§ 2.3. Опционные программы.
Опционные программы являются одним из наиболее широко распространенных в современной корпоративной практике средством повышения эффективности деятельности членов органов управления хозяйственных обществ.
Широкое распространение опционных программ в отечественной и зарубежной корпоративной практике объясняется рядом факторов. Прежде всего, следует констатировать, что рассмотренные в предыдущих разделах настоящего исследования средства повышения эффективности обладают ограниченным эффектом в решении «агентской проблемы», поскольку не решают главную задачу - сведение воедино интересов акционеров (участников) и членов органов управления. Именно опционные программы позволяют на законных основаниях привести их интересы к «общему знаменателю» - собственности на бизнес. Часть трудового дохода руководителя превращается в предпринимательский доход: он разделяет наравне с собственником риск кратковременного снижения прибыли чтобы в будущем достигнуть более высокого дохода. Таким образом, при грамотном структурировании опционных программ члены органов управления становятся заинтересованными в развитии компании - увеличении ее капитализации, расширении производства товаров или сектора предоставляемых услуг, выхода на новые рынки, повышении ее деловой репутации и т.д. поскольку все эти факторы положительно влияют на стоимость акций компании, которые через определенный период времени могут быть реализованы руководителю по гораздо большей, чем в момент заключения опционного соглашения цене и принести ему значительную прибыль. Помимо этого, наличие в корпорации опционной программы для ключевого менеджмента является своеобразным «знаком качества», свидетельством того, что она придерживается высоких стандартов корпоративного управления [209] , что особенно актуально для корпораций, выходящих на фондовый рынок, т.к. наличие опционной программы, как правило, улучшает привлекательность бизнеса для потенциальных инвесторов, для которых данный факт является свидетельством высокого уровня мотивации руководства. Наконец, внедрение опционной программы позволяет корпорации перенести часть затрат на оплату труда руководителей на будущий период, привязав ее к достижению заданных показателей развития бизнеса, что является важным фактором для развивающихся компаний (т.н. «стартапов»), не имеющих возможности на начальном этапе своего развития платить директорам в соответствии с рынком.Впервые опционные схемы в качестве способа стимулирования менеджмента стали использоваться в США в конце 70-х годов XX века. Первопроходцем в их использовании была компания Toys"R"Us - крупнейшая
американская сеть магазинов по продаже игрушек , затем данную волну подхватили такие компании, как Apple Computer и General Electric. Правовая основа для использования таких схем была заложена еще во время налоговой реформы в США, имевшей место в 50-е годы. Основным стимулом внедрения нового способа поощрения труда помимо выплаты заработной платы стал налоговый аспект: опционы, в отличие от заработной платы, облагались по более низкой ставке [210] [211] . Наиболее широкое распространение опционных программ относится к 80-м годам, когда активность рынка слияний и поглощений в США привела к существенной трансформации системы вознаграждения управляющих: необходимость привлекать и удерживать большое количество топ-менеджеров способствовала распространению опционных схем, довольно быстро превратившихся в основную форму оплаты труда управленцев. Интеллектуальной основой такой политики в области вознаграждений стали труды Майкла Дженсена и Уильяма Меклинга, изложивших в своих работах основу современной теории корпоративного управления и теории фирмы[212]. Всплеску использования опционных программ способствовал и порядок отражения опционных грантов в отчетности по ОПБУ США: вплоть до 1995 г. (FAS 123) опционы не отражались в затратах в момент их предоставления, что позволяло компаниям завышать прибыль в текущем периоде, в результате чего многие топ-менеджеры требовали и добивались увеличения «ничего не стоящих компании» опционных пакетов[213].
Как отмечают в своем исследовании Л.
Бебчук и У. Гринштейн, преобладание опционных форм вознаграждения, менее прозрачных, чем денежные выплаты, привело к быстрому росту доходов топ-менеджеров в США: объем опционных грантов компаний, входящих в индекс S&P 500, вырос с 11 млрд долл. в 1990 г. до 119 млрд долл. в 2000 г. Средняя стоимость управленческого труда (вознаграждение пяти наиболее высокооплачиваемых менеджеров) для компаний индекса S&P 500 выросла с 5,2% операционной прибыли в 19931998 гг. до 8,1% в 1999-2003 г.г . Другой заметной тенденцией популярности в США опционных программ стало стремительное увеличение разрыва между доходом топ-менеджмента и других работников корпораций: как отмечают в своем исследовании С. Фридман и Р.Сакс отношение между средним (медианным) вознаграждением топ-менеджеров 60 крупнейших публичных компаний США и средней заработной платой было относительно стабильным начиная с 40-х годов и в 1985 г. составляло около 50 (40) раз. В 2005 г. оно увеличилось до 180 (110)-кратного значения .На рубеже 1990-х и 2000-х годов основную роль в системе мотивации американского топ-менеджмента стали играть программы мотивации, основанные на т.н. «фантомных опционах» , которые в большей степени ориентированы на долгосрочные цели бизнеса, имеют преимущества более простого отражения в отчетности и не размывают доли акционеров при вестировании . Однако, увлечение программами «фантомных опционов» таило в себе для американского бизнеса новые проблемы, т.к. зависимость доходов менеджмента от капитализации компании в краткосрочном периоде обострила их стимулы к рискованным инвестициям, коррупционным [214] [215] [216] [217] действиям и манипуляциям с финансовой отчетностью компании Результатом такой политики стала череда корпоративных скандалов, разразившихся в США и Западной Европе в начале XXI века (Enron, WorldCom, Tyco, Ahold, Parmalat) , связанных с манипуляцией финансовой отчетностью с целью завышения показателей прибыльности компании и -218 получения повышенных опционных вознаграждений . Реакцией на подобные финансовые нарушения стало принятие в 2002 г. в США Закона Сарбейнса-Оксли (Sarbanes-OxleyAct) , который повысил требования к независимости и профессиональному опыту членов советов директоров публичных компаний, регламентировал деятельность внешних аудиторов и регламентировал обязательную независимую сертификацию систем внутреннего контроля. Кроме того, Законом Сарбейнса-Оксли была установлена уголовная ответственность руководства компании за достоверность информации, содержащейся в ее финансовой отчетности. В случае намеренного (willfully) нарушения данного заявления нарушителю грозит штраф до 5 млн. долл. или тюремное заключение на срок до 20 лет[218] [219] [220] [221] [222]. Действие данного Закона также распространяется на иностранных эмитентов, имеющих листинг в США. Несмотря на огромную положительную роль, которую сыграл Закон Сарбейнса-Оксли, анализ причин финансового и экономического кризиса, разразившегося в 2008-2010 г.