta ut servum manumittas, sive certum tempus adiectum est, intra quod manumittatur idque, cum potuisset manumitti, vivo servo transierit, sive finitum non fuit et tantum temporis consumptum sit, ut potuerit debueritque manumitti, condici ei potest vel praescriptis verbis agi: quod his quae diximus convenit, sed si dedi tibi servum, ut servum tuum manumitteres, et manumissisti et is quem dedi evictus est, si sciens dedi, de dolo in me dandam actionem Iulianus scribit, si ignorans, in factum civilem. 3. Quod si faciam ut des et posteaquam feci, cessas dare, nulla erit civilis actio, et ideo de dolo dabitur.5. Павел в 5-й книге «Вопросов». Мой естественный сын[658] находится у тебя в качестве раба, а твой сын - у меня. Мы согласились, чтобы ты отпустил моего (сына) на свободу, а я - твоего; я отпустил на свободу, а ты - нет. Спрашивается: по какому иску ты несешь передо мной ответственность? «По этому вопросу может быть рассмотрено все учение о том, что дано для определенной цели. Имеются следующие виды: или я тебе даю, чтобы ты дал мне, или я даю, чтобы ты сделал, или я делаю, чтобы ты дал, или я делаю, чтобы ты сделал; во всех этих случаях имеется вопрос: какое обязательство возникает?’[659] § 1. Если я дам деньги, чтобы получить вещь, то это купля и продажа; если же я даю вещь, чтобы получить вещь, и так как установлено, что мена вещей не является куплей, то нет сомнения, что возникает цивильное обязательство и предметом соответствующего иска является не то, чтобы ты возвратил полученное, но то, чтобы ты был присужден к уплате моего интереса в получении вещи; \'если же я хочу получить обратно мое, то истребуется то, что дано, так же, как происходит истребование того, что дано в силу известного основания, если основание отпало’.
Но если я даю тебе кубки, чтобы ты дал мне Стиха, то Стих находится на моем риске и ты должен отвечать только за вину. Мак объяснено положение «даю, чтобы ты дал»’[660]. § 2. «Я даю, чтобы ты сделал» - если имеются действия, которые обычны при найме; например, если даны деньги, чтобы ты нарисовал картину, - будет наем, так же как в вышеприведенном случае - купля; если я даю вещь, то не будет найма, но возникает шли’ цивильный иск в размере моего интереса, шли кондикция о возвращении (данного тебе)’[661]. Если же действие таково, что оно не может быть предметом найма, например (я даю), чтобы ты освободил раба, то может быть предъявлена кондикция или иск из предписанных слов возражения, вне зависимости от того, присоединено ли указание срока, в течение которого раб должен быть освобожден, и это время истекло (и раб не был освобожден), хотя раб находится в живых и мог быть освобожден, или же срок не был указан и истекло такое время, что он мог и должен был быть освобожден; это соответствует тому, что мы сказали. Но если я даю тебе раба, чтобы ты освободил твоего раба, и ты его освободил, а тот (раб), которого я дал, отсужден от тебя, и если я дал раба, зная, (что раб не мой), то, как пишет Юлиан, против меня должен быть дан иск об умысле; если не знал, (что раб не мой), то - «цивильный’ иск по факту содеянного. § 3. «Если заключена сделка о том, что «я сделаю, чтобы ты дал», и после того, как я сделал, ты не даешь, то нет цивильного иска и также дается иск об умысле’[662].
4. Sed si facio ut facias, haec species tractatus plures recipit, nam si pacti sumus, ut tu a meo debitore Carthagine exigas, ego a tuo Romae, vel ut tu in meo, ego in tuo solo aedificem, et ego aedificavi et tu cessas, in priorem speciem mandatum quodammodo intervenisse videtur, sine quo exigi pecunia alieno nomine non potest: quamvis enim et impendia sequantur, tamen mutuum officium praestamus et potest mandatum ex pacto etiam naturam suam excedere (possum enim tibi mandare, ut et custodiam mihi praestes et non plus impendas in exigendo quam decem): et si eandem quantitatem impenderemus, nulla dubitatio est.
