Capitolo quarto. LA GENESI DEL DIRITTO PRETORIO TRA IL IV E IL III SEC. A.C.

4.1. La fides publica dei magistrati romani tra і secoli V-III a.C. e Porigine del diritto pretorio

Polibio afferma che proprio la straordinaria religiosita dei romani trovava il suo fondamento nel sistema statale, e che gran parte degli istituti giuridici sia statali che privati erano impregnati di questa religiosita.

Altri storici greci affermano che l’istituto romano della pistis demosia avrebbe conservato la sua efficacia e la sua forza vitale per molti secoli, e che essa costituiva, ancora alia loro epoca, lo strumento piu sicuro per il regolamento dei rapporti sia pubblici che privati (Dionigi. II. 75. 3).

Secondo le definizioni romane, la fides rappresentava il fondamento della giustizia ed era cosi definita quia fiat, quod dictum est (Cicerone. De off. I. 23). Cicerone sottolinea il fatto che lo iusiurandum e un’affirmatio religiosa. Secondo Cicerone ogni violazione del giuramento nello stesso tempo e violazione della fides (Cicerone. De off. III. 104). Livio sottolinea che la fides romana scaturiva dalla paura immediata delle leggi e delle punizioni (proximo legum ac poenarum metu - I. 21. 1). Polibio scrive che tale punizione veniva applicata per il candidato alia magistratura, che avesse commesso atti di corruzione degli elettori (Polyb. VI. 56. 4). Plinio il Giovane scrive che nel giomo delle elezioni il console elefto, attraverso il giuramento, sacrificava la propria persona e la propria casa all’ira degli dei, in caso di violazione dei giuramento stesso (Plin.

Per capire meglio il meccanismo di funzionamento della fides magistratus e necessario ricordare alcuni elementi della procedura di elezione dei magistrati romani.

Qualora il popolo votasse a favore di uno dei candidati, questi, immediatamente dopo 1’elezione, prestava giuramento a Giove e alle altre divinita, e con lui giurava tutto il popolo (Tac. Ann, I. 7. 3-4). Nello stesso giomo, il magistrato eletto pubblicava di regola il cosiddetto edictum contenente il suo programma di attivita. NelY edictum perpetuum il pretore, appena eletto, descriveva dettagliatamente і suoi intendimenti relativi alle procedure giudiziarie (Cicerone. De fin. II. 74).

Assumendo la carica, il magistrato acquisiva dal popolo romano il diritto di rappresentare gli interessi dello Stato e dei cittadini dinanzi alle divinita e al mondo estemo. Si trattava di una sorta di contratto tra il popolo romano e il magistrato che veniva denominato fides populi o fides publica. La violazione della fides publica, da parte dei magistrato che ledeva gli interessi dei popolo, comportava la sua punizione.

Nel giomo dell’insediamento in carica, il magistrato romano si rivolgeva alle divinita pregando per la prosperity del popolo romano. Nel suo votum nuncupatum il magistrato di regola chiedeva anche il sostegno delle divinita alia sua fides. In cambio prometteva alle divinita una certa parte dei profitto futuro. L’esecuzione del voto religioso dei magistrato era sotto il controllo dei senato romano. Il senato, basandosi sul diritto di controllare le questioni religiose, poteva, in caso di inottemperanza, dare inizio anche alia procedura di rimozione dei magistrato dalla carica (Plutarco. Marcell. 4).

Per tanto, dalla fides dei magistrato scaturivano non solo diritti ma anche doveri nei conffonti dei popolo e delle divinita (nonche dei senato). Dopo la cessazione dalla carica il magistrato era obbligato a rendere conto della sua attivita al popolo e al senato (Polyb.

Per concludere, possiamo dire che la fides publica romana rafforzava la responsabilita dei magistrati in relazione alle promesse assunte nei conffonti dei popolo durante la campagna elettorale. Cio derivava non tanto dalla forma religiosa della fides magistratus e dalla gravita delle punizioni per la violazione della fides, ma soprattutto dal perfetto equilibrio dei meccanismo di controllo da parte dei popolo e dei senato, chiamati a constatare lo stretto nesso tra la promessa e il fatto.