г., вновь привлек внимание общественности к корпоративному управлению в целом и системам вознаграждения в частности. В частности, Отчет ОЭСР , вышедший в 2009 г., заключает, что банки, получившие значительные убытки на фоне кризиса в США (Bear Stearns, Citibank, Merrill Lynch) и Европе (Barclays, Credit Suisse, Fortis, HBOS, Royal Bank of Scotland, Societe Generale, UBS и др.), пострадали в первую очередь от недостаточного внимания менеджмента и шветов директоров банков к управлению рисками, что объяснялось стимулами к риску, заложенными в систему вознаграждения менеджмента и не сопровождавшихся адекватными контрольными процедурами. Таким образом, несмотря на то, что опционные программы в настоящий момент широко используются во всем мире и являются важным правовым средством повышения эффективности деятельности менеджмента компаний [223] [224] , существует множество проблем, связанных с их реализацией на практике. Учитывая зарубежное происхождения такого средства повышения эффективности деятельности членов органов управления как опционная программа, неизбежно возникает вопрос об исследовании правовой природы опционной программы с точки зрения российского права. В качестве «основы» опционной программы выступает юридическая конструкция опционного договора. В самом общем смысле опционный договор (от лат. optio - выбор, желание, усмотрение) представляет собой соглашение, в соответствии с которым одна сторона (продавец или покупатель) приобретает право, но не берет на себя обязанности совершить покупку или продажу определенного актива по заранее определенной цене в определенный момент в будущем либо на протяжении определенного периода времени225 [228]. Следует отметить, что юридическая конструкция опционного договора является «изобретением» англо-американского общего права и не имеет прямых аналогов в континентальной правовой системе, однако часто применяется на практике в той или иной форме . Опционный договор базируется на фундаментальных концепциях общего права: акцепта оферты и встречного предоставления (consideration), в соответствии с которыми договор является не единовременным одномоментным актом волеизъявления сторон, а финальной частью сложного процесса взаимоотношений сторон, урегулированной многовековой практикой прецедентного права . Американское право определяет опционный договор (option contract) как «обещание, соответствующее требованиям договора и ограничивающее полномочия оферента на отзыв оферты» [229] [230] [231]. Таким образом, конструкция опциона с точки зрения англо-американского права представляет собой одновременно и договор, заключенный под условием и неакцептованную оферту. Системе общего права известны 2 вида опционов: «опцион покупателя» («call option»), который дает его держателю право, но не обязанность купить актив (товар, ценные бумаги) по согласованной цене в момент наступления определенной даты либо до ее наступления и «опцион продавца» («put option»), который дает его держателю право, но не обязанность продать актив по согласованной цене[232]. Что же касается правового регулирования опционов в отечественном праве, то до недавнего времени опционный договор не был поименован в Гражданском кодексе РФ , однако термин «опцион» употреблялся в законодательстве РФ о рынке ценных бумаг (ст. 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг» ) в отношении права, возникающего в результате эмиссии специальной ценной бумаги (опцион эмитента). Однако, уже в период написания настоящего диссертационного исследования Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации», вступающим в силу с 1 июня 2015 года в ГК РФ была введена ст. 429.3 (Опционный договор), содержащая легальное определение опционного договора и порядка его заключения. Согласно п. 1 ст. 429.3 ГК РФ по опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить денежные средства, передать или принять имущество), и при этом, если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный договор прекращается. Опционным договором может быть предусмотрено, что требование по опционному договору считается заявленным при наступлении определенных таким договором обстоятельств. Согласно п. 2 ст. 429.3 ГК РФ за право заявить требование по опционному договору сторона уплачивает предусмотренную таким договором денежную сумму, за исключением случаев, если опционным договором, в том числе заключенным между коммерческими организациями, предусмотрена его безвозмездность либо если заключение такого договора [233] [234] обусловлено иным обязательством или иным охраняемым законом интересом, которые вытекают из отношений сторон. При этом, при прекращении опционного договора такой платеж, возврату не подлежит, если иное не предусмотрено опционным договором. Бесспорно, включение в ГК РФ норм об опционном договоре является положительным фактором. Как отмечает А.Г. Карапетов: «Законодательное регулирование опционных договоров было очень необходимо, так как такие договоры постоянно заключаются в отношении акций и долей и используется при структурировании M&A, нередко сопровождают акционерные соглашения, выступают как механизм стимулирования топ-менеджмента компаний, на основании опционных договоров оформляется поставка товаров, кораблей и самолетов и т.п., до ВАС уже доходил не один спор, где фигурировали опционные договоры, а деловые газеты упоминают о них чуть ли не каждый день, а их природа до сих пор была не прояснена» . Однако, для того, чтобы понять как будет работать данная статья необходимо время и соответствующая судебная практика. Что же касается опционных программ как средства повышения эффективности деятельности членов органов управления хозяйственных обществ, то следует констатировать, что законодательство РФ в настоящий момент практически не содержит норм, регулирующих механизм реализации таких программ. Исключением можно назвать разве что отдельные рекомендации относительно реализации опционных программ, содержащиеся в Кодексе корпоративного поведения РФ 2002 г. и Кодексе корпоративного управления РФ 2014 г. В частности, пункт 4.3.2. Кодекса корпоративного управления РФ рекомендует обществам, акции которых допущены к организованным торгам, внедрить программу долгосрочной мотивации членов исполнительных органов и иных ключевых руководящих работников общества с использованием акций общества (опционов или других [235] производных финансовых инструментов, базисным активом по которым являются акции общества), при этом не раскрывая механизма и возможных способов реализации подобной программы. Отсутствие надлежащего правового регулирования реализации опционных программ видится значительным пробелом в законодательстве РФ, особенно в свете того, что одной из первостепенных задач, обозначенных в Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года , является внедрение механизмов, обеспечивающих участие многочисленных розничных инвесторов на финансовом рынке и защиту их инвестиций, основным из инструментов которого является привлечение членов органов управления и других работников компании к участию в капитале. Несмотря на отсутствие на сегодняшний день надлежащего правового регулирования, опционные программы получили широкое распространение в отечественной бизнес-практике и в настоящий момент реализуются путем адаптации имеющихся в законодательстве РФ конструкций для модели опционной программы. Итак, рассмотрим все теоретически возможные варианты структурирования опционной программы с точки зрения законодательства РФ. 1) Выпуск опционов эмитента. В соответствии со ст. 