sin autem alter fecit, ut et hic mandatum intervenisse videatur, quasi refundamus invicem impensas: neque enim de re tua tibi mando, sed tutius erit et in insulis fabricandis et in debitoribus exigendis praescriptis verbis dari actionem, quae actio similis erit mandati actioni, quemadmodum in superioribus casibus locationi et emptioni. 5. Si ergo haec sunt, ubi de faciendo ab utroque convenit, et in proposita quaestione idem dici potest et necessario sequitur, ut eius fiat condemnatio, quanti interest mea servum habere quem manumisi, an deducendum erit, quod libertum habeo? sed hoc non potest aestimari.6. Neratius libro primo responsorum Insulam hoc modo, ut aliam insulam reficeres, vendidi, respondit nullam esse venditionem, sed civili intentione incerti agendum est.
7. Papinianus libro secundo quaestionum Si tibi decem dedero, ut Stichum manumittas, et cessaveris, confestim agam praescriptis verbis, ut solvas quanti mea interest: aut, si nihil interest, condicam tibi, ut decem reddas.
§ 4. Но если я делаю, чтобы ты сделал, то этот случай требует подробного обсуждения. Ибо если мы заключили договор, что ты предъявишь требование к моему должнику в Карфагене, а я - к твоему должнику в Риме или что ты возведешь строение на моей земле, а я - на твоей, и я возвел строение, а ты этого не сделал, то в первом случае, по-видимому, имеется некоторым образом поручение, без которого нельзя взыскивать деньги от чужого имени. Хотя с этим (с выполнением поручения) связаны издержки, однако мы выполняем взаимные обязанности и поручение может в силу договора выходить за пределы своей сущности; ибо я могу в силу поручения возложить на тебя ответственность за сохранность (вещей) и установить, что ты не должен израсходовать на взыскание больше 10. И если мы понесем одинаковые расходы, то нет никаких сомнений. Если же один сделал[663] [664], то и здесь видно, что имеется поручение, как будто мы возвращаем взаимно расходы, (понесенные каждым); ибо я не даю тебе поручения, касающегося твоей вещи. \'Но надежнее, если бы в (указанных выше) случаях постройки домов и взыскания с должников был дан иск из предписанных слов возражения; этот иск подобен иску из поручения, так же как в указанных выше случаях (он подобен) иску из найма>124. § 5. Итак, если так обстоит дело, когда состоялась договоренность об обмене действия на действие, то и в предложенном ранее вопросе может быть сказано то же самое, и (из этого) по необходимости вытекает, что (ответчик) будет присужден (к уплате) в объеме моего интереса в том, чтобы оставался моим тот раб, которого я (в соответствии с договором) отпустил на волю. Должно ли учитываться, что я имею в (распоряжении) вольноотпущенника? Но ведь это обстоятельство не может быть оценено (в денежном выражении). 6. Нераций в 1-й книге «Ответов». Я продал тебе доходный дом с тем условием, чтобы ты отремонтировал другой дом. Он ответил, что продажа ничтожна, но надо подавать иск с интенцией, основанной на цивильном праве, и предметом иска, обозначенным неопределенно (с тем, чтобы его уточнил судья). 7. Папиниан во 2-й книге «Вопросов». Если я дам тебе 10, с тем, чтобы ты отпустил на волю раба Стиха, и ты этого не исполнишь, я немедленно подам иск из предписанных слов возражения, чтобы ты уплатил за ущерб в объеме моего материального интереса (в этом деле). Или, если никакого материального интереса с моей стороны нет, я подам кондикционный иск против тебя, чтобы ты возвратил мне (переданные тебе для этой цели) 10. 8. Idem libro vicensimo septimo quaestionum Si dominus servum, cum furto argueretur, quaestionis habendae causa aestimatum dedisset neque de eo compertum fuisset et is non redderetur, eo nomine civiliter agi posse, licet aliquo casu servum retenturus esset, qui traditum accepisset, potest enim retinere servum, sive dominus pro eo pecuniam elegisset sive in admisso deprehensus fuisset: tunc enim et datam aestimationem reddi a domino oportere, sed quaesitum est, qua actione pecunia, si eam dominus elegisset, peti posset, dixi, tametsi quod inter eos ageretur verbis quoque stipulationis conclusum non fuisset, si tamen lex contractus non lateret, praescriptis verbis incerti et hic agi posse, nec videri nudum pactum intervenisse, quotiens certa lege dari probaretur. 