§ 11. Заключеніе договора. Договоры нежду отсутствующими *)•

Обыкновенно ’) договоры заключаются такимъ образомъ, что одна сторона дѣлаетъ другой предложеніе—офферту—и эта его npu-

нраво. Ср. Вісгшаші къ jherings Jahrb., т. 32, стр.

^,0) Jhering впервые попытался дать отвѣтственности за culpa in contrahendo на­учное обоснованіе въ своихъ Jahrbiieher, т. 4, статья 1. Противъ него выступилъ въ особенности Mommsen: Die Haftung der Kontrahenten bei Abschliessung von Schuldvert- riigen—Erorterungen Heft 2. Можно согласиться съ тѣмъ, что подобная отвѣтственность чужда римскому праву, и что развѣ только при продажѣ несуществующаго наслѣдства (1. 18 її 19. U. de lier, vel act. vend. 18. 4) или res extra commercium (I. 62, § 1. D. de contr. enipt. 18. 1.) ложію найти нѣкоторые отголоски подобной отвѣтственности у Римлянъ. Но древня», теорія абаіегер.ііанекаго права ио аналогіи съ lex Aquilia прини­маетъ отвѣтственность и за причиненіе такого вреда, ко-горыіі не относится къ порчѣ вещей. Новѣйшее ученіе, конечно, оставило эту теорію, какъ шаткую п несогласную съ источниками. Но вмѣстѣ съ тѣмъ все-таки удержалось положеніе? что совершившій правовыя бѣдствія, которыми неосторожно причиненъ вредъ другому лицу, долженъ отвѣчать за убытки. Это соблюдается, нанрпм., въ случаѣ неосторожнаго наложенія ареста, которое причинило ущербъ противной сторонѣ, а также, по правильному воз­зрѣнію. и вт, случаѣ пины, допущенной въ предварительныхъ ішроі опорахъ. Впрочемъ, искъ здѣсь возникаетъ помимо договора, такъ какъ послѣдній не состоялся: поэтому такой искъ не можетъ считаться контрактнымъ, какъ думаетъ Jhering. Вслѣдствіе этого искъ дѣйствителенъ и противъ того, кто, вступая въ сдѣлку отъ чужого имени или въ качествѣ нунція и помощника самого контрагента, ложно передалъ волю послѣдняго, чего не хочетъ признать Jhering.

u) Противъ понятія „негативнаго интереса" высказывается Bahr: Jrrungen im Kontrahiren въ Jherings Jahrb., т. 14, особенно стр. 422; см. однако Mommsen: loc. cit., стр. 52. Enneccerus: Rechtsgeschafte, стр. 501. Unger въ Griinhuts Zeitschrift, т. 15, стр. 678.

г2) Согласно гражд, улож. для герман. имперіи контрагенті, отвѣчаетъ вслѣдствіе culpa in contrahendo за отрицательный договорный интересъ въ случаѣ, упоминаемомъ въ § 307; ср. также §§ 122 и 179. Ср. Dernb., Biirg. R., т. 1, § 130, стр. 391.

¹³1 Германскій имперскій судъ—It. О. Е. т. 35, стр. 135—признаетъ отвѣтствен­ность и въ томъ случаѣ, если falsus procurator не зналъ объ отсутствіи полномочія, и даже въ размѣрѣ положительнаго договорнаго интереса. Иначе гражд, улож. для гер- ман. имперіи § 179, по крайней мѣрѣ, въ послѣднемъ отношеніи.

— 27 —

нимаетъ. Тотъ, кто дѣлаетъ предложеніе, называется offerens, а тотъ, кто его получаетъ,-—oblatus, адрессатъ

Переговори ведутся или между присутствующими и бываютъ въ такомъ случаѣ, по большей части, словесными, или между от­сутствующими—письменно, путемъ письма или телеграммы, или устно, при помощи посыльнаго или телефона.

Не всякое приглашеніе заключить сдѣлку является оффертою: можно имѣть въ виду лишь положить начало дальнѣйшимъ пе­реговорамъ, какъ это бываетъ часто при обращенныхъ къ публикѣ приглашеніяхъ къ заключенію извѣстныхъ сдѣлокъ, а также и при извѣщеніяхъ отдѣльныхъ лицъ.

— 28

тогда, когда оно изъявлено съ тѣмъ намѣреніемъ и въ такой формѣ, чтобы сдѣлка могла состояться непосредственно пу­темъ принятія предложенія со стороны адрессата^[46]). Каждая офферта ограничена срокомъ. Ея смыслъ—даже если это особо не оговорено—въ томъ, что дѣлающій предложеніе готовъ заключить сдѣлку тотчасъ, т. е. въ теченіе соотвѣтственнаго срока ^[47]).

Офферта считается сдѣланною, когда доходитъ до адрессата. Она теряетъ всякое значеніе, если еще до этого момента офферен­томъ посланъ адрессату отказъ въ видѣ, напр., телеграммы, отмѣ­няющей предложеніе.

Принятіе офферты происходитъ обыкновенно словесно: устно или письменно. Существуетъ споръ, достаточно ли для такого принятія, а вмѣстѣ съ тѣмъ и для возникновенія договора, чтобы согласіе на предложеніе было изъявлено,—такъ наз теорія изъявленія—или для заключенія сдѣлки необходимо, чтобы до офферента дошло извѣстіе о принятіи его предложенія—такъ наз. \'теорія воспріятія. Послѣд­няя теорія согласна съ общими принципами; сообщенію офферты должно соотвѣтствовать и сообщеніе о ея принятіи.

Уже римскіе источники признаютъ это въ случаѣ сдѣлокъ между присутствующими, отрицая дѣйствительность стипуляціи, при которой промиттентъ утвердительно отвѣчаетъ на вопросъ глухого^[48]). Здѣсь, очевидно, имѣется въ виду, что сдѣланное глухому обѣща­ніе не можетъ быть воспринято послѣднимъ.

Аналогично слѣдуетъ обсуждать и разсматривать сдѣлки между отсутствующими. Простое изложеніе утвердительнаго отвѣта на письмѣ никакъ не можетъ быть разсматриваемо, какъ заключеніе договора. Это лишь приготовленіе, проектъ сдѣлки.

Но развѣ въ этомъ происходитъ какая-нибудь перемѣна, когда письмо было запечатано и сдано на почту, лежитъ въ почтовомъ ящикѣ или, наконецъ, даже было отослано?^[49]). Во всей цѣпи мо­ментовъ, служащихъ для доставки письма, пока послѣднее не до-

— 29 —

стигло рукъ адрессата, нѣтъ опредѣленнаго момента, съ котораго можно было бы считать договоръ заключеннымъ. До этого времени авторъ можетъ воротить письмо и отмѣнить свое распоряженіе. Во всякомъ случаѣ оно еще находится въ его власти ^[50]). Вслѣдствіе этого и офферентъ еще не связанъ. Но какъ только извѣщеніе о принятіи достигло офферента, то этого уже достаточно. Считается безразличнымъ, узналъ ли офферентъ фактически о принятіи его предложенія; ибо, кто посылаетъ офферты, обязанъ слѣдить за по­ступающими отвѣтами. Право, которое должно устанавливать под­ходящія нормы для практики, предполагаетъ, что офферентъ узналъ о полученномъ имъ отвѣтѣ, хотя бы этого на самомъ дѣлѣ и не было^{[51] [52]). Гражд, улож. для герман. имперіи ”) примкнуло къ выска­занному здѣсь взгляду.}

Не рѣдко офферта дѣлается съ тѣмъ намѣреніемъ, чтобы ея непосредственное исполненіе адрессатомъ разсматривалось, какъ ея принятіе. Въ такомъ случаѣ, согласно волѣ офферента, сдѣлка заключается самымъ исполненіемъ дѣйствія, и нѣтъ никакой на­добности въ извѣщеніи со стороны принявшаго предложеніе; точно такъ же не требуется, чтобы такого рода принятіе дошло до свѣ­дѣнія офферента ^[53]).

Пока договоръ еще не заключенъ послѣдовавшимъ заявленіемъ о принятіи предложенія, каждая сторона можетъ произвольно отка­заться отъ своего рѣшенія; но при этомъ требуется, чтобы такой отказъ былъ не только задуманъ контрагентомъ, но и сообщенъ про­тивной сторонѣ еще до полученія извѣщенія о принятіи предложе­нія ^[54]). По общегерманскому праву офферентъ можетъ заранѣе отка­заться отъ взятія обратно своего предложенія, на случай, если имъ своевременно будетъ получепо извѣщеніе о принятіи офферты “);

— зо

по гражд, удож. для гермап. имперіи офферентъ до этого момента считается связаннымъ даже по общему правилу¹⁵).

Смерть одного изъ контрагентовъ до заключенія договора пе допускаетъ возникновенія послѣдняго, такъ какъ здѣсь устраняется возможность соглашенія договаривающихся ^,6). На противоположной точкѣ зрѣнія стоитъ гражд, улож. для герман. имперіи * Возник­новенію договора пе препятствуетъ, если лицо, сдѣлавшее предло­женіе, до его принятія умираетъ или теряетъ дѣеспособность, развѣ только нужно предположить съ его стороны иное намѣреніе’⁸).