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг» опционом эмитента является именная эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Таким образом, если при структурировании опционной программы использовать конструкцию [236] [237] опциона эмитента, то схема программы должна выглядеть следующим образом: компания размещает среди участников программы именные бездокументарные эмиссионные ценные бумаги - опционы эмитента (как правило, по закрытой подписке), в соответствии с которыми управляющие получает право приобрести по истечении определенного периода времени или при определенных обстоятельствах акции компании по фиксированной цене. Важным аспектом является то, что в уставе компании должно быть указано определенное количество и номинальная стоимость объявленных акций, право на приобретение которых предоставляют опционы эмитента, т.к. согласно абз. 2 п. 1 ст. 27 Закона об АО при отсутствии в уставе общества этих положений общество не вправе размещать дополнительные акции. Выпуск и размещение опционов эмитента должны производиться в строгом соответствии с требованиями, установленными Федеральным законом «О рынке ценных бумаг» и Стандартами эмиссии ценных бумаг[238] ,в частности, в тексте самого решения о выпуске опционов эмитента должны быть указаны категория (тип) акций, право на приобретение которых предоставляют опционы эмитента; количество акций каждой категории (типа), право на приобретение которых предоставляет каждый опцион эмитента; цена, по которой будут приобретаться акции, или порядок ее определения; срок и (или) обстоятельства, при наступлении которых могут быть осуществлены права владельца опциона эмитента; порядок осуществления прав владельца опциона эмитента, в том числе срок (порядок определения срока) для заявления владельцем опциона требования о приобретении дополнительных акций эмитента, срок и порядок оплаты дополнительных акций владельцем опциона эмитента, срок конвертации опциона эмитента в дополнительные акции эмитента; положение о том, что право на приобретение акций эмитента осуществляется владельцем опциона эмитента путем его конвертации в дополнительные акции эмитента и реализуется только при условии полной оплаты таких дополнительных акций; положение о том, что в случае отсутствия оплаты или неполной оплаты дополнительных акций в установленный условиями опциона эмитента срок, такой опцион эмитента считается погашенным без возникновения каких-либо обязательств эмитента опциона перед их владельцем; информация об ограничениях на обращение опционов эмитента или об отсутствии таковых (п. 7.4. Стандартов эмиссии ценных бумаг).Будучи эмиссионными ценными бумагами, опционы эмитента должны быть реализованы руководителям не позднее одного года с даты регистрации их выпуска (п. 5 ст. 24 Закона о рынке ценных бумаг).После истечения установленных сроков и (или) наступления обусловленных обстоятельств, руководитель-владелец опциона эмитента получает право конвертировать его в акции компании, при этом конвертация осуществляется в акции дополнительного выпуска, т.к. п. 7.4. Стандартов эмиссии ценных бумаг не предусматривает конвертацию опционов эмитента в уже находящиеся в обращении акции компании. Оценивая достоинства и недостатки структурирования опционной программы с использованием конструкции опционов эмитента следует сказать, что несомненным достоинством опционов эмитента является надежность их условий для членов органов управления, так как они становятся владельцами именных ценных бумаг, конвертируемых в акции компании, кроме того, такая программа подробно регулируется на уровне действующего законодательства о ценных бумагах, что снижает для ее участников правовые риски. Однако, реализация опционной программы посредством выпуска опционов эмитента имеет целый ряд существенных недостатков. Во-первых, как было показано выше, выпуск опциона эмитента сопряжен с формальными процедурами, установленными ФЗ «О рынке ценных бумаг» и Стандартами эмиссии - как внутрикорпоративными (принятие решения о размещении ценных бумаг, утверждение решения о выпуске и др.), так и административными (государственная регистрация выпуска в ЦБ РФ и т.д.), которые отнимают у компании значительное количество времени и ресурсов. Кроме того, столь подробная регламентация лишает опционную программу ее важнейшего достоинства - гибкости, индивидуальности и приспособленности под конкретные задачи конкретной корпорации. Во-вторых, абсолютно очевидно, что опцион на покупку долей участия ООО выпустить нельзя, следовательно конструкция опциона эмитента применима только в акционерных обществах. В-третьих, как уже было отмечено выше, опционы эмитента конвертируются только в акции дополнительного выпуска, что вызывает необходимость в увеличении уставного капитала компании путем выпуска дополнительных акций и может вызвать нежелательное для акционеров компании изменение размеров их пакетов. Наконец, установленный в Законе о рынке ценных бумаг срок реализации ценных бумаг (не позднее одного года с даты регистрации их выпуска) не совсем удобен для реализации опционной программы, поскольку классическая опционная программа является способом долгосрочного стимулирования менеджмента, срок которого, как правило, варьируется в диапазоне от 3 до 5 лет. Перечисленные недостатки приводят к тому, что опционы эмитента практически не применяются российскими компаниями при структурировании опционных программ. Как справедливо замечает А.Е. Молотников «Очевидно, по причине необходимости регистрации выпуска, соблюдения сложной процедуры эмиссии и рисков, связанных с возможностью возникновения конфликтов между топ-менеджерами и контролирующими акционерами, данная ценная бумага (опцион эмитента - прим. Д.Т.) не получила распространения. Возможно, причиной непопулярности опционов эмитента является и достаточно позднее появление в Законе о рынке ценных бумаг данного института - в 2002 году»[239]. 2) Использование гражданско-правовых договоров. Второй возможный вариант структурирования опционной программы - использование конструкций гражданско-правовых договоров, содержащихся в ГК РФ. В отсутствие надлежащего правового регулирования сделок по передаче акций (долей) компании ее работникам в гражданском и корпоративном законодательстве РФ именно использование гражданскоправовых договоров, по мнению ряда исследователей, является наиболее приемлемым способом реализации опционной программы в РФ. К примеру, как отмечает А.А. Логинов: «Формальной основой финансовой мотивации в системе корпоративного управления являются соглашения, заключаемые относительно будущей стоимости финансовых активов компании, определенного формата действий, при наступлении оговоренных событий и иных параметров Условия опционной программы могут устанавливаться как на уровне локальных правовых актов, так и в договоре с руководящим работником, но как правило, в условиях российской действительности, она производится в соответствии с гражданско-правовым договором»[240] [241]. Чтобы ответить на вопрос какую из имеющихся в отечественном законодательстве правовых конструкций следует применять на практике для структурирования опционных программ, необходимо выяснить, какая из содержащихся в ГК РФ конструкций по своей правовой природе ближе всего к классической англосаксонской модели опционного договора. Сразу отметим, что данный вопрос не имеет однозначного ответа, т.к. на протяжении уже многих лет в отечественной правовой доктрине ведется дискуссия относительно правовой природы опционного договора: одни авторы полагают что это сделка, совершенная под условием , другие считают что это предварительный договор , третьи склоняются к тому, что опционный договор является договором особого рода. Рассмотрим каждую из обозначенных позиций. Итак, первый вариант, который напрашивается при попытке юридической квалификации опционного договора - конструкция предварительного договора (в частности, предварительного договора купли-продажи акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества). Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор на условиях, предусмотренных предварительным договором. Таким образом, как и в случае с опционным договором, в рамках предварительного договора заключение основного договора происходит позже, чем заключается предварительный договор, кроме того, оба договора заранее описывают условия заключения в будущем основного договора, который может быть заключен по инициативе одной из сторон. Однако, даже при наличии указанных общих признаков, нельзя не принимать во внимание тот очевидный факт, что при конструкции предварительного договора право заключения основного договора принадлежит каждой стороне, в то время как в опционном договоре право требовать заключения договора есть только у одной стороны. В случае же если одна сторона из сторон предварительного договора уклоняется от заключения основного договора, то вторая сторона вправе потребовать заключить его в судебном порядке (п. 5 ст. 429 ГК РФ). Следовательно, как справедливо замечает А.В. Вашкевич «одна сторона может отказаться от заключения договора, а право другой стороны отказаться от заключения договора нивелируется правом первой стороны потребовать такого заключения, что подрывает защиту держателя опционного права и суть договора в целом» . Кроме того, согласно ГК РФ, срок предварительного договора по общему правилу составляет один год, если стороны не оговорили иной срок (п. 6 ст. 429 ГК РФ), следовательно, если в течении данного срока стороны не подписали основной договор, то их обязанности прекращаются [242] [243] автоматически. При этом, стороны опционного соглашения, как правило, не знают в какие сроки и будет ли вообще заключен договор купли-продажи актива. Более того, как справедливо замечает Р.В. Речкин «продажа актива на основании опциона часто обусловлена наступлением определенных событий (достижение определенного показателя выручки организации-эмитента, прибыли, стоимости акций на бирже и т.п.), действиями третьих лиц (в частности, уполномоченных государственных органов, например, согласием антимомнопольного органа на совершение сделки) или даже сторон опционного соглашения»[244] [245]. Позиция о том, что предварительный договор по своей правовой природе не тождественен опциону поддерживается многими специалистами. В частности, С.Е. Долгаев пишет: «предварительный договор не является самодостаточным, и действительный интерес сторон вовсе не в заключении этого соглашения, при опционе же он сам по себе составляет 243 экономическое содержание трансакции и ее юридическое выражение» . Схожую позицию занимают И.В. Елисеев и М.В. Кротов: «Особенность предварительного договора в том, что его исполнение не связано какими-либо имущественными требованиями, единственная обязанность, возникающая из предварительного договора, это обязанность заключить основной договор»[246] [247]. Таким образом, конструкция предварительного договора в ее нынешнем виде едва ли может быть использована при структурировании опционных сделок . Второй вариант, который может быть использован при структурировании опционных программ в РФ - конструкция сделки под условием. Согласно ст. 157 ГК РФ сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, а под отменительным условием, если стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. Как отмечает А.В. Вашкевич «Опцион может быть структурирован как сделка (купли-продажи или непоименованная) под условием: обязанность передать актив и оплатить его возникает при условии, среди прочих, предъявления соответствующего требования держателем опционного права. Такая конструкция внешне укладывается в рамки, предлагаемые нашим законодательством»[248] [249]. Действительно, опционный договор по своей сути является сделкой, совершенной под условием, однако если часть возможных условий реализации права на опцион удовлетворяют требованиям статьи 157 ГК РФ (достижение определенных показателей организации-эмитента, действия третьих лиц и т.д.), то привязка опционных обязательств к действиям самих сторон опционного соглашения ненадежна с точки зрения судебной защиты: несмотря на то, что условия сделок, зависящие от воли сторон (потестативные условия) прямо не запрещены ГК РФ, суды толкуют ст. 157 ГК РФ как не допускающую возможность установления условий договора в зависимости от воли сторон и признают сделки с потестативными условиями недействительными . Мнение о невозможности совершения сделки под условием, наступление которого зависит от воли одной из ее сторон является преобладающим в российской научной литературе[250] [251], однако существует и противоположная позиция: как отмечает В.В. Прохоренко, такой признак отлагательного условия, как независимость обстоятельства от воли сторон, нельзя назвать в полной мере отвечающим формулировке ст. 157 ГК РФ. В ней устанавливается запрет только на недобросовестные действия сторон, препятствующие или способствующие наступлению условия, при этом запрета на добросовестные действия не содержится. В самой же норме, по сути, говорится лишь о том, что обстоятельство в целом может зависеть от воли любых лиц, включая стороны по сделке, и именно в связи с этим законодатель указал на недопустимость злоупотребления такими 249 возможностями» . Наконец, третий вариант, который может быть использован при структурировании опционных программ в РФ - заключение договора особого вида (непоименованного и (или) смешанного), который будет содержать все необходимые условия для реализации опционной программы. В соответствии с п.п. 2 и 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). Несмотря на то, что возможность заключения опционных договоров в силу принципа свободы договора признается в литературе[252], необходимо заметить, что перспектива судебной защиты таких договоров весьма спорна в силу п. 1 ст. 422 ГК РФ, согласно которому договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения, в то время как суть опционного соглашения, как было показано выше, вступает в противоречие с нормами гражданского законодательства РФ. Таким образом, ни одна из предусмотренных в Гражданском кодексе РФ правовых конструкций в чистом виде не подходит для структурирования опционной программы. В отсутствие надлежащего правового регулирования российские компании, как правило, либо выводят опционные программы в иностранные юрисдикции, либо реализуют их в РФ, но в виде сложных, комплексных юридических конструкций[253] [254]. Как правило, для реализации опционной программы используется конструкция SPV (англ. Special Purpose Vehicle - компания отдельной цели, или юридическое лицо специального назначения), т.е. специально созданной для реализации опционной программы компании, которая может быть создана в том числе в оффшорной юрисдикции, и исполняет функции оператора программы . Наиболее оптимальным вариантом является создание оператора со 100 процентным участием компании-инициатора, т.к. это позволит избежать необходимости одобрения сделок с заинтересованностью при взаимоотношениях между оператором и руководителем-участником программы, однако такой вариант возможен только в случае если комапния- инициатор сама на 100 процентов не принадлежит одному акционеру (в соответствии с п. 2 ст. 10 Закона об АО общество не может иметь в качестве единственного учредителя другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица), в противном случае компания-оператор должна быть учреждена минимум двумя лицами. Далее компании-SPV передается определенное количество акций компании-инициатора, «участвующих» в программе, при этом, как правило, используются размещенные акции, выпуск которых прошел государственную регистрацию. Наделение акциями компании^РѴможет быть осуществлено как путем их продажи (для покупки акций компания-SPV может быть соответствующим образом профинансирована путем предоставления ей целевого займа или кредита), так и путем внесения их в уставный капитал SPV. Таким образом, итогом предварительного этапа реализации опционной программы является создание компании-оператора, на балансе которой находятся акции компании-инициатора программы. Как отмечает Д.В. Актянов, необходимость использования оператора обусловлена прежде всего требованиями федерального закона «Об акционерных обществах», не позволяющего компании держать на балансе собственные акции более года, в то время как оптимальная длительность долгосрочных программ вознаграждения, к которым относится опционная программа, должна быть не менее трех лет .В случае, если в качестве SPVиспользуется оффшорная структура, то очевидно преследуется и другая цель - налоговая оптимизация сделки и вывод опционной программы в иностранную юрисдикцию с целью 254 минимизации правовых рисков реализации программы . После поступления акций на баланс компании-оператора опционная программа может быть реализована в двух вариантах. Первый вариант (в целях удобства он будет именоваться далее «обычная опционная программа») заключается в передаче управляющим акций компании в собственность по окончании срока опционной программы. Правовым инструментом реализации обычной опционной программы может являться договор купли-продажи акций компании, заключенный под рядом отлагательных условий. В качестве отлагательного условия в договоре может быть обозначено сохранение статуса руководителя компании на конец срока окончания программы и (или) выполнение определенных задач (достижение определенных показателей в [255] [256] рамках KPI, рост капитализации компании, выход на новые рынки и т.д.). При этом, в случае если отлагательным условием является выполнение определенных задач, то такие задачи должны быть сформулированы предельно четко, с использованием конкретных числовых и фактических показателей и не сдержать оценочных категорий и расплывчатых формулировок. Помимо отлагательных условий, договор может предусматривать и отменительные условия - как виновные (грубое нарушение руководителем своих обязанностей, разглашение конфиденциальной информации, принятие необоснованного решения, повлекшее значительный ущерб для компании и т.д.), так и невиновные (прекращение трудовых отношений в связи со сменой контроля в компании, резкое снижение курса акций на бирже, смерть руководителя, потеря им трудоспособности и т.д.). При этом, перечень как отлагательных, так и отменительных условий должен являться исчерпывающим в целях предотвращения возможных судебных разбирательств. Отдельным пунктом может быть указано, что за исключением перечисленных в договоре отменительных условий, возможность одностороннего отказа со стороны компании от исполнения договора не допускается. Отдельным пунктом в договоре можно также предусмотреть случаи досрочного исполнения опциона. Одним из таких случаев может быть смена контролирующего собственника компании, в результате чего опцион одновременно будет выполнять функцию защиты компании от недружественного поглощения (т.н. стратегия «Poison Pill»), т.к. досрочное исполнение опционов менеджмента существенно увеличит затраты потенциального собственника на поглощение компании. Помимо этого, условием досрочного исполнения опциона может быть иное существенное корпоративное событие (реорганизация, ликвидация и т.д.). Что же касается возможности досрочного исполнения опциона в случае увольнения руководителя, то, как правило, она может быть предоставлена ему договором лишь в случае увольнения по соглашению сторон (ст. 78 ТК РФ) и в объеме, пропорциональном количеству отработанному с момента заключения опционного соглашения времени. Другим существенным моментом договора является указание цены акций на момент его заключения. Как правило, в договоре фиксируется текущая рыночная цена акций компании, однако возможна и ситуация, когда указывается более низкая стоимость (т.н. «дисконтные опционы») . Как отмечает А.А. Клячин: «Если цена акций ниже рыночной, опцион, скорее всего, призван немедленно вознаградить работника за уже достигнутые результаты. Если же опционные акции продаются по цене, равной или близкой к рыночной, то цель такого опциона состоит в том, чтобы мотивировать приобретающих их работников повышать капитализацию компании» [257] [258] [259] .В случае, если указанные в договоре отлагательные условия наступают, руководитель получает право на выкуп акций компании по указанной в договоре цене. В случае, если он реализует данное право, то после соблюдения установленных для получения права собственности на акции процедур, руководитель становится собственником пакета ценных бумаг, который он может либо реализовать по действующему рыночному курсу, либо владеть им в надежде на дальнейший рост его курсовой стоимости. Второй возможный вариант функционирования опционной программы - передача руководителям акций компании в собственность в начале программы с их последующим залогом (в целях удобства он будет именоваться далее программа «акции с ограничениями» ). При данном варианте опционной программы член органа управления и компания-оператор одновременно заключают между собой сразу три срочных (на период действия программы) договора - купли-продажи акций, залога акций и обратной купли-продажи акций. Механизм реализации данной договорной схемы следующий: в соответствии с договором купли-продажи акций компания-оператор продает, а член органа управления приобретает в собственность акции компании по цене, установленной на момент его заключения, при этом в договоре отдельно предусматривается условие об отсрочке оплаты цены акций до момента окончания программы, а обязанность руководителя по оплате обеспечивается отдельным договором залога акций. Одновременно с этим между сторонами заключается договор обратной купли-продажи акций под рядом отлагательных условий (увольнение руководителя, не достижение определенных показателей, совершение правонарушения и т.д.). В случае, если отлагательные условия не наступают, руководитель оплачивает акции по цене, указанной в договоре и становится их полноправным собственником. При этом, как и в случае с обычной опционной программой, в тексте договора важно отдельно предусмотреть возможность одностороннего отказа от его исполнения со стороны руководителя по окончанию срока договора, если установившаяся на тот момент рыночная цена акций сделает неэффективным такое исполнение. Столь сложная договорная схема имеет важное преимущество по сравнению с обычной опционной программой - акции передаются руководителю в собственность не по окончании, а в начале действия программы, что является сильным мотивирующим фактором. Кроме того, являясь собственником акций, руководитель имеет право на получение по ним дивидендов в период действия программы. При этом, как обычная опционная программа, так и программа «акций с ограничениями» могут быть реализованы не путем одномоментной передачи акций, а с применением т.н. «ступенчатого» механизма исполнения опционов, когда период действия программы делится на ряд промежуточных периодов (как правило, такой механизм оформляется отдельным приложением к договору с указанием временного графика и долей от общей суммы акций, которые могут быть приобретены участниками программы). К примеру, в рамках опционной программы руководитель получает право выкупить 3 % акций компании. Программа делится на три промежуточных периода, каждый из которых длится 2 года, и в течение каждого периода член органа управления получает право выкупить только 1 % акций. Таким образом, чтобы выкупить все 3 % акций руководителю необходимо не уходить из компании на протяжении 6 лет. Как видно из данного примера, основная цель применении «ступенчатого» механизма исполнения опционной программы - мотивировать руководителя на долгосрочную перспективу и удержать его в компании на длительный срок. Главным достоинством «классических» [260] [261] опционных программ является удобство и простота их реализации по сравнению с использованием опционов эмитента (эмиссия ценных бумаг отсутствует, можно использовать акции, уже находящиеся в обращении), диспозитивность и гибкость, т.к. разработчики имеют возможность структурировать условия программы, удовлетворяющие нуждам конкретной компании. Немаловажным достоинством классических опционных программ является отсутствие ограничения размера пакета акций, получаемых членом органа управления и временных ограничений их приобретения. Однако, «классическая» опционная программа имеет и ряд недостатков. Первый и главный из них - узость применения, т.к. такую программу можно использовать только в публичных акционерных обществах, поскольку реализации опционной программы, предусматривающей продажу долей в уставном капитале ООО препятствуют нормы о преимущественном праве покупке участников таких долей . Согласно п. 4 ст. 21 Закона об ООО участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли или части доли участника общества по цене предложения третьему лицу или по отличной от цены предложения третьему лицу и заранее определенной уставом общества цене пропорционально размерам своих долей, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления преимущественного права покупки доли или части доли. Таким образом, в уставе ООО может содержаться иной порядок реализации преимущественного права покупки, однако полностью отказаться от него (скажем, для целей реализации опционной программы) общество не может, что крайне затрудняет «безболезненное» наделение руководителей акциями (долями) компании. Кроме того, следует учитывать, что член органа управления, получивший обыкновенные именные акции компании, приобретает весь комплекс прав собственника акций (голосовать на общем собрании акционеров, получать дивиденды, получать информацию о деятельности и финансовом состоянии компании и др.) и становится миноритарным акционером, что, во-первых, «размывает» пакета акций акционеров компании, во-вторых, создает риск проникновения в компанию новых, уже абсолютно «посторонних» миноритариев, т.к. ограничить право члена органа управления права распоряжаться своими акциями крайне затруднительно и возможно только на уровне корпоративного договора (ст. 32.1 Закона об АО), которое необходимо отдельно заключать с руководителем. Помимо сложностей в наделении опционами, узость применения классической опционной программы проявляется и в сложности реализации руководителем полученных ценных бумаг: поскольку продать миноритарный пакет непубличной компании по рыночной цене зачастую довольно затруднительно, поэтому данная программа, по сути, реально применима только в публичных компаниях. Как справедливо отмечает А.А. Кириллов «Только если на рынке обращается достаточно большое количество акций компании, может быть определена справедливая рыночная стоимость ценных бумаг, входящих в опцион. Ценность опционов для сотрудников во всех прочих случаях представляется сомнительной» [262] . Наконец, отсутствие прямого законодательного регулирования опционных программ с использованием комплексных юридических конструкций может создавать юридические риски для сторон 261 программы , главным из которых является уже рассмотренный нами выше «риск отлагательных условий», заключающийся в ненадежности привязки опционных обязательств к отлагательным условиям, зависящих от действий самих сторон с точки зрения судебной защиты. Учитывая обозначенные выше недостатки «классических» опционных программ, в последнее время широкую популярность в крупных российских корпорациях приобрели программы долгосрочного вознаграждения членов органов управления без передачи акций в собственность (т.н. «фантомные опционы»). Главная особенность программы «фантомных опционов» заключается в том, что член органа управления фактически не наделяется акциями компании, а получает право на получение через определенный период денежной премии, равной разнице между рыночной стоимостью «настоящих» акций компании на момент внедрения программы и их рыночной стоимостью к моменту окончания срока действия программы. В случае, если такая разница окажется положительной, руководитель получает премию, которая рассчитывается путем умножения количества переданных ему «фантомных» акций на образовавшуюся разницу в стоимости[263] [264]. Являясь по своей правовой природе гражданско-правовой сделкой, совершенной под условием, программа «фантомных опционов» может быть оформлена как в виде отдельного гражданско-правового соглашения с руководителем, так и в виде дополнительного соглашения к его трудовому договору. Помимо этого, общие условия реализации подобной программы, как правило, закрепляются в соответствующем локальном нормативном акте компании. Очевидным достоинством программы «фантомных опционов» является, прежде всего, возможность повысить лояльность и вовлеченность руководителей в бизнес, не передавая акции компании в их собственность, что позволяет не создавать в их лице не всегда выгодных мажоритарным собственникам миноритарных акционеров. В частности, как отмечает А.А. Логинов, анализ организационно-правовых конструкций, разработанных в регулятивной практике стран с развитыми рынками ценных бумаг (на примере США и Великобритании), а также методик и технологий, фактически применяемых как в России, так и за рубежом, показывает, что существует несколько модификаций программы премирования «фантомными опционами» - план премирования фантомными акциями (Phantom Shares), план премирования денежным эквивалентом стоимости акций с ограничениями (Restricted Stock Equivalent), план премирования приростом стоимости (Stock Appreciation Rights, SAR) и др., при этом объединяет все указанные программы то, что все они применяются, если акционеры не заинтересованы в 263 «разводнении» капитала, но нацелены на рост капитализации компании» . Другим достоинством «фантомных опционов» является довольно простая процедура реализации программы (закрепление условий программы в договоре с управляющими (или) во внутреннем документе компании). Другим достоинством программы «фантомных опционов» для руководителя является то, что от него не требуется инвестирования собственных средств для покупки акций. Наконец, программа «фантомных опционов» может применяться как в публичных, так и в непубличных компаниях, что существенно расширяет возможность ее применения. Отметим и ряд недостатков, присущих программе «фантомных опционов». Прежде всего, это большие риски для руководителей-участников [265] программы, поскольку в отличие от реальной передачи акций в собственность по условиям классической опционной программы, гарантией получения премии в рамках программы «фантомных опционов» зачастую является внутренний документ компании-работодателя, который может быть отменен или изменен в одностороннем порядке, скажем, при смене владельца контрольного пакета акций. Помимо этого, успешное функционирование программы «фантомных опционов» в непубличных компаниях возможно только в случае наличия в них развитой и прозрачной системы учета и планирования, позволяющей объективно и точно рассчитать требуемые показатели. В случае же если компания является публичной, то на размере премии менеджмента могут сказаться резкие колебания стоимости акций компании на фондовом рынке, зачастую подверженном волатильности и не всегда точно отражающем показатели работы менеджмента компании за период действия программы. Завершая исследование механизмов реализации опционных программ в РФ отметим, что в уже в период написания настоящего исследования, в марте 2014 г. Правительством РФ был разработан Проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [266] (далее - законопроект), предусматривающий улучшение законодательных условий для реализации работодателями - акционерными обществами и обществами с ограниченной ответственностью механизмов долгосрочной мотивации персонала в виде предоставления возможности участия в своем уставном капитале на определенных условиях и выплат в размере, зависящем от прироста капитализации компании. Как справедливо отмечается в пояснительной записке к законопроекту, многие работодатели заинтересованы в реализации опционных программ, в соответствии с которыми работодатель заключает с работником договор, предусматривающий обязанность работодателя продать работнику свои акции (долю в своем уставном капитале) в количестве и по цене, заранее определенных в договоре, при наступлении условий программы (например, работа у работодателя в течение определенного периода, достижение компанией-работодателем определенных показателей, достижение работником показателей результативности). В отдельных случаях продажа акций (доли в уставном капитале) может быть заменена выплатой денежной компенсации в виде разницы между их ценой, предусмотренной договором, и рыночной ценой на момент наступления условий, влекущих возникновение у работника права требовать продажи ему акций (доли в уставном капитале) на заранее определенных условиях. Вместе с тем, российское законодательство не содержит достаточного регулирования вопросов заключения и исполнения опционных договоров между работодателями и работниками, вследствие чего часть организаций структурирует свои опционные программы в иностранных юрисдикциях и (или) использует сложные юридические конструкции, что требует дополнительных издержек и иногда снижает гарантии реализации работниками опционов. Указанным законопроектом для акционерных обществ вводится возможность