9. Idem libro undecimo responsorum Ob eam causam accepto liberatus, ut nomen Titii debitoris delegaret, si fidem contractus non impleat, incerti actione tenebitur, itaque iudicis officio non vetus obligatio restaurabitur, sed promissa praestabitur aut condemnatio sequetur. 10. lAVOLENUS libro tertio decimo epistularum Partis tertiae usum fructum legavit: heredis bona ab eius creditoribus distracta sunt et pecuniam, quae ex aestimatione partis tertiae fiebat, mulier accepit fruendi causa et per ignorantiam stipulatio praetermissa est. quaero, an ab herede mulieris pecunia, quae fruendi causa data est, repeti possit, et qua actione, respondi in factum actionem dari debere. 11. POMPONIUS libro trigensimo nono ad Quintum Mucium Quia actionum non plenus numerus esset, ideo plerumque actiones in factum desiderantur, sed et eas actiones, quae legibus proditae sunt, si lex iusta ac necessaria sit, supplet praetor in eo quod legi deest: quod facit in lege Aquilia reddendo actiones in factum accommodatas legi Aquiliae, idque utilitas eius legis exigit. 8. Он же в 27-й книге «Вопросов». Если раб обвиняется в краже, а господин, произведя оценку раба, выдал его для допроса под пыткой и от раба ничего не узнали, а раб не возвращен, то в силу этого можно предъявить цивильный иск, «хотя в некоторых случаях лицо, получившее раба, может его удержать. Оно может удержать раба, если господин предпочел получить деньги вместо раба или раб был схвачен при совершении преступления; в последнем случае нужно, чтобы господин возвратил данную ему оценочную стоимость’[665]. Но был задан вопрос: каким иском могут быть истребованы деньги, если собственник предпочел их? Я сказал, что, хотя то, что имелось в виду между ними, не было скреплено также словами стипуляции, однако, если условие договора не скрывается, и здесь можно подавать иск из предписанных слов возражения с неопределенно обозначенным предметом иска, (который должен уточнить судья), и не представляется, что всякий раз, когда предоставление одобряется с определенным условием, имеет место голое соглашение. 9. Он же в 11-й книге «Ответов». Если тот, кто, будучи освобожден от обязательства с тем, чтобы он уступил (своему кредитору) долг (своего) должника Тиция, не исполнил добросовестно условия договора, он будет отвечать по иску с неопределенно обозначенным предметом иска (уточняемым по усмотрению судьи). Следовательно, по воле судьи не старое обязательство будет восстановлено, а будет предоставлено обещанное или последует присуждение к штрафу. 10. Яволен в 13-й книге «Писем». (Некто) завещал по легату узуфрукт в отношении одной трети (наследства). Имущество наследника было распродано его кредиторами, и долг в объеме стоимости оценки одной трети (наследства, взяв ее по оценочному договору), имея в виду получение плодов, простила (ему) жена и по неведению пренебрегла стипуляцией. Спрашиваю; могут ли быть истребованы назад у наследника деньги жены, которые были даны ради получения плодов, и каким иском (этого можно добиться)? Он ответил, что (в этом случае) должен быть предоставлен иск по факту содеянного. 11. Помпоний в 39-й книге «Комментариев к Квинту Муцию». Т ак как число исков не было полным[666], то в силу этого «главным образом’[667] и требовались иски по факту содеянного. Но и те иски, которые установлены законом, являющимся справедливым и необходимым, претор дополняет тем, что отсутствует в законе; это он делает в отношении Аквилиева закона, давая применительно к нему иски по факту содеянного, и этого требует Аквилиев закон[668]. 