§ 3.1. Средства предотвращения конфликта интересов в деятельности членов органов управления хозяйственных обществ.
Проблема устранения конфликта интересов является одной из главных
308
задач права в целом и его отдельных отраслей в частности.
Соответствующие положения, направленные на недопущение конфликта интересов, имеются в нормах административного, трудового, гражданского, финансового, корпоративного права, законодательства о несостоятельности (банкротстве), процессуального законодательства и т.д., в частности принцип недопущения конфликта интересов положен в основу запрета
государственным служащим работать в частных организациях, независимости судей, аудиторов и оценщиков, действий доверительного управляющего в интересах принципала, действий поверенного в интересах доверителя, прекращения обязательства в случае совпадения кредитора и должника в одном лице, действий арбитражного управляющего при банкротстве и т.д.
В связи с целями настоящего исследования, нас будут интересовать именно средства недопущения и устранения конфликта интересов в деятельности членов органов управления. Прежде всего отметим, что несмотря на то, что доктрина конфликта интересов является основополагающей для~ 309
корпоративных правоотношений , комплексные исследования по указанной [310] [311] проблематике до настоящего времени не получили широкого распространения в отечественной литературе по корпоративному праву[312]. Похожая ситуация наблюдается и на уровне корпоративного законодательства РФ: хотя многие нормы Закона об акционерных обществах и Закона об обществах с ограниченной ответственностью прямо направлены на предотвращение конфликта интересов, сам термин «конфликт интересов» не употребляется и не раскрывается в указанных федеральных законах. Определение термина «конфликт интересов» содержится в п. 128 Кодекса корпоративного управления РФ, где конфликт интересов определяется как любое противоречие между интересами общества и личными интересами члена совета директоров или коллегиального исполнительного органа общества либо единоличного исполнительного органа общества, под которыми понимаются любые прямые или косвенные личные интересы или интересы в пользу третьего лица, в том числе в силу его деловых, дружеских, семейных и иных связей и отношений, занятия им или связанными с ним лицами должностей в ином юридическом лице, владения им или связанными с ним лицами акциями в ином юридическом лице, противоречия между его обязанностями по отношению к обществу и обязанностями по отношению к другому лицу. Федерального закона «О рынке ценных бумаг» и в ст. 44 Федерального закона «Об инвестиционных фондах» [313] [314] . На уровне действующего законодательства на сегодняшний момент термин «конфликт интересов» раскрывается только применительно к государственной гражданской службе: в соответствии со ст. 19 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» [315] конфликт интересов - ситуация, при которой личная заинтересованность гражданского служащего влияет или может повлиять на объективное исполнение им должностных обязанностей и при которой возникает или может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью гражданского служащего и законными интересами граждан, организаций, общества, субъекта Российской Федерации или Российской Федерации, способное привести к причинению вреда этим законным интересам граждан, организаций, общества, субъекта Российской Федерации или Российской Федерации. В отечественной правовой доктрине господствует в целом схожее понимание сути термина «конфликт интересов». По мнению Д.И. Дедова «конфликт интересов» - это общепринятый в правовой доктрине термин, обозначающий противоречие между интересами, которые защищены правом и должны быть удовлетворены действиями уполномоченного принципалом лица (поверенного, агента, директора, доверительного управляющего и т.п.) и личными интересами этого уполномоченного[316] . Е.П. Губин определяет конфликт интересов в корпорации как ситуацию, когда субъект управления имеет противоречие между благом компании и своим узким интересом[317]. О.В. Осипенко называет конфликт интересов «конфликтом между личными и профессиональными интересами» [318] [319] [320] . 