Ціль (мета) медіації як соціальної системи

Як з'ясував ще в минулому столітті основоположник теорії соціальних систем Толкот Парсонс та його послідовники, усім соціальним системам властива відповідна мета (ціль) їх функціонування^[430].

Розділ 4. Медіація як відкрита процес. самореферентна соц. система 209 філософом, автором оригінальної теорії соціальних систем Нікласом Луманом^[431].

Відповідь на питання про суб'єкта (інтерпретатора) визначення мети (цілі) медіації у парадигмальних межах вищезазначеної матриці системної дії не визначена заздалегідь. Вона передусім залежить від розуміння тією чи іншою доктриною (теорією) вихідних системоутворюючих чинників відповідної соціальної системи або їх виду. Найпершими та найпоширенішими стали атомістична та субстанційна доктрини суспільства. Із ХІХ ст. до них додалася кооперативна концепція суспільства, яка наразі вже відповідає всім критеріям наукової доктрини. В основу цієї доктрини покладено принцип самореференції, тоді як субстанційна доктрина змушена вдаватися до пошуків позалюдських чинників виникнення і буття соціуму, а атомістична не спроможна пояснити його процесуальної природи. За притаманним їм евристичним потенціалом, мірою обґрунтованості й достовірності атомістична та субстанційна доктрини суспільства відчутно поступаються кооперативній доктрині соціуму, яка є продуктом антропсоціокультурної парадигми пізнання.

Саме остання доктрина впродовж другої половини ХХ ст. - першої чверті ХХІ ст. лежить в основі трансформації суспільних відносин у всіх розвинутих країнах Заходу, в тім числі й державах-членах ЄС. А з кінця ХХ - початку ХХІ століть вона постає концептуальним осердям медіації як парадигмально нового суспільного феномену в них. Відповідно до цієї доктрини, системним замовником медіації як суспільного блага та соціальної послуги водночас виступає громадянське суспільство. Саме йому головним чином належить і визначення мети (цілей) медіації. Зазвичай воно здійснює це опосередковано, що нижче буде продемонстровано. Опосередковано причетні до формулювання мети (цілей) медіації окремі індивіди та їх об'єднання, в іншій термінології - фізичні та юридичні особи. Вони є найпершими вигодонабува-чами медіації як альтернативного (позасудового) способу попередження чи

вирішення конфліктів (спорів) між ними, її безпосередніми сторонами таperpetum mobile.

Як зазначав уже згадуваний нами Н. Луман, «цілі не є простими очікуваннями, не є вони також простими бажаннями, вони стають цілями лише завдяки готовності (виділено нами. - Р.Г., П.П.) до участі»^[432] у відповідних інтерсуб'єктивних актах безпосередніх суб'єктів, у нашому випадку сторін медіації. «Тому визначення цілей, - резюмує Н. Луман, - постає переважно як акт волі»^[433].

У рамковому форматі (непрямо) формулюється мета (цілі) медіації в актах Європейського Союзу та його робочих інституцій. Так, серед загальноунійних актів позитивного права у сфері розвитку медіації про це йдеться, зокрема, в таких Директивах Європарламенту і Ради: Директиві 2008/52/ЄС з окремих аспектів медіації в цивільних і комерційних справах^[434]; Директиві 2009/22/ЄС з питань позасудового вирішення спорів у сфері споживання; у Регламенті № 524/213 «Про врегулювання спорів за участю споживачів онлайн» від 21 травня 2013 р.^[435] та в інших актах.

Поряд з цим на аналогічних методологічних засадах Комітет Міністрів Ради Європи забезпечив розробку і запропонував до впровадження у практику державами-членами ЄС ряд Рекомендацій у сфері медіації: Рекомендацію № R(98)1 з медіації в сімейних справах від 21 січня 1998 року^[436];

Розділ 4.

У вищезазначеному методологічному ключі сформульова­но мету (ціль) медіації в Угоді про асоціацію України з Європейським Союзом^[443]. Звідси логічне і зрозуміле аналогічне рамкове формулювання мети медіації і вітчизняним

законодавцем. Зокрема, у Законі України «Про медіацію» він визначив мету «медіації як позасудової процедури врегулювання конфлікту (спору)»^[444], що фактично співпало із визначенням ним же нормативного поняття медіації. У пункті 4 статті 1 «Визначення термінів» законодавець де-факто уточнює, що до мети медіації входить «запобігання виникненню або врегулювання конфлікту (спору) безпосередньо сторонами медіації за допомогою медіатора»^[445].

На противагу офіційним підходам різних публічних інституцій ЄС щодо визначення мети (цілей) медіації в нормативних документах або актах м'якого права, для її наукових дефініцій як серед зарубіжних, так і вітчизняних учених характерний, так би мовити, нічим не обмежений плюралізм підходів та думок. Певна частина науковців взагалі не звертають жодної уваги на феномен мети (цілі) медіації.

