§ 2.4. Страхование ответственности членов органов управления хозяйственных обществ.
Необходимость внедрения в корпоративную практику института страхования ответственности членов органов управления продиктована целым рядом факторов. Прежде всего, это объективное несоответствие размера активов корпорации и имущественного положения членов ее органов управления.
Как следствие, в случае ошибок в управлении корпорацией, неосторожности при оценке фактических и юридических обстоятельств при принятии решений руководитель (или группа руководителей) корпорации едва ли сможет самостоятельно в полном объеме возместить убытки, причиненные [270]и самой корпорации, и ее участникам. Во-вторых, потенциальная возможность подобных имущественных потерь может не только отпугнуть квалифицированных директоров от управления конкретной корпорацией, но и вообще парализовать их способность осуществлять предпринимательские (т.е. априори рискованные) решения и привести к иным неблагоприятным последствиям. В то же время, использование практики страхования ответственности повышает шанс привлечь для работы в компании высококвалифицированных руководителей (в том числе, в роли независимых директоров). Наконец, страхование ответственности членов органов управления - это создание дополнительного имущественного фонда для покрытия возможных издержек (прежде всего судебных) при наступлении страхового случая, который может возникнуть в связи с исполнением руководителем своих обязанностей, если следствием такого исполнения явилось причинение убытков корпорации или третьим лицам.
Отметим, что родовым по отношению к термину «страхование ответственности членов органов управления» является термин «страхование профессиональной ответственности», возникший в качестве самостоятельного вида страхования гражданской ответственности около полувека назад и пользующийся все большей востребованностью во всем мире. В. Курганов отмечает, что «страхование профессиональной ответственности объединяет виды страхования имущественных интересов различных категорий лиц, которые при осуществлении профессиональной деятельности могут нанести материальный ущерб третьим лицам».
В таком же ключе определяют [271] [272] [273]данный термин Б. Ю. Сербиновский и В. Н. Гарькуша. Близкую позицию занимает Р. Юлдашев, понимающий под страхованием профессиональной ответственности «страхование гражданской ответственности за причинение вреда третьим лицам, связанного с финансовыми потерями третьих лиц, которые могут быть вызваны действиями, ошибками и упущениями, совершенными страхователем при выполнении ими своих профессиональных обязанностей».[274] [275] По мнению И. Шинкаренко, страхование профессиональной ответственности представляет собой страховую защиту страхователя от исков со стороны третьих лиц в связи с ошибками и упущениями, допущенными им при выполнении своих профессиональных обязанностей».[276] [277] Таким образом, в российской практике и доктрине сложилось понимание страхования профессиональной ответственности как защиты прежде всего от неумышленных ошибок и упущений, а не страхования «от всех рисков», поэтому, как отмечает С. Дедиков, один из специфических признаков страхования профессиональной ответственности в России - очень 275 ограниченное страховое покрытие. Необходимо отметить, что наиболее широкое распространение и самый высокий уровень законодательного регулирования институт страхования ответственности членов органов управления получил в США. Толчком к становлению данного правового института послужили принятые в 1940— 1950-х гг. в США законы, позволявшие корпорациям заключать соглашения со своими директорами о возмещении им убытков. Такие соглашения стали отражать в финансовой отчетности как дополнительные обязательства, и компании стали искать возможность любым способом снять этот риск. Тогда на рынке страхования возникло соответствующее предложение, получившее название Directors and Officers Liability Insurance (или сокращенно D&O), что буквально переводится как «страхование ответственности директоров и управляющих».