318 акционеров . Таким образом, практически все приведенные выше определения указывают на наличие у субъекта права противоречия, вызванного определенными обстоятельствами. Корень данного противоречия в области корпоративных правоотношений связан с тем, что членам органам управления корпораций необходимо выполнять так называемые «фидуциарные обязанности». Концепция фидуциарных обязанностей (fiduciary duties) имеет свое начало в английском общем праве и связана с выполнением личнодоверительных действий одного лица в интересах другого. Причина возникновения у лица конфликта интересов при выполнении фидуциарных обязанностей заключается в субординации (подчинении) интересов при осуществлении деятельности в чужих интересах, вызванной возможностью оказания влияния одного лица на другое. В процессе субординации интересов может сложиться ситуация, когда личный интерес может возобладать над интересами доверителя, соответственно задачей права является выявление подобных потенциальных ситуаций и использование правовых средств предотвращения конфликта интересов. Управление как профессиональная услуга является одним из наиболее распространенных видов деятельности, осуществляемой в чужих интересах. Особенностью конфликта интересов при управлении корпорацией является то, что в отличие от заключения разовых фидуциарных сделок (к примеру, на основании договора поручения или доверенности), конфликт интересов в корпорации носит длящийся, перманентный характер и наступает ввиду изначально различных мотивационных устремлений принципалов- собственников и агентов-управленцев (т.н. Согласно классической концепции английского общего права фидуциарные обязанности менеджмента компании включают в себя две стороны - обязанность заботы (duty of care) и обязанность преданности (duty of loyalty)[323]. Обязанность заботы заключается в указании на необходимость принимать бизнес-решение, основываясь на всей имеющейся информации. Обязанность преданности - это запрет использовать бизнес-возможности, предоставляемые статусом менеджера или члена совета директоров корпорации, в своих собственных интересах, а не в интересах компании, иначе говоря, лояльность руководителя по отношению к лицам, в интересах которых он действует[324]. Следует отметить, что наличие конфликта интересов в деятельности членов органов управления корпорации является объективным и неизбежным явлением, в той или иной степени присущим каждой компании, где разделены собственность и управление. Этим конфликт интересов отличается от корпоративного конфликта, т.к. при корпоративном конфликте имеет место противоречие интересов двух или более разных лиц, а задачей суда является правильная квалификация спорного правоотношения и удовлетворение интереса одной из сторон на основании норм права, в случае же наличия конфликта интересов одно и то же лицо одновременно имеет два противоречащих интереса, и задача права заключается в том, чтобы не допустить возникновение такой ситуации и обеспечить его независимость и эффективность. Современной практике корпоративного управления известны следующие средства предотвращения конфликта интересов в деятельности членов органов управления хозяйственных обществ: 1) Запрет выполнять функции и осуществлять действия, приводящие к возникновению конфликта интересов. Данное средство предотвращения конфликта интересов в деятельности членов органов управления хозяйственных обществ нашло свое как в нормах корпоративного законодательства РФ, так и в Кодексе корпоративного управления РФ. В частности, в соответствии с п. 2 ст. 66 Закона об АО члены коллегиального исполнительного органа управления не могут составлять более 25 процентов состава совета директоров. Согласно этой же статье Закона об АО, единоличный исполнительный орган управления не может быть председателем совета директоров. председателя совета директоров был распространен и на членов коллегиального исполнительного органа (п. 4 ст. 65.3 ГК РФ). Данное нововведение видится положительным шагом, однако, как справедливо замечает И.С. Шиткина: «Ограничение количества членов совета директоров из числа лиц, состоящих в составе исполнительных органов, по большому счету не может решить проблему независимости руководящей и исполнительной власти, поскольку положение об ограничении членства в совете директоров касается только членов коллегиального исполнительного органа, но не других руководящих работников, которые, не будучи членами правления, оказывают значительное влияние на формирование воли компании»[327]. Поэтому еще более надежной практикой может являться полное исключение представителей исполнительных органов управления из совета директоров (указанная рекомендация, в частности, содержится в п. 2.1.2 Кодекса корпоративного поведения РФ 2002 г.), т.к. представители менеджмента могут оказывать информационную и консультационную поддержку совету директоров и не являясь его членами. Кодекс корпоративного управления РФ содержит более общую рекомендацию: согласно п. 134 член совета директоров и исполнительного органа не может участвовать в принятии решения в случае наличия конфликта интересов. Другой нормой Закона об АО, запрещающей выполнять функции и осуществлять действия, приводящие к возникновению конфликта интересов является п. 3 ст. 69, согласно которому совмещение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, и членами коллегиального исполнительного органа общества должностей в органах управления других организаций допускается только с согласия совета директоров общества. Однако, как справедливо замечает Д.И. Дедов, данная норма имеет ряд недостатков: во-первых, неясны критерии такого согласования и требования к другой организации (является или нет конкурентом), так как если другая организация является конкурентом, то такое участие в принципе недопустимо; во-вторых, участие в другой организации ограничено только управлением, но не включает иные формы зависимости (найм, участие в капитале и т.п.); в-третьих, данное требование не распространено на членов совета директоров . В этой связи представляется более оптимальным изложить абз. 4 п. 3 ст. 69 ФЗ «Об акционерных обществах» в следующей редакции: «Совмещение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества (директором, генеральным директором), членами коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) должностей в других организациях, а также участие в их капитале допускается только на основании письменного решения совета директоров (наблюдательного совета) общества». 2) Обеспечение независимости членов органов управления. Обеспечение независимости членов органов управления является важнейшим средством недопущения конфликта интересов в их деятельности. Главной задачей для корпорации является прежде всего обеспечение независимости членов ее совета директоров, поскольку при наличии в совете директоров общества лиц, имеющих независимый статус от акционеров, менеджмента и общества в целом проблема независимости остального менеджмента решится автоматически, путем установления контроля за их деятельностью со стороны независимого совета директоров. Решить указанную задачу возможно путем привлечения в совет директоров независимых директоров. Понятие «независимый директор» раскрывается Законе об АО применительно к сделкам с заинтересованностью. В соответствии с п. 3 ст. 83 Закона об АО независимым директором признается член совета директоров общества, не являющийся и не являвшийся лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного и коллегиального [328] исполнительного органа, лицом, занимающим должности в органах управления управляющей организации; лицом, супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные которого являются лицами, занимающими должности в указанных органах управления общества, управляющей организации общества либо являющимися управляющим общества; аффилированным лицом общества, за исключением члена совета директоров общества. Более широкое понимание термина «независимый директор» дается применительно к корпоративному управлению в целом в п. 101 Кодекса корпоративного управления РФ: под независимыми директорами понимаются лица, которые обладают достаточной самостоятельностью для формирования собственной позиции и которые способны выносить объективные и добросовестные суждения, независимые от влияния исполнительных органов общества, отдельных групп акционеров или иных заинтересованных сторон, а также обладают достаточной степенью профессионализма и опыта. При этом, как отмечается в Кодексе, полностью перечислить все возможные обстоятельства, способные повлиять на независимость директора невозможно, поэтому независимым директором рекомендуется считать лицо, которое: 1) не связано с обществом; 2) не связано с существенным акционером (обладающего более 5 % голосующих акций) общества; 3) не связано с существенным контрагентом или конкурентом общества; 4) не связано с государством (Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации) или муниципальным образованием. П. 114 Кодекса корпоративного управления РФ рекомендует, чтобы независимые директора составляли не менее одной трети состава совета директоров и играли ключевую роль в предотвращении внутренних конфликтов в обществе и совершении обществом существенных корпоративных действий. Кроме того, п. 115 рекомендует избирать председателем совета директоров независимого директора либо определять из числа избранных независимых директоров старшего независимого директора, координирующего работу независимых директоров и осуществляющего взаимодействие с председателем совета директоров. Большой интерес с практической точки зрения представляет положение п. 109 Кодекса корпоративного управления РФ в соответствии с которым в отдельных случаях, которые должны носить исключительный характер, совет директоров при проведении оценки может признать независимым кандидата (члена совета директоров) несмотря на наличие у него каких-либо формальных критериев связанности с обществом, существенным акционером общества, существенным контрагентом или конкурентом общества, если такая связанность не оказывает влияния на способность соответствующего лица выносить независимые, объективные и добросовестные суждения. Таким образом, Кодекс корпоративного управления по сути перекладывает ответственность за признание лица независимым на самих членов совета директоров, что является позитивной практикой, поскольку, с одной стороны, дать исчерпывающий перечень оснований независимости директора попросту невозможно, а с другой, в этом нет необходимости, поскольку общество в соответствии с принципом диспозитивности вправе самостоятельно определять независимость члена совета директоров для каждого отдельного случая в индивидуальном порядке. 3) Раскрытие информации об имеющемся или возможном конфликте интересов. Данное средство предотвращения конфликта интересов используется для информационной прозрачности ведения бизнеса и сохранения баланса интересов сторон путем доведения до сведения сторон достоверной информации о об имеющемся или возможном конфликте интересов. Инструментом такого доведения могут выступать управленческие отчеты членов органов управления, предоставляемые с определенной периодичностью либо разовые сообщения. Раскрытие информации является крайне актуальным средством для отечественных компаний, большинство из которых имеют контролирующего акционера либо отличаются непрозрачной структурой собственности и не раскрывают информацию о корпоративных событиях, что создает благоприятную почву для развития конфликта интересов в компании. Требование о раскрытии информации об имеющемся или возможном конфликте интересов содержится нормах корпоративного законодательства РФ. В частности, согласно ст. 82 Закона об АО член совета директоров, единоличный исполнительный органа и члены коллегиального исполнительного органа общества обязаны довести до сведения совета директоров общества, ревизионной комиссии и аудитора общества информацию о юридических лицах, в которых они владеют самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20 или более процентами голосующих акций (долей, паев);о юридических лицах, в органах управления которых они занимают должности; об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами. Согласно п. 4 ст. 93 Закона об АО общество обязано вести учет его аффилированных лиц и представлять отчетность о них в соответствии с требованиями законодательства РФ, а аффилированные лица общества, в свою очередь, обязаны в письменной форме уведомить общество о принадлежащих им акциях общества с указанием их количества и категорий (типов) не позднее 10 дней с даты приобретения акций. Согласно п. 133 Кодекса корпоративного управления РФ члену совета директоров или исполнительного органа, у которого возник конфликт интересов, рекомендуется незамедлительно сообщить совету директоров через его председателя или корпоративного секретаря общества как о самом факте наличия конфликта интересов, так и об основаниях его возникновения. 4) Одобрение корпоративных действий при наличии у лица конфликта интересов незаинтересованными лицами. Данное средство предотвращения конфликта интересов закреплено в гл. XI Закона об АО и ст. 45 Закона об ООО, устанавливающих необходимость получения согласия акционеров или совета директоров на заключение сделок с наличием конфликтом интереса (сделок в совершении которых имеется заинтересованность). Согласно ст. 83 Закона об АО сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее совершения советом директоров общества или общим собранием акционеров. В данном исследовании в силу ограниченности его объема мы не будем подробным образом останавливаться на порядке совершения сделок с заинтересованностью в хозяйственных обществах, тем более что в литературе по корпоративному праву имеются комплексные исследования по данной проблеме . Следует, однако, отметить, что раскрытие информации об имеющемся конфликте интересов, как и одобрения действий при наличии у лица конфликта интересов незаинтересованными лицами можно назвать вторичными, дополнительными средствами предотвращения конфликта интересов в деятельности членов органов управления хозяйственных обществ, поскольку превалирующее значение для корпорации имеет изначальное недопущение конфликта интересов, в то время как раскрытие информации и одобрение сделок являются средствами предотвращения уже имеющегося конфликта интересов. 5) Разработка и внедрение в корпоративную практику внутренних документов, регламентирующих отношения между акционерами (участниками) и членами органов управления. Еще одним эффективным средством предотвращения конфликта интересов в деятельности членов органов управления, получивший в последние годы широкое распространение, является разработка и внедрение в [329] корпоративную практику внутренних документов, регламентирующих отношения между собственниками и менеджментом[330] (положений о совете директоров, о коллегиальном и единоличных исполнительных органах, положения об информационной политике, положения о системе внутреннего контроля, кодексов внутрикорпоративного поведения и управления[331] и т.д.). Основная цель подобных документов - определение и закрепление функций, полномочий и зон ответственности собственника (в лице общего собрания акционеров и совета директоров) и менеджмента, а также закрепление процедур обсуждения и принятия решений по конкретным вопросам управления корпорацией с целью обеспечения конструктивного диалога между менеджерами и акционерами. Высокая актуальность разработки кодексов внутрикорпоративного поведения обусловлена и тем, что подобные корпоративные акты являются гибким инструментом решения противоречий внутри конкретной корпорации, которые невозможно решить на уровне законодательства. Данный подход к предотвращению конфликта интересов именуют также «институциональным», т.