Capitolo primo. LA GENESI DEL DIRITTO NEI SECOLI VIII-VI A.C.

1.1. Il diritto sacro e l’evoluzione delle leges regiae nei secoli VIII-VI a.C.

Ё opportuno mettere in luce che, a differenza di quanto accade per if diritto modemo, il diritto sacro romano non fu mai totalmente separato da quello civile.

relative al ius populi Romani, cioe al diritto privato. Nella trattazione di Cicerone il diritto sacro ha un suo ordine di esposizione (De leg. II. 19-22). Si possono distinguere almeno cinque settori: il primo di essi riguarda lo status delle persone, i culti religiosi nelle citta (in urbibus}, nelle campagne (in agris), nella gens (larum sedes) e nella famiglia (ritus familiae patrumque); il secondo e il settore relativo ai fasti, cioe al calendario dei sacrifici; il terzo riguarda le tre principali categorie di sacerdoti: pontefici, quindecemviri ed auguri; il quarto e dedicato ai sacra publica, ai sacrilegia, ai vota publica e alia consecratio; il quinto tratta dei sacra privata.

Un altro model lo di esposizione dei diritto sacro si pud trovare nel trattato di Varrone (Aug. De civ. Dei VI. 3). La prima parte, denominata Rerum humanarum, e divisa a sua volta in 4 settori: homines, loci, tempora, res. Questa divisione e molto vicina a quella delle Institutiones di Gaio: personae, res, actiones, in cui ai settori relativi a loci e tempora si sostituisce quello relativo alie actiones. La seconda parte dei trattato di Varrone, denominata Rerum divinarum, e composta di cinque parti che si divi dono a loro volta in tre libri: la prima parte, De hominibus, ё dedicata a pontefici, auguri e quindecemviri; la seconda, De locis, a sacelli, a templi e loci religiosi; la terza, De temporibus, a giomi festivi, ludi circenses e scaenici; la quarta parte, De sacris, e dedicata a consecratio, sacra privata e sacra publica; la quinta, De diis, tratta dei dii certi, incerti e praecipui.

Il model lo di Varrone ha una particolari ta importante: il suo ordine di esposizione e diverso da quello di Cicerone e di Ulpiano, cioe dalP ordine tradizionale dei diritto sacro tra il I see. a.C. e il III sec. d.C., e anche da quello di Livio e di Dionigi di Alicarnasso, cioe dall’ordine tradizionale dei diritto sacro dell’epoca di Numa Pompilio.

E’ particolarmente interessante studi are il model lo di esposizione della legislazione di Numa Pompilio adottato da Dionigi di Alicarnasso. Egi i divide tutta la legislazione di Numa in due parti principali: la prima suile leggi relative alia religione (II. 63. 4), la seconda suile leggi relative alia vita privata dei cittadini romani (II. 74. 1). Dionigi suddivide la prima parte in otto settori (II. 64; 70. 1; 72. 1; 73. 1): 1. curioni e sacra pro curiis; 2. flamini e sacra pro montibus; 3. celeres e sacra pro sacellis; 4. auguri, 5. vestali; 6. salii; 7. feziali; 8. pontefici. II fatto che i pontefici siano collocati, cosi come nei testi di Livio (L 20. 5) e di Festo (Ordo sacerdotum, 198 L.), alia fine delfelenco dei sacerdoti, mostra altresi Pautenticita storica dei modello di Dionigi di Alicarnasso. Infatti, e noto che in un primo momento i pontefici non rappresentavaino il collegio sacerdotale supremo, ma solo all’epoca dei Tarquinii il loro collegio aveva cominciato ad acquistare notevole importanza.

Considerando i tre modelli descritti si pud considerare possibile una palingenesi dei diritto sacro romano. Il modello di Dionigi di Alicarnasso corrisponde al sistema dei diritto sacro dei secoli VH-V a.C., cioe dei periodo

anteriore alle leggi delle XII Tavole; і modelli di Cicerone e di Varrone corrispondono a quello del periodo dal V al I sec. a.C., cioe successivo alle leggi delle XII Tavole.

1.1.1. Le norme di Romolo

Il carattere sacrale del diritto era presente gia a partire dalle leggi regie di eta arcaica. Infatti, і I grammatico Servio, nei suoi commenti all’Eneide di Virgil io (Ad Aen. XII.

Le prime leggi sui riti sacri furono gia pubblicate da Romolo. Queste regolavano anzitutto, gli aspetti meramente sociali della vita della comunita arcaica. Plutarco racconta che tra le severe leggi di Romolo ve ne era una per la quale і l marito che vende va la propria moglie veniva sacrificato alle divinita degli inferi. Un’altra legge regolava la fides tra il patrono ed il cliente; una terza puniva il parricida che aveva osato alzare le mani contro il proprio padre. Ё nota la legge romulea che permetteva al pater familias di vendere і I fig I io ad un terzo mediante mancipatio, con la conseguente liberazione dalla patria potestas. Tale norma venne recepita nelle XII Tavole senza significativi cambiamenti. Anche le leggi di diritto pubblico di Romolo avevano un carattere sacrale, per esempio quelle relative al senato.

Analizzando le norme di Romolo nel complesso si pud giungere alia conclusione che alcuni elementi del diritto erano ancora caratteristici di una societa di tipo tribale. 11 potere era diviso tra organi tipicamente tribali: un capo, un consiglio di anziani, un’assemblea di tipo tribale. 11 capo esercitava il potere militare, amministrativo e religioso. Non esistevano ancora i sacerdoti che presiedevano ai culti statali. II sistema della tassazione e delle sanzioni era strettamente legato a quello dei sacrifici. Infine, non esisteva ancora un sistema normativo codificato per iscritto.

1.1.2. Le leggi di Natno Pompilio e I’inizio della cedifiicazione scritta del diritto

Parimenti note sono le leggi sui riti sacri attribuite a Numa Pompilio. Queste regolamentavano molto dettagliatamente le modalita dei sacrifici. Secondo Cicerone (De leg. II. 29), le leggi di Numa stabilivano a quale divinita bisognava sacrificare «libamenta», ffutta e bestiame, a quale bestiame adulto e a quale da latte, a quale capi di bestiame maschio e a quale femmina.

Delle leggi di Numa sono rimasti solo esigui brani, ma grazie a Dionigi di Alicamasso, possiamo individuare qualche elemento della loro struttura. Dionigi

non offre sottanto un’elencazione delle norme di Numa, ma la ricostruzione della struttura e della successione delle stesse, attraverso le parole «prima», «seconda», «ottava parte» (moira) o «sezione» (merismos) della peri ta theia nomothesian, cioe della legislazione sui riti religiosi dei sacerdoti. Egli le divide in due grandi sezioni: una prima sui sacerdoti, ed una seconda suile relazioni tra i cittadini, la quale, secondo Dionigi, doveva essere assai vasta.

Ё opportuno sottolineare che le leggi di Numa erano gia leggi scritte. Lo si puo dedurre da un brano di Festo (Reus. P. 336 L.): «Numa in secunda tabula secunda lege, in qua scriptum est...» Infatti, le leggi di Numa erano fissate su tavole gia nel periodo arcaico, come scrive Dionigi di Alicamasso (IU, 36. 4), affermando che il re Anco Marcio avrebbe dato ordine di seri vere le leggi di Numa su tavole di Jegno.

L’analisi delle leggi di Numa ci porta a concludere che esse contenevano alcuni elementi, caratteristici nel diritto arcaico, di una societa divisa in classi.

’ , 1.1.3. Le riforme di Servio Tullio come prima raccolta giuridico scritta dello stato romano arcaico

In seguito, lo stesso Dionigi commenta le leggi di Servio Tullio sui sacrifici e suile festivita sacre, le quali rego la vano contestualmente il sistema romano dei censo e della tassazione (IV. 15). Secondo Dionigi, Servio Tullio ripristino le leggi di Romolo e di Numa Pompilio e ne aggiunse di nuove (IV. 10. 3). Lo storico di Alicamasso, inoltre, ci offre un’ulteriore importantissima informazione, circa 1’esistenza di cinquanta leggi sui contratti e sui delitti (tous nomous tous te sunallaktikous kai tous peri ton adikematon... pentekonta). Questa notizia ci permette di valutare it numero delle norme di diritto privato nel periodo arcaico.