12. Proculus libro undecimo epistularum Si vir uxori suae fundos vendidit et in venditione comprehensum est convenisse inter eos, si ea nupta ei esse desisset, ut eos fundos si ipse vellet, eodem pretio mulier transcriberet viro: in factum existimo iudicium esse reddendum idque et in aliis personis observandum. 13. Ulpianus libro trigensimo ad Sabinum Si tibi rem vendendam certo pretio dedissem, ut, quo pluris vendidisses, tibi haberes, placet neque mandati neque pro socio esse actionem, sed in factum quasi alio negotio gesto, quia et mandata gratuita esse debent, et societas non videtur contracta in eo, qui te non admisit socium distractionis, sed sibi certum pretium excepit. 1. Iulianus libro undecimo digestorum scribit, si tibi areae meae dominium dedero, ut insula aedificata partem mihi reddas, neque emptionem esse, quia pretii loco partem rei meae recipio, neque mandatum, quia non est gratuitum, neque societatem, quia nemo societatem contrahendo rei suae dominus esse desinit, sed si puerum docendum vel pecus pascendum tibi dedero vel puerum nutriendum ita, ut, si post certos annos venisset, pretium inter nos communicaretur, abhorrere haec ab area eo, quod hic dominus esse non desinit qui prius fuit: competit igitur pro socio actio, sed si forte puerum dominii tui fecero, idem se quod in area dicturum, quia dominium desinit ad primum dominum pertinere, quid ergo est? in factum putat actionem Iulianus dandam, id est praescriptis verbis, ergo si quis areae dominium non transtulerit, sed passus sit te sic aedificare, ut communicaretur vel ipsa vel pretium, erit societas, idemque et si partis areae dominium transtulerit, partis non, et eadem lege aedificare passus sit. 14. Idem libro quadragensimo primo ad Sabinum Qui servandarum mercium suarum causa alienas merces in mare proiecit, nulla tenetur actione: sed si sine causa id fecisset, in factum, si dolo, de dolo tenetur. 1. Sed et si servum quis alienum spoliaverit isque frigore mortuus sit, de 12. Прокул в 11-й книге «Писем». Если муж своей жене продал земельные угодья и при продаже бьшо предусмотрено соглашение между ними, что если она перестанет быть его женой, чтобы эти земельные участки, если он сам того пожелает, женщина за ту же цену переуступила мужу, то я считаю, что здесь должен быть предоставлен (мужу) иск по факту содеянного, и то же самое должно соблюдаться в отношении других лиц. 13. Ульпиан в 30-й книге «Комментариев к Сабину». Если я дал тебе вещь для продажи за определенную цену с тем, что если ты продашь дороже, то возьмешь лишек себе, то установлено, что здесь нет ни иска из поручения, ни иска из товарищества; но дается иск по факту содеянного, как бы из ведения чужих дел; основанием указанного выше взгляда является то обстоятельство, что поручение должно бьггь безвозмездным, и не признается, что товарищество заключено с тем, кто не принял тебя как товарища для совершения отчуждения, но выговорил для себя определенную цену. § 1. Юлиан в 11-й книге дигест пишет, что если я дам тебе собственность на мой пустырь, чтобы ты возвратил мне часть (участка) после того, как будет возведено строение, то это не является ни куплей, так как вместо цены я получаю часть моей вещи, ни поручением, так как указанная сделка не является безвозмездной, ни товариществом, так как в силу заключения товарищества никто не перестает быть собственником своей вещи. Но если я дам тебе мальчика (раба) в учение, или скот для пастьбы, или мальчика (раба) для прокормления, с тем что если через определенное число лет он будет продан, то цена будет принадлежать нам сообща, то это отличается от передачи участка тем, что в данном случае лицо, бывшее ранее собственником, не перестает быть таковым, и потому может бьггь использован иск, вытекающий из товарищества. Если же передам мальчика (раба) тебе в собственность, то следует сказать то же, что мы сказали об участке, так как собственность перестает принадлежать прежнему собственнику. Юлиан полагает, что следует дать иск по факту содеянного,