е. базирующимся на построении «неформальных правил»[332] [333], по которым субъекты системы корпоративного управления должны осуществлять взаимодействие между собой. Приведенный выше перечень средств предотвращения конфликта интересов в деятельности членов органов управления хозяйственных обществ не является исчерпывающим, в литературе называются и другие, к примеру, изменение структуры капитала компании. Как отмечает Ю.М. Пустынникова: «Усиление конфликта между менеджером и собственником происходит, когда перестает существовать фигура принципала как единого лица: ни один из миноритарных акционеров не обладает достаточным объемом ресурсов или власти для осуществления полноценного контроля над деятельностью менеджеров. С этим связано стремление компаний к укрупнению пакетов акций и выведению из состава акционеров миноритариев» . Не подвергая сомнению тот факт, что в случае «распыленности» акционерного пакета и существования большого количества миноритариев контролировать деятельность менеджмента значительно сложнее, назвать способом решения этой проблемы изменение структуры акционерного капитала можно едва ли, поскольку не совсем понятно какими методами компания будет изменять структуру своего акционерного капитала и избавляться от «нежелательных» акционеров. Представляется, что на практике такой «способ» устранения конфликта интересов скорее всего будет сопряжен со значительными нарушениями прав миноритарных акционеров. Кроме того, наличие контролирующего акционера далеко не всегда означает отсутствие в компании конфликта интересов. Владельцы крупных пакетов акций также могут быть не заинтересованы раскрывать корпоративную информацию, создавать реально действующий совет директоров с независимыми членами, использовать средства независимого внешнего контроля за состоянием финансовохозяйственной деятельности и т.д., что только усилил конфликт интересов у членов органов управления. Подводя итог исследованию средств предотвращения конфликта интересов в деятельности членов органов управления, следует отметить, что они являются важными элементами правового механизма повышения эффективности деятельности членов органов управления и недопущения корпоративных конфликтов. Для большей эффективности исследуемых средств необходимо устранение ряда законодательных пробелов - прежде всего раскрытие на законодательном уровне понятия «конфликт интересов», исправление неточной законодательной формулировки «сделка с заинтересованностью» на «сделка с конфликтом интересов», внесение в п. 2 ст. 66 Закона об АО нормы о необходимости полного исключения представителей исполнительных органов управления из совета директоров, уточнение формулировки п. 3 ст. 69 Закона об АО путем распространения ее действия на членов совета директоров и расширения форм участия в другой организации на участие в капитале и выполнение иной трудовой функции. Что же касается мер по предотвращению конфликта интересов в деятельности конкретной компании, то важнейшим средством его недопущения, по нашему мнению, является создание независимого и реально действующего совета директоров и как максимум формирование в его составе соответствующего профильного комитета по урегулированию конфликта интересов. При этом, крайне важно установить в корпорации грамотное соотношение между двумя ограничивающими средствами повышения эффективности деятельности членов органов управления хозяйственных обществ, а именно средствами предотвращения конфликта интересов и ответственностью членов органов управления хозяйственных обществ. Совершенно очевидно, что данные понятия соотносятся как причина и следствие, т.к. наличие конфликта может приводить к совершению виновных противоправных действий, за которые предусмотрена ответственность, а может и не приводить (в таком случае говорят о «латентном» или «скрытом» конфликте интересов). Следовательно ответственность должна наступать не за само наличие конфликта интересов, поскольку существование конфликта интересов, как было отмечено выше, является объективным явлением, а за негативные результаты противоправных действий. При этом присутствие конфликта интересов в случае причинения ущерба может свидетельствовать об умышленном характере правонарушения. Таким образом, несмотря на то, что члены органов управления несут ответственность за причинение обществу убытков, средства предотвращения конфликта интересов имеют важное превентивное значение для каждой компании, поскольку исключают нежелательные для корпорации судебные разбирательства о привлечении руководителей к ответственности.