DalVesame delle leggi di Servio Tullio si evince che il carattere delle norme era profondamente cambiato. Infatti, molte norme di diritto sacro si occupavano della soluzione di problemi meramente attinenti alio stato: a) il senato non era piu 1’organo rappresentativo delle tribu e ai comizi curiati si erano aggiunti І cognizi centuriati, in cui la divisione in classi era determinata in base al censo; b) la differenziazione delle ricchezze aveva comportato la nascita di norme sui contratti e sui delitti; c) il sistema dei censo di Servio Tullio dimostra 1’esistenza della divisione territoriale e I’introduzione di leggi per 1’attuazione di un sistema di tassazione; d) 1’esistenza dei ius Papirianum (D. 1. 2. 2, 2) dimostra che le norme erano ormai scritte; e) il sistema legislativo di Servio Tullio conteneva gia i primi elementi di una divisione dei diritto nei settori dei ius publicum e dei ius privatum; f) Servio Tullio creo un collegio di giudici specializzati nella risoluzione delle liti private. Anche se le leggi di Servio Tullio erano caratterizzate da una forma ancora prevalentemente sacrale, spesso il loro contenuto risultava gia puramente giuridico.

1.2. Il ruolo degli organi рій antichi del potere statale (rex, senatus, assemblea del popolo) nel processo di formazione delle leggi e del diritto

1.2.1. Carattere del potere regio e suo sviluppo

Dall’analisi delle fonti (Livio. I. 49. 3; 17. 7-11; 32. 1; 41. 6; 46. 1; Cicerone. De rep. II. 31; Dionigi. II. 6. 1; 57. 1-3; 60. 3; III. 1. 1-3; 36. 1; 46. 1; IV. 40. 3; 80) risulta che la carica di re aveva carattere elettivo e non ereditario ed il potere regio era limitato e controllato dal senato e dal popolo. Erano i comizi curiati, e non і re, ad approvare le leggi. Un ruolo importante nello sviluppo del diritto ebbero le funzioni giudiziarie del re. Infatti, come і magistrati giusdicenti, del periodo repubblicano, i re emanavano edicta e decreta per la risoluzione di casi concreti (Dionigi. X. 1.

1.2.2. 11 senato o consiglio degli anziani

Il senato nei tempi рій antichi aveva carattere rappresentativo ed era composto dai capi delle tribu, delle curie e delle gentes. Il senato in epoca regia era composto principalmente dai sacerdoti, cioe da capi religiosi. Tra le funzioni dei senato molto importanti erano quelle giudiziarie (Dionigi. И. 14. 2; Polyb. VI. 13. 4-5; 17. 5-7). Il ruolo dei senato nell’elaborazione del ius gentilicium fu molto importante (Gai. Inst. III. 17; Ulp.y?. 26. la; Collat. 16. 4. 2; 16. 2. 17) dato che proprio in senato si elaboravano le norme che regolavano i rapporti tra le tribu e tra le gentes, nonche i mores maiorum. L’auctoritas dei senato aveva un ruolo fondamentale, dato che essa si fondava sui diritto di interpretare la volonta divina attraverso gli auguria. Questi auguria avevano anche un ruolo speciale nel processo di approvazione delle leggi. Erano infatti i senatori a decidere, in relazione alPadozione di ria legge, se gli auguria erano buoni o meno. Pertanto nessun progetto di legge poteva essere approvato dai popolo senza la preliminare autorizzazione dei senato.

1.2.3. Il concetto di poploe e i comizi curiati

Anche i comizi curiati avevano un ruolo importante. In origine il popolo romano non formava un corpo unico ma rappresentava Punione di diverse tribu; la divisione in рій popoli e in certo modo confermata dai Г appellativo pilumnoe poploe, cioe «popoli portatori di lancia» utilizzato da Festo (P. 224 L.). Questa plurality si intuisce, inoltre, dalla denominazione di comitia curiata, che sembra

riferirsi all’unione di piu unita assembleari piuttosto che ad una assemblea unica. Inizialmente ogni curia si riuniva separatamente e la decisione comune di tutte le curie doveva essere rati ficata dal senato. I comizi riuniti vi furono solo a partire dal VH sec. a.C., sotto il go verno di Tullo Ostilio. Le stesse assemblee popolari, nel periodo arcaico, si svolgevano secondo rituali analoghi a quelli adottati per le cerimonie religiose, in cui non era la votazione dei popolo, ma la preghiera rivolta alia divinita, e il conseguente giuramento sacro di osservanza della legge divina, a giocare un ruolo di primo piano. Lo spergiuro di uno qualsiasi tra i cittadini condannava a morte non soltanto lo stesso, ma anche i suoi figli e i successivi discendenti fino alia settima generazione (Dionigi. V. 1.3).

Nei comizi curiati non venivano approvate solo le leggi, ma venivano prese importanti decisioni giudiziarie riguardanti privati: si decideva per esempio dei testamenti dei cittadini romani (GelL XV. 27. 3; Gai. Inst. II. 101-102), delle adozioni (GelL V. 19), delle maledizioni religiose contro i criminali (GelL II. 6. 3; Macr. Sat. VI. 7. 5) etc.

1.3, Il рій antico significato sacrale dei concetti di «legge», «diritto» e «sanzione» e la loro evoluzione

Nella formazione dei diritto romano arcaico il molo della legge era fondamentale, per cui e particolarmente importante individuare Г origine etimologica di questo termine e fevoluzione dei suo significato ai fini dello studio dello sviluppo dei diritto romano arcaico. G. Nicosia, riassumendo i dibattiti pluriennali della storiografia contemporanea sullo sviluppo del concetto di lex, ha evidenziato che І1 significato originario di questa parola e legato alfatto dei proferimento di determinate parole solenni (certa verba), e che esso era adottato non solo per designare le delibere di tutto il popolo, ma anche gli accordi privati conclusi in forma solenne.

I giuristi romani offrono due significati essenziali di questo termine: a) legge come «volonta divina», e in quest’ottica un ruolo particolare nel garantire forza coercitiva alia legge era svolto dai sacerdoti; b) legge come «ordine dei popolo», cioe come «giuramento di tutta la comunita dei cittadini», fissato per iscritto. In questo caso la funzione coercitiva della legge era assicurata dal popolo stesso e dai suoi organi rappresentativi. Si puo quindi concludere che il concetto di legge, dall’originario significato di «volonta divina», passo a quello рій tardo di «ordine dei popolo».

II mezzo per assieurare alia legge forza vincolante, nella Roma dei secoli tra 1’ VIII e il V a.C., fu 1’antichissima sanzione sacer estod. In origine І1 termine sacer sta ad indicare la cosa, 1’animale o la persona destinati ad essere sacrificati agli dei per fespiazione di una colpa. Nella Roma della prima eta repubblicana questa sanzione viene concepita gia come multa o pena capitale, con la confisca

dei beni. Anche Іа nozione di «pena capitale» (supplicium) ebbe una sua evoluzione.

Parallelam ente al concetto di lex si venne formando quello di ius. Diverse sono le ipotesi etimologiche relative a tale termine. Th. Mommsen e i suoi seguaci partono dalla sequenza etimologica ius-iubere-iussum, mentre i suoi critici sottolineano il Iegame dei termine ius con la religione, approssimandolo all’idea di rito. Ambedue le interpretazioni sono legittime, giacche le fonti mostrano che І1 significato iniziale di ius e quello di comandamento divino. Alio stesso modo anche il termine ius ebbe una sua evoluzione, passando dal significato iniziale di diritto divino a quello di diritto dei cittadini. Il diritto si fondava sempre soprattutto sui mones maiorum, mentre fonte principale della legge era Ia volonta popolare. Lo ius antichissimo comprendeva diversi elementi provenienti dal diritto che nasceva in seno ai collegi sacerdotali (ius fetiale, ius augurale, ius pontificium), da quello delle singole gentes (ius gentilicium) e da quello delle fami g lie (potestas dei Ia persona sui iuris). La legge invece, in quanto espressione della volonta di tutto il popolo, rappresentava 1’essenza universale dei diritto, il rispetto dei quale era garantito attraverso un sistema di rigide sanzioni. La legge nel periodo repubblicano rappresento indubbiamente la fonte principale dei diritto, la qual cosa e ancora testimoniata in via riflessa dalla mentalita dei giuristi romani dei secoli II—III d.C., anche se in quell’epoca Ia legge popolare non era piu considerata quale fonte dei diritto.

1.4. It ruolo dei sacerdoti nello sviiuppo dei diritto romano

1.4.1. Gli auguri e la divinazione in ambito processuale

In dottrina un ruolo fondamentale nell’elaborazione dei sistema dei diritto romano arcaico viene tradizionalmente attribuito al collegio dei pontefici, mentre contestualmente Pimportanza degli auguri viene di solito sottaciuta. Le fonti consentono tuttavia di supporre che il ruolo degli auguri, specialmente nell’elaborazione dei sistema processuale romano, fu assai importante. Il simbolo stesso dei potere degli auguri, il cosiddetto lituus, identico alio scettro dei re delfepoca piu antica, s+з a testimoniare le competenze degli auguri in materia processuale (Serv. Ad A en. VII. 187).

Cio trova conferma anche nei dati che le fonti fomiscono sulla natura divinatoria dei rituali, che si svolgevano attraverso 1’esame dei segni (signa) defla volonta divina sull’esito dei processo. Il carattere di questi signa e assai vario; in epoca arcaica essi venivano interpretati come una sorta di «testimonianze» della divinita stessa. Tipico ё I’esempio del processo ad Orazio (Livio. I. 26. 5-8), in cui il ruolo degli auguri nell’approvazione della sentenza di assoluzione da parte dei popolo fu determinante (Festo. P. 297 L.). Molto significativo e pure il processo dei 493 a.C. contro il proprietario dello schiavo giustiziato, in cui i

sacerdoti che interpretavano la testimonianza divina trasmessa in sogno si possono facilmente identificare con gli auguri e i vati ad essi subordinati (Plutarco. Mare. 24-25).

Infine le testimonianze delle fonti sui carattere dei responsa e decreta augurali, sui consilium agendi degli auguri (Cicerone. De leg. II. 13. 33), suile origini della divinazione applicata al processo (Geli. II. 4.1-5; Ps. Ascon. P. 99) confermano І1 ruolo fondamentale degli auguri e della loro «scienza» (disciplina) nell’elaborazione dei sistema processuale, basato non soltanto suile azioni giudiziarie e suile leggi scritte conservate dai pontefici, ma anche sullo spirito della giustizia divina, ricevuta attraverso i segni divini interpretati dagli auguri. In questo senso si puo dire che i responsa e i decreta degli auguri, i quali si fondavano direttamente sulla volonta divina, e ciod non sui testo, ma sullo spirito della legge, sotto molti aspetti contribuirono a formare i principii di base dell’attivita dei pretori.

1.4.2.1 pontefici e l 'elaborazione dei diritto sacro

Il ruolo dei collegio pontificale nell’elaborazione del diritto sacro arcaico fu altrettanto importante. Secondo Festo (P. 113 L.) e Dionigi di Alicarnasso (IL 73) il pontefice massimo era giudice, controllava 1’esecuzione delle leggi da parte dei magistrati e dei cittadini, dava pareri giuridici e stabiliva le sanzioni religiose per ogni crimine. Durante i secoli VII-VI a.C. di regola era il re a ricoprire la carica di pontefice massimo. Un ruolo speciale ebbero i pontefici nella creazione della sanzione sacer esto. L’istituto della confisca dei beni dei criminale a favore della divinita, e quindi detl’erario, era controllato dai pontefici. Essi presiedevano i giudizi popolari, elaboravano le formule sacre, i testamenti, gli atti di adozione (Geli. V. 19. 7) e le formule processuali (Cicerone. De orat. I. 43). 1 pontefici elaboravano anche le formule giuridiche relative a molti negozi quali il nexum e il mancipium, la mancipatio, la stipulatio, la vindicatio, e quelle relative alia provocatio ad populum etc. (Cicerone. De rep. II. 31). Da allora, finterpretazione dei diritto e la formulazione delle azioni processuali era nelle mani dei pontefici (Pomponio. D. 1.2. 2. 6). I commentarii dei pontefici non avevano forza di legge, ma basandosi sulla loro auctoritas, potevano essere presi in consideraziontf in tribunal e.