Зокрема, чимало із вчених вбачають метою медіації сприяння зменшенню навантаження на суди внаслідок переключення значної кількості справ на альтернативне судовому вирішення конфліктів (спорів), деякі розглядають медіацію як відновне правосуддя. Серед зарубіжних дослідників медіації такого підходу дотримуються Пол МакКолд^[446], Гордон Бейземор та Лоуд Волгрейв^[447], Дж. Латімер, С. Доуден і

Розділ 4. Медіація як відкрита процес. самореферентна соц. система 213 Д. Муіссе¹, Т. Маршалл², Е. Ешуорт³, І. Айртсен⁴, Х. Зер⁵ та інші⁶.

¹ Latimer J., Dowden C, Muisse D. The Effectiveness of Restorative Justice Practices: A Meta-Analysis. The Prison Journal. June. 2005. Vol. 85. №. 2. P. 10. URL : http://www.sagepub.com/ vaughnstudy/articles/corrections/Latimer.pdf

² Marshall T. Restorative Justice: An Overview. London: Home Office. 1999. P.5

³ Ashworth A. Responsibilities, Rights and Restorative Justice. The British Journal of Criminology. Centre for Crime & Justice Studies, 2002. № 42(3). P.579.

⁴ Ivo Aertsen. Rebuilding Community Connections - Mediation and Restorative Justice in Europe. European Forum for Victim-Offender Mediation and Restorative Justice, Council of Europe Publishing. 2004. Р. 21.

⁵ Zehr, H. Retributive justice, restorative justice. New perspectives on crime and justice: Occasional papers of the MCC Canada Victim Offender Ministries Program and the MCC U.S. Office of Criminal Justice.1985 4. Zehr, H. Changing lenses: A new focus for crime and justice. Scottsdale, PA: Herald Press. 1990. Zehr, H. The little book of restorative justice.

⁶ Ashworth, A. Punishment and compensation: Victims, offenders and the state. Oxford Journal of Legal Studies. 1986. 6(1). Р. 86-122; Ashworth, A. Responsibilities, rights and restorative justice. British Journal of Criminology. 2002. 42(3). Р. 578-595; Asmussen, I. H. Performing absolution narratives in restorative justice. International Journal of Restorative Justice. 2015. 3(1). Р. 38-48; Barnett, R. E. Restitution: A new paradigm of criminal justice. Ethics. 1977. 87(4). Р. 279-301; Bolivar, D., Aertsen, I., & Vanfraechem, I. The ritual of apology and restorative justice: Exploring the victim's perspective. In D. Cuypers, D. Janssen, J. Haers, & B. Segaert (Eds.), Public apology between ritual and regret: Symbolic excuses on false pretenses or true reconciliation out of sincere regret? Amsterdam: Rodopi. 2013; Braithwaite, J. Restorative justice and a better future. In E. McLaughlin, R. Fergusson, G. Huges, & L. Westmarland (Eds.), Restorative justice: Critical issues. London: SAGE Publications. 2003; Braithwaite, J., & Strang, H. Restorative justice and family violence. Cambridge: Cambridge University Press. 2002; Christie, N. Conflict as property. British Journal of Criminology. 1977. 77(1). Р. 1-15; Christie, N. Limits to pain: The role of punishment in penal policy. Oslo: The University Press. 1981; Daly, K. Revisiting the relationship between retributive and restorative justice. In H. Strang & J. Braithwaite (Eds.), Restorative justice: Philosophy to practice. Aldershot: Ashgate. 2000; Daly, K. Restorative justice: The real story. Punishment & Society. 2002. 4(1). Р. 55-79; Hansen, T., & Umbreit, M. State of knowledge: Four decades of victim-offender mediation research and

Серед вітчизняних дослідників медіації цей підхід поділяють А. Біцай¹, В. Землянська², О. Перепадя³,

А. Ященко⁴ та ряд інших. Вищезазначені автори та інші дослідники медіації, що дотримуються такого підходу до розуміння її цілей, свідомо чи мимовільно підмінюють поняття

practice: The evidence. Conflict Resolution Quarterly.

Punishment and retribution. London: Routledge. 2006; Zinsstag, E., & Vanfraechem, I. Conferencing and restorative justice. Oxford: Oxford University Press. 2012.

¹ Біцай А.В. Участь адвоката в медіації: монографія. За ред О.Г.Яновської. Київ : Алерта, 2017. С. 28-33.

² Землянська В. В. Впровадження відновного правосуддя у кримінальне судочинство України: посібник/ В.В. Землянська, Л.Б. Ільковець, В.Б. Сегедін. Київ : Видавець Захаренко В.О., 2008. С 18

³ Перепадя О. В. Кримінально-правові аспекти примирення між особою, яка вчинила злочин, та потерпілим (порівняльний аналіз законодавства України та ФРН): автореф. дис.... канд. юрид. наук: спец. 12.00.08 /О.В. Перепадя. Київ, 2003. С. 8-9

⁴Ященко А. М. Примирення з потерпілим у механізмі кримінально- правового регулювання: дис.... канд. юрид. наук: спец. 12.00.08 / A.M. Ященко. Київ, 2006. С. 7

Розділ 4. Медіація як відкрита процес. самореферентна соц. система 215 мети певної системи, медіації у даному випадку, поняттям впливу останньої на розвантаження судочинства. Адже, як уже доводилося авторам монографії спеціально досліджувати^[448], природа вирішення конфлікту (спору) у суді та розв’язання його за допомогою медіаційних процедур парадигмально різні. Суд одноосібно визначає переможця конфлікту (спору), при цьому його сторони є фактично об’єктом державних процедур, тоді як у медіації саме сторонам конфлікту (спору) належить ухвалення всіх рішень.