4.2. La genesi della giurisdizione dei praetor urbanus

Secondo un’antica tradizione, il pretor urbanus esercitava Y imperium e le funzioni giudiziarie proprie dei re e dei consoli romani. Pomponio scrive che il motivo fondamentale della creazione della carica fu 1’impegno costante dei consoli nelle campagne militari, che non lasciava loro il tempo di occuparsi della risoluzione delle liti tra cittadini (Pomp. Enchirid. D. 1.2. 2. 26-27).

Per quanto riguarda il periodo sino al 367 a.C., Pomponio (Pomp. Enchirid. D. 1. 2. 2. 6) rileva che, dopo la promulgazione delle leggi delle XII Tavole, non i consoli, bensi i pontefici gestivano tutte le azioni legali (actiones apud collegium

pontificum erant) e ogni giomo, ali’interno dei loro collegio, veniva eletto un membro per la risoluzione delle questioni legali private insorte tra i cittadini romani (praeesset privatis). Tale situazione si mantenne per circa un secolo. Divenne consuetudine (consuetudo) che delle azioni private si occupassero prevalentemente i pontefici. Cid e confermato, in particolare, da Giovanni Lido (De magist. L 35). Pomponio si riferisce alia giurisdizione dei pontefici con le parole «praeesse privatis». Quindi si pud dire che, nel periodo compreso tra il 444 e il 367 a.C., la giurisdizione relativa alie questioni private, spettasse ai pontefici.

Dopo il 367 a.C. il controllo sull’attuazione delle leggi e dei diritto e 1’organizzazione della procedura giudiziaria civile, sia nell’ambito dei iudicia publica sia in quello dei iudicia privata, si trovarono nelle mani del pretore urbano.

Il ruolo particolare del pretore urbano nelle attivita religiose e attestato da Dionigi di Alicarnasso (Dionigi. I. 38, 2-3) e da Varrone (Varr. L. L. VI. 54). Il praetor urbanus sin dall’inizio non soltanto risolveva, nella fase in iure, le liti private tra i cittadini, ma giudicava anche dei reati. Da alcune leggi del II secolo a.C. (Lex Lat. Tab. Bantin. 10; Lex Acilia repetundarum. 4) si ё desunto che in seguito vi fu Pistituzione di commissioni permanenti per i principali reati, la presidenza delle quali fu affidata a speciali pretori: siticordino ad esempio le commissioni di falso, omicidio e banditismo istituite da Silia (Pomp. Enchirid. D. 1.2.2.32).

L’aupiento del numero dei pretori era legato infatti alPampliamento dei territorio dello stato romano e all’accresciuta differenziazione delle procedure giudiziarie, in materia civile. Di conseguenza, ё assai probabile che agli inizi tutti i reati e le questioni tra privati fossero sottoposti all’esame dei solo praetor urbanus. Esaminato il caso, nella fase della litis contestatio o divinatio, il pretore

10 passava al collegio competente, oppure lo affidava alia decisione dei senato o delPassemblea popolare.

4.3. Il carattere delPeditto pretorio nella Roma del IV see. a.C.

La genesi delPeditto pretorio e dell’ms honorarium tra il IV e Pinizio del III see. a.C. ё molto difficile da ricostruire, perche le fonti letterarie (ad esempio Livio) non contengono informazioni dirette su questo problema. Non ci sono motivi per mettere in dubbio il fatto che gia dai 366 a.C., i pretori, cosi come gli altri magistrati curuli, alPatto delPentrata in carica, pubblicavano nel foro romano i cosiddetti edicta perpetua, che restavano in vigore durante tutto Panno. Proprio questi edicta divennero

11 fondamento dei futuro ius honorarium, settore importantissimo dei diritto romano.

giusdicente degli edili curuli tra і secoli IV e III a.C. Ad esempio sappiamo di processi svoltisi davanti agli edili curuli contro allevatori di bestiame, usurai, appaltatori. La partecipazione degli edili a questi tipi di processi, ed anche a processi criminali, сі permettono di constatare che la competenza di questi magistrati non era limitata solamente alle questioni private. Lo stesso possiamo affermare in rapporto ai pretori.