1.4.3.1feziali e il loro ruolo nell ’elaborazione dei ius gentium

Anche fatti vita dei collegio dei feziali aveva carattere giuridico. Secondo Dionigi di Alicarnasso (II. 72) essi controllavano 1’esecuzione dei patti intemazionali e avevano Ia giurisdizione su coloro che li rompevano. Il cosiddetto ius fetiale tutelava non solo І romani, ma anche gli stranieri e gli schiavi (Dionigi. 11. 15. 4; Salviano. De gubern. Dei. VII. 5. 24). 11 ius fetiale costitui la base di partenza per Io sviluppo futuro dei ius gentium.

1.5. Il diritto sacro all’origine degli istituti piu arcaici del diritto romano pubblico e private

1.5.1. Tipi di sacrifici

Secondo il sistema del diritto sacro romano, i sacrifici si dividevano in sacra publica e sacra privata (Festo. P. 284 L.). Nel periodo repubblicano questa divisione determino quella dei diritto stesso in pubblico e privato. Tutte le norme di diritto pubblico al tempo dei re nascevano come norme che regolavano i sacrifici.

1.5.2. Il sacrificio-imposta

Cosi, nel periodo arcaico, il diritto tributario introdotto da Servio Tullio si sviluppo nella forma di norme sui sacrifici (Dionigi. IV. 15). La legge di Servio Tullio puniva colui che sfuggiva al censimento con la confisca dei beni e la schiavitu.

1.5.3. La procedura giudiziaria piu antica: la legis actio sacramento

Anche Ia procedura giudiziaria piu antica era legata al rito dei sacrifici. Secondo la formula della legis actio sacramento attore e convenuto, nel corso dei processo, prestavano giuramento, promettendo di compiere un sacrificio espiatorio nel caso in cui avessero perso la causa (Gai. Inst. IV. 13; Festo. P. 486 L.; Varr. L. L. V. 180). Dionigi di Alicamasso (II. 75) racconta che questa forma di azione Iu introdotta da Numa Pompilio. Carattere sacro aveva anche il rito della vindicatio (Gai. Inst. IV. 16), e quello della liberazione dei debitore dall’obbligo religioso contratto attraverso il giuramento (resecratio) (Festo. P. 353 L.).

1.5.4. Il sacrificio in onore dei dio Terminus e la difesa della proprieta fondiaria

Un ruolo speciale avevano anche le norme sulla difesa dei confini in relazione alia terra pubblica e г quella privata. Queste norme introdotte da Numa Pompilio (Plutarco. Numa. 16; Cicerone. De rep. II. 26) prevedevauo il sacrificio a Giove Termine, divinita tutrice dei confini. Ogni violazione dei confini o rimozione dei cippi terminali era considerata un crimine religioso ed era punita con la morte e Ia confisca dei beni (Festo. P. 505 L.). La festa dei Terminalia aveva pero anche un significato giuridico, come conferma annuale dei possessi.

1.5.5. La promessa di sacrifici e le piu antiche obbligazioni

Le piu antiche norme sulle obbligazioni avevano anch’esse carattere sacrale. In primo luogo il presente lavoro tratta dell’appalto statale. Magistrati, senatori e appaltatori concludevano dei contratti con lo stato, detti vota nuncupata (Festo.

176 L.). L’essenza del contralto era nella promessa alia divinita (e quindi alio stato) di una decima del profitto nascente dall’ usufrutto dei beni pubblici (Festo. P. 63 L.). Anche il contratto privato denominato nexum sacrationis aveva carattere sacrale. Tuttavia, in questo caso, non vi era la promessa di una decima alio stato, ma il debitore (nexus) garantiva l’adempimento dell’obbligazione con la propria persona o con quella dei suoi figli, concetto che si esprimeva attraverso le parole solvatur caput hominis (Servio. Aen. XI. 558; 591). Sicche, la punizione dei debitore insol vente aveva il sapore di un sacrificio espiatorio per lo spergi uro. 1.6. La fioritura dei diritto sacro alia fine del VI see. a.C.

Alla fine dei primo capitolo si afferma che la forma religiosa dei diritto tra i secoli ѴШ-ѴІ a.C. non sempre rappresentava il riflesso dei suo carattere primitivo. 11 fatto рій importante che caratterizza il diritto sacro del VI see. a.C. e quello che molteplici norme avevano soltanto forma religiosa, ma il contenuto era puramente giuridico. La fioritura dei diritto sacro si avra alia fine del VI see. a.C., quando esso sara raccolto nel cosiddetto ius Papirianum (D. 1.2. 2. 2).