[278] [279] [280] [281] С середины 50-х гг. акций компании. Пример - ситуация, когда инвестор, не получивший от вложений в ценные бумаги компании обещанной прибыли, подает в суд на совет директоров компании за то, что действия членов совета директоров лишили его прибыли. В США к числу оснований наступления ответственности топ-менеджмента относятся также допущенные нарушения в финансовой отчетности, одобрение отчетности, содержащей ошибки, завышение/занижение финансовых показателей, вследствие чего инвесторы вводятся в заблуждение, использование инсайдерской информации в незаконных целях, растрата или присвоение денежных средств компании, неверная политика в сфере слияний и поглощений, при осуществлении процедур банкротства и ликвидации, разглашение конфиденциальной информации и коммерческой тайны, нарушение антимонопольного законодательства; несоблюдение порядка проведения сделок с заинтересованностью; нарушение трудового законодательства, неверные решения при найме или увольнении сотрудников, половая, возрастная или иная дискриминация. Однако было вы неверным считать, что полис D&O покрывает абсолютно все риски руководителей компании. Прежде всего, точные рамки личного покрытия изменяются в зависимости от формы страхового полиса, следовательно, целый ряд исков может быть исключен из покрытия. Кроме того, в полисе D&O может быть установлен лимит ответственности, т.е. предельная сумма страхового покрытия ответственности и юридических расходов, при превышении которой руководитель несет ответственность самостоятельно. Помимо этого, полисы D&O, как правило, содержат специальную оговорку «страхователь против страхователя», согласно которой страховщик не несет ответственности по заявленным претензиям компании против руководителя, кроме претензии заявленной в иске акционера в защиту прав корпорации. Наконец, в законодательстве ряда стран имеются положения о том, что не подлежит страхованию ответственность управляющего, вызванная его умышленными действиями, в том числе образующими состав преступления (т.н. fraud exclusions - «оговорка о преступлении») [287] [288] [289] . Также в США запрещается покрытие по искам с обвинением руководителей в получении любой личной выгоды или преимущества, на которое оно не имеет законного права. Основаниями для применения страховой компанией указанной оговорки может выступать соответствующее судебное решение о признании управляющего виновным в совершении мошеннических действий, однако в ряде случаев страховщик обязан самостоятельно доказать, что со стороны руководителя имели место мошеннические действия. [290] Таким образом, в развитых зарубежных правопорядках правовое регулирование института страхования ответственности членов органов управления корпораций находится на высоком уровне: вопросы страхования ответственности директоров специально регулируются в законодательстве многих государств (Великобритания, Канада, Германия и др. Несмотря на отмеченное выше широкое распространение в практике развитых государств страхования ответственности членов органов управления, в нашей стране данный институт пока не получил широкого применения. По мнению И.В. Беликова, основной причиной такого положения является отсутствие в РФ практики привлечения должностных лиц компанией к ответственности. «Если брать зарубежный опыт - пишет автор, то основной интерес к подобному виду страхования появился в США именно на фоне волны коллективных исков к руководству компаний, результатом рассмотрения которых стало банкротство многих из них». Как отмечают Т.В. Егорова, и П.А. Миледин, практика страхования ответственности членов органов управления в РФ характеризуется: 1) размытым описанием риска (рисков), который страхуется (ошибки и т.п.); 2) признанием возможности страховать риск причинения вреда весьма широкому кругу лиц, в том числе и самой корпорации; 3) акцентом на применение этого вида страхования для элиминирования рисков деятельности на зарубежных рынках, а также 292 директоров-нерезидентов. Одной из главных причин неразвитости системы страхования ответственности членов органов управления в РФ видится недостаточно проработанное законодательство в данной области: вопросы страхования ответственности членов органов управления по сути затрагиваются только в Кодексе корпоративного управления РФ , носящим рекомендательный характер и в Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации, являющейся скорее декларативным, чем нормативным документом. В частности, пункт 139 части Б Кодекса корпоративного управления рекомендует акционерным обществам за счет собственных средств осуществлять страхование ответственности членов совета директоров, с тем [292] [293] [294] [295] чтобы в случае причинения убытков обществу или третьим лицам действиями членов совета директоров эти убытки могли быть возмещены.[296] Пункт 140 части Б Кодекса корпоративного управления содержит положение, согласно которому рекомендации и комментарии, в части разумных и добросовестных действий членов совета директоров, а также в части страхования ответственности членов совета директоров рекомендуется применять и к исполнительным органам общества.