§ 10. Переговоры о заключеніи договора. Предварительныя соглашенія Culpa in contrahendo.

1. До самаго заключенія договора часто происходятъ продолжи­тельные переговоры, имѣющіе цѣлью привести къ соглашенію противо­положныя желанія сторонъ. Такое соглашеніе достигается нерѣдко лишь шагъ за шагомъ, пунктъ за пунктомъ.

Спрашивается, какую силу имѣетъ предварительное соглаше­ніе о письменной формѣ, состоявшееся до заключенія самаго дого­вора? Можетъ ли оно считаться условіемъ договора или лишь сред­ствомъ для его обезпеченія, съ цѣлью закрѣпить надолго словесное содержаніе сдѣлки? Юстиніанъ признаетъ письменную форму усло­віемъ договора, если она была оговорена предъ его заключеніемъ²).

имъ предметомъ соисканіе преміи, дѣйствителенъ лиш], въ томъ случаѣ, если въ публи­каціи былъ назначенъ срокъ соисканія, ср. §§ 659, 661. Публичный вызовъ есть несом­нѣнно одностороннее обѣщаніе. Лицо, предпринявшее дѣйствіе, требуемое публичнымъ вызовомъ, получаетъ премію даже въ томъ случаѣ, если дѣйствовало, не расчитывая па нее. Ср. §’657. Ср. Dernb., Biirg. R. т. 2, § 335, 2 рязд., стр. 476.

¹²⁾ По поводу случая, когда результатъ’ былъ достигнутъ совмѣстною дѣятель­ностью нѣсколькихъ лицъ, ср. іражд. улож. для герман. имперіи § 660; относительно случая, когда нѣсколько лицъ самостоятельно выполнили требуемое дѣйствіе, тамъ же § 659.

¹³⁾ Вопросъ, основываются ли бумаги на предъявителя и по приказу на договорѣ или на одностороннемъ актѣ ихъ составленія (kreation), былъ до сихъ поръ спорнымъ. Гражд, улож. для герман. имперіи приняло второй взглядъ, ср. § 793 и слѣд.

’*) По новому германскому уложенію § 145 предложеніе заключить договоръ in dubio связываетъ предложившаго.

См. Regelsberger: Civilrecbtliche Erorteruugen, I, 1868. Degenkolb: Der Begrift\' der Vorvertrage, 1871, съ дополненіями въ Archiv fur civ. Praxis, t. 71, статья 1, Adler: Realkontrakt und Vorvertrag въ Jherings Jahrb., t. 31, статья 4.

‘0 L. 17. C. de fide instrumentorum. 4. 21. Cp. pr. 1. de empt. et vend. 3. 23. От­носительно введенныхъ отими законами формъ письменныхъ актовъ см. Brunner: Rechtsgeschichte der romiseben und gerrnanisehen Urkunde, 1880, особенно стр. 63 и слѣд. Толкованіе. 1. 17. С. de tide instrumentorum. 4. 21. спорно. Setzer: Abhandlungen ans deni Civilrecht, I, fiber die Verabrediing der Schrift, 1860—видитъ въ атомъ постановле­ніи одни лишь предписанія о порядкѣ составленія соотвѣтствующихъ документовъ.

— 24 —

Однако же, общегерманская практика не подчинилась этому прин­ципу. Она возлагаетъ на судью обязанность изслѣдовать свободно намѣреніе сторонъ и, согласно съ этимъ, опредѣлять значеніе такого уговора ’)

2. Окончательному заключенію договора могутъ предшествовать предварительныя соглашенія, которыя, хотя уже связываютъ кон­трагентовъ, но должны быть еще подробнѣе формулированы и до­полнены дальнѣйшими уговорами.

а) Сюда можетъ быть отнесена пунктацгя. Такъ называется сдѣ­ланная сторонами во время переговоровъ замѣтка по поводу тѣхъ вопросовъ, относительно которыхъ между ними уже состоялось согла­шеніе. Пунктація можетъ имѣть различное значеніе ⁵). Часто она служитъ просто для памяти при составленіи будущаго договора и въ такомъ случаѣ не имѣетъ обязательной силы; но иногда она представляетъ изъ себя настоящій договоръ.

Regelsberger, loc. cit., стр. 14, напротивъ, доказываетъ, что Юстиніанъ такому согла­шенію о письменной формѣ хотѣлъ придать значеніе условія договора, исключая при атомъ доказательства иного намѣренія контрагентовъ.

^s) Таково обычное толкованіе фрагмента 1. 17. С. de fide instrum. См. Regelsber­ger, loc. cit. стр. 154 Bekker, т. 2, стр. 83, съ чѣмъ соглашаемся и R. G. Е. т. 4, стр. 199. Иначе гражд, улож. для герман. имперіи, § 154: если стороны согласились облечь предполагаемый договоръ въ письменную форму, то въ сомнительныхъ случаяхъ дого­воръ не считается заключеннымъ, пока не составленъ письменный актъ. См. Dernb., Burg. R., т. 1, § 139.

‘) Если, послѣ заключенія словеснаго договора, контрагентами будетъ составленъ письменный актъ о содержаніи сдѣлки, то послѣдній является отнюдь не простымъ средствомъ доказательства,, но новымъ письменнымъ соглашеніемъ, такъ сказать, вос­произведеніемъ договора. Ом. Degenkolb въ Archiv fur civ. Praxis, т. 71, статья 5. Иного мнѣнія Paul Meyer въ Archiv fiir civ. Praxis, t. 87, статья 3. Поэтому, чтобы обезси­лить подобный письменный документъ, недостаточно только доказать, что содержаніе его не согласно, съ содержаніемъ раньше заключеннаго словеснаго договора. Для этого необходимо доказать, что измѣненіе акта пли выпускъ въ немъ чего-либо произошли вслѣдствіе заблужденія, симуляціи или другихъ недостатковъ воли.