Різноманіття підходів учених, як зарубіжних, так і вітчизняних, до розуміння та тлумачення ними медіації вищенаведеним далеко не вичерпується. Насамперед виокремимо серед них ті, що заслуговують на особливу увагу, оскільки вони імпліцитно несуть у собі чималий потенціал, який заслуговує, на нашу думку, на активну підтримку та розвиток. До прикладу, відомий дослідник інститутів альтернативного вирішення спорів Ю. Д. Притика поділяє медіацію на сприяючу та трансформативну, і вважає метою як першої, так і другої «досягнення відновлення, покращення та продовження стосунків між сторонами»^[449] конфлікту (спору).

М. Я. Білак, в свою чергу, зазначає, що: «метою медіації є, насамперед, вирішення спору та укладення угоди між сторонами таким чином, щоб максимально врахувати інтереси кожної з них. Інше важливе завдання медіації, - продовжує автор, - полягає у налагодженні діалогу, сприянні ефективній комунікації між сторонами, створенні умов для їхньої співпраці з метою пошуку взаємовигідного рішення. Крім того, на відміну від судового розгляду, медіація покликана не просто забезпечити вирішення

спору, але й примирити сторони, усунути причини їхнього конфлікту»^[450].

Незважаючи на громіздкість та багатоаспектність вищевикладеного визначення мети медіації, його автор у цілому «схопив» квінтесенцію розгляданого феномену. Цього не можна сказати про таке визначення мети медіації: «Метою медіації є обговорення, усвідомлення й опрацювання складної конфліктної (проблемної) ситуації задля оптимального виходу з неї»^[451].

У цілому ж більшість вітчизняних дослідників медіації у питаннях, що стосуються визначення її мети, зазвичай копіюють офіційний підхід до цього феномену, насамперед законодавця. У зв'язку з цим вважаємо за необхідне навести відоме застереження з аналогічного питання Н. Лумана, який, роблячи «висновок щодо розрізнення емпіричного та нормативного дослідження», наполягав на необхідності дотримання «функції диференціації наукового і практичного способів розгляду»^[452] відповідних питань.

То в чому ж насправді повинна полягати та якою є основоположна мета медіації? Очевидно, у пошуках відповіді на це питання ми повинні виходити з тих найфундаментальніших потреб сторін медіації, нагальність задоволення яких і породжує в них щоразу та повсюдно необхідність останньої. Неупереджений аналіз великого історичного досвіду у цій сфері переконує, що відправною точкою медіації завжди була і продовжує залишатися гостра потреба її сторін в усуненні несправедливості. Як писав свого часу Чарльз Діккенс у «Великих надіях», «діти, хто б їх не виховував, нічого не відчувають так боляче, як несправедливість»^[453]. Гостре відчуття

Розділ 4. Медіація як відкрита процес. самореферентна соц. система 217 несправедливості залишається у більшості людей на все життя. «Парижани не пішли б на штурм Бастилії, Ганді не кинув би виклик імперії, над якою ніколи не сідало сонце, Мартін Лютер Кінг не став би боротися із засиллям білих у «країні свободи і колисці сміливості», як би всі вони так чи інакше не відчували б явну несправедливість, яку можна викорінити»^[454], - резюмував Амартія Сен у книзі «Ідея справедливості».

Але що таке справедливість та як її досягти? Ще Адам Сміт звернув увагу, що у терміна «справедливість» «багато різних значень»^[455]. А Паоло Проді, який спеціально досліджував еволюцію справедливості, дійшов висновку, що впродовж усієї історії феномен справедливості розглядали переважно однобоко, абсолютизуючи окремі її аспекти. На його думку, лише ті суспільні практики і пізнавальні традиції, які застосовували діалогічний підхід до пізнання та впровадження у практику справедливості, знаходили конструктивні для свого часу та відповідних суб'єктів вирішення проблеми справедливості^[456].

Медіація стала однією з найбільш класичних практик, під час якої її сторони не тільки прагнуть спільними зусиллями подолати взаємну несправедливість, але й досягають цього в дійсності та утверджують справедливість у відносинах між нами. Квінтесенція медіації - парадигма діалогічності, а її справжнім епіцентром, на думку авторів трансформативної моделі медіації Роберта Буша та Джозефа Фолджера, є пошук сторонами медіації спільних світоглядних та ціннісних орієнтирів^[457]. Таку ж точку зору поділяють і деякі вітчизняні теоретики медіації^[458].

Парадигма діалогічності, на думку найвідоміших філософів-діалогістів новітнього часу М. Бахтіна, М. Бубера, Е. Левінаса^[459], В. Л. