Capitolo terzo. LA STORIA DELLA FORMAZIONE DELLE LEGGI DELLE XII TAVOLE, LA LORO STRUTTURA E IL CONTENUTO

3.1. Il problema della palingenesi delle leggi delle XII Tavole

Certamente le leggi delle XII Tavole sono la fonte principale del diritto romano arcaico. Purtroppo non ci e pervenuto il testo originale di queste leggi, ma solo un certo numero di frammenti.

Tuttavia, Livio (Livio. III. 34. 6-7) definisce le XII Tavole come il codice di tutto il diritto romano (fons omnis publici privatique est iuris). Tale valutazione vanifica tutti i ragionamenti di M. Voigt sulla struttura dei codice decemvirale. In un frammento di Cicerone (Cicerone. De orat. I. 43. 193), e detto in modo molto chiaro che le XII Tavole contenevano una civilis scientia ed una descriptio omnium civitatis utilitatum ac partium. L’espressione civitatis utilitates si puo tradurre come «beni pubblici». Quanto invece alPespressione civitatis partes,

certamente essa e riferibile a tutti gli istituti dello Stato romano. Se ne pud dedurre che, secondo gli storici antichi, tutto il diritto pubblico era codificato nelle XII Tavole. E’ molto interessante Posservazione di Ausonio {Idyll. 11.61— 62), secondo cui le XII Tavole erano ius triplex, vale a dire sacrum, priuatum, populi commune.

A proposito del commento di Gaio alle XII Tavole, non si pud che fare delle supposizioni su come utilizzare і 29 frammenti che si sono conservati dei 6 libri gaiani, perche non sappiamo quasi nulla circa la struttura delP opera.

Dunque, si pud concludere che una certa parte delle leggi delle XII Tavole era dedicata al diritto pubblico.

Nel trattato ciceroniano De legibus, le leggi «ideali» sono presentate divise in due settori. Il primo e dedicato al diritto sacro, ai riti ed ai sacerdoti, il secondo alle leges de magistratibus. Si pud presumere che le piu importanti leggi (quelle di diritto sacro) erano presenti non solo nel primo settore delle leggi di Cicerone, ma anche nelle XII Tavole, usate da Cicerone come modello per le sue leggi «ideali».

> 3.2. Il contenuto delle leggi delle XII tavole

3.2.1. Il diritto sacro

Senza dubbio, le leggi delle XII Tavole sono impregnate di spirito religioso, tanto che Orazio le definiva «/e tavole che vietavano di peccare» {tabulae peccare vetantes - Epist. 2. 1. 23-24). Pertanto Orazio, e in generale і romani, consideravano le XII Tavole come una raccolta di divieti religiosi.

Oggi si possono fare solo delle ipotesi, piu о meno verosimili, in relazione al fatto che le XII Tavole contenessero il diritto sacerdotale e in che misura. Si pud pensare che nelle XII Tavole fossero contenuti diritti ed obblighi dei collegi sacerdotali (pontefici, auguri, feziali, vestali). Non sono state ancora trovate, tuttavia, informazioni sulla regolamentazione dell’attivita dei pontefici e degli auguri nelle XII Tavole. Ma la tradizione antica ci permette di affermare che esse contenevano una regolamentazione dell’attivita dei feziali e delle vestali.

Infatti, Servio (Serv. in Vergil. Aen. 7. 695) afferma chiaramente che il diritto feziale era stato assimilato dai Falisci, e poi codificato nelle XII Tavole.

Riguardo alle vestali sappiamo della prima norma della quinta tavola del codice decemvirale, dalla quale si deduce che esse in virtu della carica sacerdotale erano libere dalla tutela muliebre. Gaio (Inst, I. 144—145) accenna di sfuggita a questa norma, in occasione della descrizione della tutela. Ma e chiaro che nelle XII Tavole vi era una norma particolare in relazione alie vestales, dato che Gaio riferisce la frase lege XII tabularum cautum est solo alle vestali, e non alia norma sulla tutela muliebre in generale.

3.2.2. Le leges de magistratibus

La comparazione di alcune norme dei diritto sacro contenute nel trattato De legibus di Cicerone con alcune norme delle XII Tavole dimostra in modo nitido la vicinanza tra due fonti a prima vista cosi diverse. Per capire in che misura ogni norma Ciceroniana di diritto pubblico puo essere comparata con la corrispondente norma delle XII Tavole, e necessario studiare separatamente ognuna di esse, considerando sia i dati diretti delle fonti sul contenuto delle XII Tavole, sia i molteplici e diversi fattori storici.

3.2.2.1-3. Magistrati giusdicenti: «consul, praetor, iudex». Quaestori. Collegio dei decemviri

Possiamo senza dubbio affermare che le XII Tavole contenevano norme sui poteri dei magistrati. Lo confermano due brani dei commento di Gaio al codice decemvirale, citati nel trattato di Giovanni Lido De magistratibus. Molto interessante e il commento di Giovanni Lido ai passi di Gaio, perche ci chiarisce il contenuto e la struttura dell’opera gai ana. Dopo aver descritto il potere consolare, Giovanni Lido dice (1. 26):

Gaios toinun о nomikos en to epigrafomeno par’ autou «Ad legem XII tabularum»... tautafesin...

Subito dopo Lido riferisce il testo di Gaio sul potere dei questori. Commentando il secondo brano di Gaio, 1’erudito bizantino scrive (1. 34):

Gaios ho nomografos meta ten ton kuaistoron ten dekandriken archen anaferei hremasipros hermeneian toutois...

E’ evidente che qui Giovanni Lido sta esponendo l’ordine del commento gaiano alle XII Tavole in relazione ai poteri dei magistrati. Questo ci permette di supporre che non solo i commenti di Gaio, ma anche le stesse XII Tavole seguissero un’esposizione sistematica delle norme sui poteri magistratuali.

3.2.3.1. Iusiurandum e legis actio sacramento

Secondo la tradizione, il culto della Fides e iusiurandum fu introdotto e regolato ufficialmente dalle leggi sacre di Numa Pompilio. Livio (I. 21. 1) sottolinea che grazie a queste norme «fides ас ius iurandum proximo legum ас poenarum metu civitatem regerent». Dionigi attesta una diffusa utilizzazione

delle norme di Numa in materia di fides e di iusiurandum nel corso dei processi, in quanto magistrati e giudici si attenevano soprattutto ai giuramenti delle parti (Dionigi II. 74. 3). E’evidente che Dionigi si riferisce alia legis actio sacramento, che noi conosciamo attraverso le Institutiones di Gaio,

Le leggi delle XII Tavole prevedevano punizioni molto severe per lo spergiuro. Ad esempio, il debitore insolvente, che avesse violato la fides o un giuramento, poteva essere condannato a morte о alia vendita iri schiavitu. E’ inoltre nota la norma decemvirale, secondo cui il reo di falsa testimonianza veniva precipitato dalla rupe Tarpea. Nelle XII Tavole vi era anche una norma che puniva il testimone ed il libripens, che si rifiutassero di prestare testimonianza, in quanto tale rifiuto era paragonabile alio spergiuro. In tai caso le leggi decemvirali stabilivano la sanzione INPROBUS INTEST ABILISQVE ESTO. Il significato di questa sanzione nelle XII Tavole e probabilmente quello attestato dallo Pseudo-Acrone, secondo cui nelle XII Tavole per intestabiles periuri si intendevano coloro che erano condannati al sacrificio in onore della divinita nel cui nome era stato fatto il giuramento. Pertanto, in caso di falso giuramento in nome di Giove (iuro per caput meum), a quanto pare, era necessario sacrificare fautore dello spergiuro о il figlio dello stesso.

Infine si possono ricordare i sacrifici in onore di Ercole, il quale rifiutava il sacrificio^imano. Forse, proprio questa particolarita del culto di Ercole fece del giuramento in suo nome il piu popolare tra і romani. E’ noto che questo giuramento fu il piu usato tra i mercanti e gli appaltatori (mancipes). I ricchi che prendevano in appalto beni in proprieta del popolo romano, facevano il giuramento in nome di Ercole. Attraverso il giuramento essi si impegnavano pubblicamente a sacrificare la decima parte del loro profitto sulfara maxima. Cosi, il manceps metteva a rischio solo il proprio patrimonio, ma non la propria vita.

Le norme sugli appaltatori mancipes erano contemplate dalle XII Tavole. E’ noto il passo di Gaio sulle XII Tavole, in cui si paria dei vota pro salute principis (D. 50. 16. 233. 1). Certamente, all’epoca di Gaio questi vota erano fatti in nome dell’imperatore romano, ma nelle XII Tavole questa norma corrispondeva probabilmente a quella sui vota nuncupata pro salute populi che erano collegati al sistema degli appalti.

3.2.3.2. Il carattere dei collegi e la proprieta collettiva (erctum non citum)

Il lavoro prosegue con 1’esame delle norme sui collegi (Gai. D. 47. 22. 4) e sul carattere della proprieta collettiva о non divisa («erctum non citum» - Gai.

Inst. III. 154a), Secondo queste norme qualsiasi associatione di cittadini aveva pari diritti davanti alia legge, potendo darsi un proprio statuto, un’assemblea, un proprio fondo etc. Questi collegia o sodalitates si possono paragonare a cio che oggi si definisce persona giuridica. Gaio descrive abbastanza dettagliatamente la natura della proprieta collettiva dei membri sui beni del collegio (Gai. Inst. III. 154a).

3.2.3.3. Il mancipium e il sistema degli appalti statali

Le fonti che danno una defmizione espressa del termine mancipium sono molto poche. Varrone (L. L. 6.85), ad esempio, dice: mancipium quod manu capitur. Isidoro (Orig. IX. 4. 45) aggiunge che la parola mancipium si usa per gli uomini, per і cavalli, per le pecore e per tutte le fiere addomesticate. Cosi mancipium' significava innanzitutto signoria su uomini o animali. Di qui la denominazione molto diffusa degli schiavi come mancipi. La signoria sul mancipium si acquistava attraverso il rituale della manus iniectio. Macrobio afferma infatti: ex manus iniectione paene mancipium designavit, e aggiunge: sacrationis vocabulo observantiam divini iuris inplevit (Macrobio. Sat. 3. 7). Cosi il mancipium viene di solito interpretato come la рій antica forma di proprieta. II termine mancipium indica non tanto il diritto di propriet^ quanto ii potere del pater familias (patria potestas) sulle res mancipi e sui familiari.

In dottrina e opinione prevalente che il mancipium nei tempi рій antichi corrisponda alia mancipatio di cui paria il giurista Gaio. Ma questa idea non trova conferma nelle fonti. Il fatto ё che la formula nexum mancipiumque delle XII Tavole (VI. 1) viene riproposta dal giurista Paolo che pero sostituisce I’espressione arcaica con quella di eta classica: mancipatio et in iure cessio (Vat. fr. 50). Gli studiosi di diritto romano hanno da tempo notato questa particolarita. Sul conffonto delle due formule parallele e basata la teoria secondo la quale il nexum corrisponde all’antica forma dell’/и iure cessio, poiche la mancipatio puo corrispondere solo al mancipium. Ma i dati dei commento di Boezio ai Topica di Cicerone contraddicono questa interpretazione. Boezio collega la nota definizione gaiana di mancipatio, proprio con il nexum. Quindi il mancipium va inteso come una cessione in giudizio analoga alia in iure cessio menzionata nella soprannominata legge delle XII Tavole. K.F. Thorman definisce questo istituto «diritto della lancia».

Un vivo esempio di vindicatio in Roma arcaica furono le vendite all’asta dei beni presi al nemico, che venivano organizzate dai consoli al ritomo dalla campagna militare. Queste aste avevano il nome di venditio sub hasta. Tra le cose tolte al nemico (di solito bestiame e schiavi) vi erano spesso quelle che quest’ultimo, dopo aver devastato i campi, cercava di portare con se, sicchd, in questi casi, si agiva attraverso un vero e proprio processo, presieduto dal console.

Il magistrato annunciava 1’oggetto e chi, imposte le mani sopra di esso, lo proclamava suo (meum esse ex iure Quiritium aio) ne diventava proprietario.

E’ particolarmente importante sottolineare che il mancipium si concludeva non tra privati, ma tra un privato e lo Stato, e il manceps assumeva formalmente la sua obbligazione davanti al popolo romano, per cui Punica forma possibile per assumere 1’obbligazione era la vindicatio. Questo negozio, nelle leggi delle XII Tavole, prendeva il nome di mancipium.

3.2.4. Il diritto privato

3.2.4.2. IlNvxwn

Passiamo ora ad esaminare altro negozio giuridico menzionato nelle leggi delle XII Tavole: il nexum. Ci concentreremo nelPanalisi delle fonti per interpretare che cosa intendevano i decemviri con l’espressione nexum facere.

Prima di tutto cominciamo dalle numerose definizioni dei termine nexum che si trovano nelle fonti. Varrone ne da una definizione piu ampia. Secondo la versione di Manilio, nell’esposizione di Varrone, nexum e un negozio concluso per libram et aes, in quo sint mancipia. Mucio Scevola, da un altro punto di vista, intendeva il nexum come un negozio concluso per aes et libram alio scopo di obbligare (ut obligatur), praeter quom mancipio detur. Successivamente Varrone riporta un’etimologia di nexum che deriverebbe da nec suum, immaginando che nexum aes fosse il rame promesso solennemente (per libram). Qui e necessario prestare attenzione al verbo obligare, il cui significato ci permette di interpretare l’espressione nexum aes come denaro promesso, ma non come denaro dato in prestito.

Festo rimanda ad Elio Gallo, secondo cui il nexum e ogni negozio per aes et libram, compreso un negozio specifico come la testamenti factio. И grammatico attribuisce, come Varrone, a nexum aes il significato di denaro promesso (pecuniae quae per nexum obligatur).

Utilizzando le espressioni ius nexi, ius mancipi (Deo rat. L 38. 173; Harusp. 7. 14; adfam. 7. 30. 2), spesso Cicerone menziona nexum e mancipium insieme, come nelle XII Tavole. Anche P oratore attesta che il nexum era compiuto per aes et libram (De orat. III. 40). Cicerone (Pro Mur. 2. 3) descrive Pazione relativa al nexum con queste parole: «in eis rebus repetendis quae mancipi sunt». Molto interessante e un brano Ciceroniano dei Topica, in cui si mette in luce che mediante il nexum avveniva Palienazione di res mancipi.

Pertanto il nexum coincideva con la mancipatio, rappresentando il modo di alienazione delle res mancipi, attraverso il quale il debitore appariva formalmente come acquirente. Tuttavia non vi era un pagamento in denaro, ma solo la promessa dei pagamento mediante nuncupatio, da cui derivarono le espressioni nuncupata pecunia (Festo. P. L.) e nexum aes (Festo P. L.; Varr. L. L. VII. 105). Il prof Okko Behrends defini magistralmente il nexum come mancipatio fundi.

Le fonti confermano la possibility di alienare un terreno mediante nexum. Secondo Gaio (Inst. II. 27) il nexum era adottato per il terreno qualora potesse considerarsi res mancipi. Anche un frammento deiI’agrimensore romano Agennio Urbico (Controv. agr. P. 64 Blume) lo attesta. E’ interessante notare che Agennio Urbico (P. 64, Blume), proprio come Boezio, identifica il nexum con la mancipatio.

Dunque il nexum nelle XII Tavole rappresentava il modo di alienazione della proprieta ed anche il mezzo per trasferire il potere sulle res mancipi. Nella Roma arcaica, pero, questa alienazione non era completa, perche lo stato arcaico conservava il potere supremo sulla terra pubblica. Questo potere dello stato si manifestava con ridistribuzioni periodiche deWager publicus ed anche con la riscossione di una tassa fondiaria, realizzata attraverso i mancipes. La vendita delle res mancipi poteva essere sottoposta a condizione ed a termine, solitamente annuale (Paul.yk Vat. 50). Pertanto, il nexum aveva la forma di una vendita, ma di fatto il negozio era utilizzato per ragioni differenti, configurandosi come vendita di un credito (imaginaria venditio), dovendo 1’acquirente soltanto promettere di pagare il prezzo.

3.2.4.3.1 termini utilizzati nelle XII tavole per indicare il possesso e la proprieta

All’epoca delle XII Tavole і rapporti di proprieta privata, seppure gia assai sviluppati, avevano tuttavia un carattere abbastanza arcaico. Gli autori antichi attestano che lo Stato conservava il controllo della distribuzione e dello sfruttamento non solo della terra (Geli. IV. 12), ma anche del bestiame da lavoro (Val. Max. VIII. 1. 8; Varr. De re rus. II. 5. 4; Colum. De re rus. VI. praef. 7). Le leggi delle XII Tavole privavano il prodigo di tutti i diritti di disposizione sui beni (Ulp. D. Tl. 10. 1 pr.; Paul. IIL 4a. 7). Il concetto giuridico astratto di «proprieta privata» non si era ancora formato: esso si esprimeva in maniera descrittiva, attraverso i verbi uti, frui, habere, possidere, nonche, con 1’aiuto degli aggettivi possessivi meus, alienus. La proprieta si considerava come una iusta possessio.

Nelle XII Tavole si trovano spesso il termine usus ed il concetto di usucapio per designare il diritto che insiste su una cosa. Ё importante sottolineare che se nel diritto classico il possesso ininterrotto comportava l’acquisto della proprieta, nel diritto arcaico X usucapio creava soltanto una base giuridica per il possesso, il che si rifletteva nel concetto di iusta possessio.

Per indicare la disposizione di una cosa assieme al verbo habere, aveva un’importanza speciale il termine auctoritas, inteso dagli antichi come il diritto inviolabile del creatore di una determinata cosa a disporre di essa. Le XII tavole gia concepivano il diritto dell’«autore» della cosa come «diritto etemo» (Geli. VII. 7. 1), almeno ai fini dell’eliminazione delle conseguenze del furtum (XII t. VIII. 17). Nelle XII Tavole erano gia abbastanza sviluppati modi di alienazione dei beni, quali il

nexum e la mancipatio. Pero la formula meum esse ex iure Quiritum aio, come anche l’istituto della prescrizione acquisitiva, Vusucapio, non garantivano al privato una proprieta assoluta, bensi solo un possesso ereditario legittimo; infatti I’espressione meum esse, persino nel diritto classico, era utilizzata non solo dal proprietario, ma anche da qualsiasi possessore legittimo. Dunque, all’epoca delle leggi delle XU Tavole lo Stato conservava ancora il controllo non solo della distribuzione della sovrapproduzione, ma anche della terra, e la differenza fra il possesso legittimo e la proprieta privata era quasi impercettibile.