Nella seconda meta del ГѴ sec. a.C., l’importanza deW edictum perpetuum, utilizzato anche ai fmi della campagna elettorale di ogni magistrate curule, e testimoniata dal tenore della legge elettorale dell’epoca, nonche dal grande processo contro gli abusi durante la campagna elettorale che ebbe luogo nel 315 a.C. Ma I’attivita piu importante del praetor urbanus e legata alio sviluppo della procedura giudiziaria e dello ius fuori Roma. Cosi, nel 332 a.C. il pretore Lucio Papirio propose al popolo un progetto di legge che concedeva la cittadinanza romana sine suffragio agli Acerrani (Livio. VIII. 17. 12), e nel 318 a.C. il pretore Lucio Furio impose ai cittadini di Capua le leggi, secondo le quali і romani avrebbero eletto i praefecti сатрапі, come magistrati giusdicenti (Livio. IX. 20. 5). Oltre a cio Livio scrive che anche gli Anziati seguirono volontariamente Г esempio dei Campani, e in seguito molte altre citta d’Italia, riconoscendo la gloria della disciplina Romana, si adeguarono volontariamente (iura etiam Romana late pollebant). Un brano molto interessante di Festo (262 L.) spiega il significato della parola praefectura. Secondo questa inteipretazione molte citta d’Italia si sottoposero volontariamente alia giurisdizione romana.

Tirando le somme, si pud concludere che il praetor urbanus, anche prima della creazione della figura del praetor peregrinus, partecipava attivamente all’ applicazione del diritto romano in Italia e alio sviluppo del ius gentium, giudicando non solo nei processi tra cittadini romani, ma anche tra cittadini e stranieri. Si chiarisce cosi perchd nel 242 a.C. era divenuta necessaria Г introduzione di un secondo pretore.

4.4. La sorte delle leggi delle XII tavole dopo la loro adozione

A dispetto dell’opinione di molti studiosi contemporanei, si pud affermare che le leggi delle XII Tavole non andarono perdute nel corso dell’invasione gallica del 390 a.C. Dalle parole di Livio (VI. 1. 9—10) risulta chiaro che quella parte delle leggi che conteneva і fasti, cioe il calendario dei giomi di giudizio, nonchd le formule delle azioni giudiziarie, non andd perduta, ma fu tenuta nascosta dai sacerdoti. Secondo Cicerone (Cicerone. Ad Att. VI. 1.8; Pro Mur. 25), le tavole nascoste furono restituite al popolo soltanto dopo quasi un secolo, dallo scriba Cneo Flavio.

Una riedizione delle leggi delle XII Tavole risale all’inizio del II sec. a.C. Si tratta dei cosiddetti Tripertia di Sesto Elio che contenevano il testo delle leggi

delle XII Tavole, le formule delle azioni e dettagliati commenti alle leggi. Ё interessante ІІ fatto che Sesto Elio commentasse tanto le norme di diritto privato, quanto quelle di diritto pubblico, contenute nel codice decemvirale.

Nel I sec. a.C. Pompeo, Cesare e Ottaviano Augusto progettarono la compilazione di un nuovo codice di leggi che potesse sostituire le antiquate norme delle Xll Tavole, ma і loro tentativi fallirono. Lungo tutto il corso dei secoli l—IIT d.C. і giuristi romani cercarono di adattare questo antico codice alle esigenze attuali, con propri commenti e attraverso un’interpretazione estensiva delle norme arcaiche. Questo permise di conservare ancora a lungo l’autorita delle leggi delle XII Tavole. Basandosi sulTopinione dello studioso italiano O. Diliberto, si pone in luce come questa autorita sopravvisse fino ai secoli IV- VI d.C., e cioe fino alia codificazione giustinianea.