[297] Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г. 297 членов органов управления , но и содержит положения, которые затрудняют применение данного института. В целях удобства рассмотрения правовых проблем применения в РФ института страхования ответственности членов органов управления условно разделим гражданско-правовые риски, которые возникают в процессе деятельности современного руководителя корпорации на три группы: 1) Риски причинения руководителем убытков третьим лицам; 2) Риски причинения руководителем при выполнении своих функций убытков самой компании; 3) Риски привлечения руководителя к уголовной или административной ответственности. Нормой действующего российского законодательства, которая теоретически может быть использована при страховании риска причинения убытков третьим лицам является ст. 931 Гражданского кодекса РФ, предусматривающая страхование риска ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц. Некоторые авторы высказывают мнение о том, что страхование ответственности членов органов управления следует отнести именно к страхованию ответственности за причинение вреда.[300] [301] С указанной позицией согласны не все, в частности, С. Сотников считает что данная позиция представляется ошибочной, т.к. ответственность топ-менеджера нельзя квалифицировать как внедоговорную ответственность перед третьими лицами, поскольку внутрикорпоративная ответственность топ-менеджера - самостоятельный вид ответственности, не входящий ни в договорную, ни в деликтную ответственность. С данной позицией следует согласиться, поскольку ст. 931 рассчитана на страхование прежде всего деликтной ответственности, в то время как ответственность членов органов управления хозяйственных обществ носит иной характер. Кроме того, ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО не упоминают о самостоятельной ответственности членов органов управления перед третьими лицами, их цель - определение правил внутрикорпоративной ответственности. Перед третьими лицами в полном объеме за причиненный ущерб отвечает само общество, а не члены его органов. Кроме того, не стоит забывать, что руководитель организации связан с компанией трудовыми отношениями, в силу чего в случае причинения им убытков третьим лицам подлежит применению ст. 1068 ГК РФ, согласно которой юридическое лицо возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей. Таким образом, в силу данной статьи, если действиями руководителя будет причинен имущественный вред третьим лицам, иск должен быть предъявлен самой компании, которая в порядке регресса должна требовать возмещения со стороны руководителя, следовательно, руководитель по сути не является субъектом причинения вреда третьим лицам, даже если его действия были неправомерны, субъектом ответственности в данном случае выступает сама корпорация, что по сути, делает невозможным страхование данного риска со стороны корпорации. О страховании риска причинения руководителем при выполнении своих функций убытков самой компании, как уже отмечалось нами выше, говорится в п.п. 139-140 части Б Кодекса корпоративного управления РФ, однако на законодательном уровне надлежащий механизм страхования риска причинения руководителем при выполнении своих функций убытков компании пока не разработан. Прежде всего, остается неясным вопрос с предъявителем иска в случае возникновения страхового случая. Предположим, что генеральный директор хозяйственного общества заключил сделку, которая принесла компании убытки. Может ли быть застрахован акционерным обществом риск причинения руководителем убытков акционерному обществу в виде реально понесенного ущерба и упущенной выгоды ? С точки зрения отечественного корпоративного законодательства (ст. 71 Закона об АО) право на иск о возмещении убытков к руководителю имеют акционер (акционеры), владеющие в совокупности не менее чем 1 процентом размещенных обыкновенных акций общества и сама корпорация. Использование же института страхования ответственности предполагает, что корпорация будет страхователем по договору, следовательно, возможность такого страхования спорна, поскольку корпорация в указанном случае сама [302] выступает как субъект истребования убытков. Что же касается исков о возмещении убытков, предъявленных акционерами, владеющими в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций акционерного общества, то согласно судебной практике такие убытки подлежат взысканию в пользу самого общества, а не его акционеров[303]. В частности, как справедливо подчеркивается в приведенном Постановлении ФАС Северо-Кавказского, «акционер обращается в суд с требованием о взыскании убытков не в свою пользу, а в пользу акционерного общества. Соответственно, присуждение при доказанности исковых требований также осуществляется в пользу акционерного общества, из чего следует, что акционер не имеет самостоятельного материально-правового интереса в исходе дела, обладая процессуальными полномочиями на возбуждение в суде дела по заявленному требованию в интересах общества, которое наряду с исполнительным органом является субъектом (стороной) спорного правоотношения». Следовательно, как уже отмечалось нами выше, возможность страхования данного риска сомнительна, поскольку конечным получателем взысканных суммы выступает сама корпорация. Другой немаловажный момент заключается в особенности гражданскоправовой ответственности членов органов управления. В соответствии с п.1 ст. 53.1 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску. В соответствии же с п. 1 ст. 401 ГК РФ условиями привлечения лица к гражданско-правовой ответственности по обязательству является совокупность следующих обстоятельств: - противоправный характер поведения, выражающийся в виде действия или бездействия; - наличие вины. - наличие убытков; - наличие причинно-следственной связи между противоправным поведением и убытками. Таким образом, особый характер ответственности членов органов управления по сути вступает в противоречие с законодательно закрепленными формами вины в ст. 401 ГК РФ: умыслом и неосторожностью. В частности, факт совершения руководителем умышленных действий доказать крайне затруднительно в силу исполнения им фидуциарных обязанностей и защищенности т.н. «правом бизнес-решения» («правом управленческого решения»), согласно которому возникшие у третьих лиц убытки могут быть обусловлены не умыслом руководителя, принимавшего соответствующее управленческое решение (к примеру, заключившего сделку, которая привела к возникновению у третьих лиц убытков), а ошибкой, вызванной недостаточной осведомленностью (неправильно оценил фактические и юридические обстоятельства сделки, конъюнктуру рынка и т.п.), или профессинальной 302 некомпетентностью руководителя в том или ином вопросе , воздействием внешних факторов и т.д. Кроме того, как справедливо замечает В.И. Добровольский, судебные инстанции зачастую не указывают форму вины управляющих при вынесении решения, что на практике может привести к [304] [305] отказу страховой компании выплатить возмещение, основанному на невозможности определить форму вины управляющего[306] [307] [308]. Что же касается риска привлечения руководителя к уголовной или административной ответственности, то согласно действующему российскому законодательству, страхование хозяйственным обществом риска привлечения руководителя к уголовной или административной ответственности представляется невозможным в силу п. 1 ст. 928 ГК РФ и ст. 4 Закона РФ от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации», согласно которым страхование противоправных интересов в РФ не допускается. Совершение же руководителем умышленного правонарушения (в том числе и преступления) представляет собой заведомо противоправное действие, которое запрещено в РФ под страхом применения административного или уголовного наказания, в связи с чем интерес в покрытии расходов, связанных с несением неблагоприятных последствий умышленного деяния следует рассматривать как противоправный. Следовательно, недопустимо и страхование имущественной ответственности за совершение административного правонарушения или преступления, поскольку по сути это будет являться фактическим уклонением от негативных последствий, связанных с возложением ответственности за нарушение 305 законодательства РФ . При этом, как пишет И.В. Беликов, «представляется, что руководители могут быть застрахованы от расходов, связанных с возбужденным уголовным или административным производством, оказавшихся значительными для руководителя независимо от исхода разбирательства. Главным образом речь идет о компенсации услуг представителя (адвоката), транспортных и командировочных расходов, расходов по проведению экспертизы, сбору доказательств и т.п.» . Единственным теоретически возможным исключением из общего правила может быть право организации застраховать риск привлечения руководителя к уголовной или административной ответственности, вызванной неумышленной ошибкой руководителя, если она привела к его административной или уголовной ответственности. Однако практическая реализация данного права возможна лишь в случае квалификации в решении суда действий руководителя как неумышленных, что трудно представить на практике. Таким образом, рассмотрев основные правовые проблемы страхования ответственности членов органов управления хозяйственных обществ в РФ можно подвести следующие итоги. 1. Очевидно, что действующее законодательство РФ о страховании сегодня не содержит норм, адекватно регулирующих исследуемый правовой институт. По сравнению с западными государствами, в частности США, правовое регулирование страхования ответственности членов органов управления в России не характеризуется высоким уровнем разработанности: нормы главы 48 ГК РФ рассчитаны на иные виды страхования. Кроме того, ответственность членов органов управления в РФ носит ограниченный характер и наступает преимущественно перед управляемой ими компанией, если же к директору имеют претензии работники общества либо его партнеры, кредиторы, предъявление претензий и исков с их стороны возможно лишь к самому юридическому лицу, а не к его руководителю. 2. Представляется необходимым внести в ГК РФ изменения, разрешающие заключать договоры страхования не только деликтной и договорной ответственности, но и ответственности, носящей иной характер (условно ее можно назвать корпоративной), сочетающей в себе признаки обоих видов ответственности. Данное изменение позволит заключать договоры о страховании ответственности членов органов управления, исполняющих свои обязанности как на основании трудового договора, так и на основании договора гражданско-правового характера. 3. Также очевидно, что одно лишь изменение страхового законодательства не решит всех проблем: основная проблема состоит в недостаточной проработанности института ответственности членов органов управления в целом: несмотря на принятие упомянутого выше Постановления Пленума ВАС РФ N 62, сегодня четкую границу между правомерным и неправомерным поведением руководителя провести на практике довольно трудно. 4. Также представляется возможным дополнить ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО прямым указанием на то, что общество может заключить договор имущественного страхования ответственности членов органов управления, по которому страхуется риск ответственности указанных лиц в случае причинения убытков обществу их виновными действиями, совершенными по неосторожности. Целесообразно также задуматься о введении института обязательного страхования ответственности директоров всех публичных акционерных обществ (а также для тех, которые собираются стать таковыми) и крупнейших госкомпаний. 5. Наконец, для нормального функционирования института страхования членов органов управления хозяйственных обществ требуется изменение не только страхового и корпоративного законодательства. Немаловажным аспектом является, к примеру, вопрос налогообложения страховых выплат и премий . При этом, внедрение в корпоративную практику института страхования ответственности руководителей не должно стать панацеей, создать для них «тепличные» условия и полностью освободить от ответственности, связанной с руководством обществом. Необходимо найти баланс, при котором возможно, с одной стороны, снизить риски привлечения к ответственности членов органов управления, а с другой стороны, сохранить их [309] ответственность за принятие управленческих решений, что может достигаться применением иных средств воздействия на руководителей (досрочное прекращение полномочий, лишение премии, и т.д.), в том числе мер административной и уголовной ответственности. Подводя общий итог исследованию стимулирующих средств повышения эффективности деятельности членов органов управления необходимо отметить, что дать однозначный ответ по поводу эффективности использования того или иного средства крайне сложно. Каждый конкретный случай применения стимулирующих средств носит сугубо индивидуальный характер и зачастую зависит от личности того или иного руководителя, расстановки сил в корпорации, ее экономического положения, стратегии ее развития и т.д. Необходимо также понимать, что, в отличие от ограничивающих средств, применение которых носит организационноуправленческий характер и не требует от корпорации больших материальных затрат, применение стимулирующих средств повышения эффективности требует мобилизации значительных финансовых ресурсов, что может вызвать отторжение у акционеров и участников (в особенности у миноритариев). Поэтому внедрение в корпоративную практику стимулирующих средств повышения эффективности деятельности членов органов управления должно в обязательном порядке сопровождаться одобрением акционеров (участников) или советом директоров.