⁵⁾ Degenkolb, loc.

⁶⁾ Согласно новому германскому уложенію in dubio это не предполагается. § 154 опредѣляетъ: до тѣхъ поръ, пока стороны не пришли къ «оглашенію по всѣмъ тѣмъ пунктамъ договора, по которымъ, согласно заявленіи) хотя бы одной изъ шіхъ, должно послѣдовать соглашеніе, договоръ не считается заключеннымъ... Ср. Dernb., Biirg. R., т. 1, § 128, стр. 385.

25

b) Предварительными соглашеніями иного рода являются pacta de contrahendo ’), т. е. такіе договори, въ силу которыхъ одна сто­рона обязывается предъ другой заключить договоръ опредѣленнаго рода, такъ наз. главный договоръ. Подобныя pacta могутъ заклю­чаться и обоюдно, напримѣръ, относительно выдачи и принятія займа.

Pacta de contrahendo чаще всего имѣютъ въ виду подготовле­ніе реальныхъ контрактовъ (напр. займа) или письменныхъ обяза­тельствъ (напр. векселя). Но не рѣдки также и договоры, напра­вленные на заключеніе консенсуальныхъ контрактовъ, въ особенности, если контрагенты въ будущемъ намѣреваются заключить цѣлый рядъ сдѣлокъ, точное опредѣленіе которыхъ пока еще невозможно: напр., фабрикантъ обязуется доставлять купцу въ теченіе нѣсколькихъ лѣтъ всѣ произведенія своего завода по рыночной цѣнѣ, если только своевременно послѣдуютъ заказы.

Само собою разумѣется, что pactum обязательно лишь при томъ условіи, если судъ, въ случаѣ спора, можетъ на основаніи его опредѣлить содержаніе самой сдѣлки, которую стороны намѣревались заключить.

Изъ pactum de contrahendo вытекаетъ искъ, направленный на заключеніе главноіі сдѣлки. Но контрагентъ, въ случаѣ неисправ­ности другой стороны, въ правѣ и непосредственно требовать возмѣ­щенія интереса, такъ какъ установленный судомъ договоръ не мо­жетъ быть приравненъ къ договору, заключенному добровольно, а легко вызываетъ новые споры ⁸).

Распространяются ли правила о формѣ главнаго договора также и на предварительное соглашеніе? Рѣшеніе этого вопроса зависитъ всякій разъ отъ опредѣленія содержанія и цѣли этихъ правилъ, т. е. отъ ихъ толкованія

О pactum de contrahendo обстоятельно трактуетъ Degenkolb, loc. cit. См. далѣе Regelsberger, loc. cit., стр. 129. Неправильно примѣнять выраженіе „предварительное соглашеніе" исключительно къ pactum de contrahendo, такъ какъ этотъ терминъ не обрисовываетъ характерныхъ чертъ названнаго договора. Судья, разсматривающій об­стоятельства дѣла и опредѣляющій ихъ значеніе съ правовой точки зрѣнія, не устано­вилъ бы ничего точно опредѣленнаго, признавъ существованіе „предварительнаго со­глашенія".

⁸⁾ Въ Римѣ для pactum de contrahendo требовалась обыкновенно форма стппу- ляціи. Присуждался одинъ только интересъ, 1. Й8. D. de verb, obi, 45, 1. Paulus libro 2 ad edictum... quod si ita stipulatus fuero „pecuniam te mihi crediturum spondes?" in­certa est stipulatio, quia id venit in stipulationem quod mea interest.. Присужденіе инте­реса является нынѣ не исключительнымъ результатомъ несоблюденія pact\'um’a, какъ въ римскомъ нравѣ, но тѣмъ не менѣе въ большинствѣ случаевъ,—результатомъ, вполнѣ практичнымъ п цѣлесообразнымъ. Поэтому не слѣдуетъ отказывать истцу въ подобномъ требованіи.

’) Обязательство заключить сдѣлку можетъ быть установлено и распоряженіемъ на случай смерти. Кромѣ того, оно не рѣдко возникаетъ изъ предписанія закона. Такъ наприм., публичныя желѣзныя дороги по закону обязаны вступать въ фрахтовыя сдѣлки, а почта—принимать на себя отправку посылокъ и перевозку пассажировъ. Слѣдуетъ признать за общее правило, что всякій, пользующійся на основаніи закона монополіей, а также и учрежденія, преслѣдующія общественныя цѣли, обязаны вступать въ извѣ­стныя сдѣлки. Къ этому, по крайней мѣрѣ, стремится нъ своемъ развитіи современное

26

3. Вслѣдствіе нашей вины при переговорахъ—culpa in contra­hendo — можетъ пострадать тотъ, кто началъ вести ихъ съ нами. Такая вина влечетъ за собою отвѣтственность, впрочемъ, не по рим­скому, а по современному праву. Въ частности отвѣчаетъ тотъ, кто но неосторожности дѣлалъ такія заявленія, которыя должны были у другой стороны вызвать ошибочное представленіе, что она заклю­чаетъ дѣйствительный договоръ ¹⁰), Потерпѣвшему слѣдуетъ возмѣ­стить по меньшей мѣрѣ то, чтб онъ имѣлъ бы, если бы о договорѣ вообще не было никакой рѣчи—такъ паз. отрицательный дого­ворный интересъ *’) ”).

Сюда въ частности относится тотъ случай, когда кто-либо вы­далъ себя за уполномоченнаго третьимъ лицомъ на заключеніе до­говора, не имѣя на самомъ дѣлѣ полномочія, хотя бы онъ самъ объ отсутствіи такого полномочія и не зналъ”).