предусматривать в своем уставе право общества реализовывать свои акции работникам в порядке и на условиях, определенных решением общего собрания акционеров или решением совета директоров (наблюдательного совета) общества. Аналогичная возможность вводится для обществ с ограниченной ответственностью, в которых порядок и условия реализации работникам долей в уставном капитале можно будет определить решением общего собрания участников, принятым всеми участниками общества единогласно. Также законопроектом урегулируются вопросы приобретения организациями своих акций (долей в уставном капитале)и владения ими в целях исполнения указанных решений. Помимо этого, законопроектом предусматривается внесение изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации в части включения положений о поощрениях работников, основанных на акциях (долях в уставном капитале) работодателя или взаимосвязанного с ним хозяйственного общества. Предлагаемые Правительством РФ нововведения видятся крайне актуальными для повышения уровня корпоративного управления в отечественных компаниях и эффективности деятельности членов органов управления в частности. По сути, указанный законопроект легализует давно сложившуюся в отечественном бизнесе практику реализации опционных программ, которая была рассмотрена нами выше в настоящей главе. Остается лишь надеяться, что законопроект, легализующий опционные программы в отечественном правовом поле будет принят[267]. Подводя общий итог исследованию опционных программ как средств повышения эффективности деятельности членов органов управления хозяйственных обществ, следует сделать следующие выводы: 1. Опционные программы, вне всякого сомнения, играют положительную роль в решении «агентской проблемы» и преодолении конфликта интересов в корпорации, обеспечивают сближение интересов акционеров (участников) и членов органов управления, повышают степень вовлеченности и лояльности руководителей, помогают удерживать ценные управленческие кадры, благоприятно отражаются на корпоративной культуре и повышают имидж компании в глазах потенциальных инвесторов. Грамотно структурированная опционная программа существенно повышает уровень мотивации членов органов управления и, как следствие, уровень корпоративного управления в компании в целом. 2. В то же время, неверно считать опционную программу панацеей для каждой корпорации, т.к. ее внедрение может вызвать и ряд отрицательных моментов. Прежде всего, как уже показала история развития института опционов в США и Европе, опционы зачастую провоцируют директоров на повышение рыночной стоимости акций любой ценой: от принятия решений, лишь краткосрочно улучшающих стоимость бизнеса до реализации рискованных инвестиционных проектов, способных привести корпорацию к банкротству. Кроме того, не стоит забывать, что опционы обладают лишь ограниченным мотивирующим эффектом, т.к. заинтересованность держателей опционов в росте стоимости акций корпорации, в отличие от собственников, является краткосрочной и распространяется только на период действия опциона. Одновременно с этим, члены органов управления заинтересованы в том, чтобы любая информация, способная понизить стоимость акций, не проникала на рынок, что нередко подталкивает их к проведению махинаций, сокрытию или фальсификации отчетности (т.н. «проблема окапывания»). Следовательно, реализация опционной программы должна сопровождаться надлежащим уровнем контрольных процедур (как правило, в рамках соответствующих комитетов совета директоров), использованием правовых средств предотвращения конфликта интересов и института ответственности 266 членов органов управления . 3. Следует констатировать, что действующее законодательство РФ не содержит норм, регулирующих особенности реализации в акционерных обществах опционных программ. Тем не менее опционные программы могут применяться в российском праве в силу принципа свободы договора (п. 1 ст. 8, ст. 421 ГК РФ) или оформляться на базе существующих в ГК РФ правовых конструкций (опционный договор, сделка под условием, предварительный договор и т.д.), однако судебная практика в части применения и исполнения [268] опционных договоров пока отсутствует, в результате чего у участников оборота отсутствует уверенность в том, что они смогут получить судебную защиту своих прав. 4. Для эффективной реализации в компании опционной программы необходимо, помимо закрепления ее условий на уровне договора с ее участниками, закрепить общие параметры и условия программы на уровне локального нормативного акта, утверждение которого, во избежание конфликта интересов, следует отнести к компетенции совета директоров или собрания акционеров. Кроме того, в случае наличия в хозяйственном обществе совета директоров, необходимо возложить функцию по реализации опционной программы на специальный комитет по кадрам и вознаграждениям, состоящий из независимых директоров, обладающих опытом в сфере реализации подобных программ. 5. Во избежание правовых рисков реализации опционной программы, необходимо одобрять опционные соглашения с членами органов управления как сделки с заинтересованностью. 6. В целях обеспечения информационной открытости для акционеров и потенциальных инвесторов публичным хозяйственным обществам рекомендуется включать в годовой отчет информацию о реализации опционной программы, при этом, внутренние документы, регулирующие общие параметры и условия опционной программы рекомендуется сделать общедоступными и разместить на корпоративных интернет-сайтах. 7. Необходимо отметить, что опционы эффективны лишь в отношении членов исполнительных органов хозяйственных обществ и малоэффективны в отношении членов совета директоров ввиду их особой задачи - заботиться о стратегических целях бизнеса и контролировать менеджмент. Нецелесообразность участия членов совета директоров в опционных 267 программах подчеркивается не только на доктринальном уровне , но и в ряде [269] международных документов и Кодексе корпоративного управления РФ, п. 4.2.2. которого не рекомендует участие членов совета директоров в опционных программах и обусловленность права реализации членам совета директоров акций достижением определенных показателей деятельности. 8. Наконец, необходимо учитывать, что опционная программа - сложный юридический состав, зачастую мало понятный как акционерам отечественных компаний, принимающих решение о внедрении опционов, так и руководителям, и требующий значительного опыта и ресурсов для реализации на практике (в т.ч. привлечения независимых консультантов в области права и экономики). Поэтому вопрос внедрения и реализации опционных программ является сугубо индивидуальным для каждой отдельной корпорации и зависит от ее размера, капитализации, структуры менеджмента, ситуации на финансовом рынке, а также краткосрочных и долгосрочных целей и задач, определяемых владельцами компании.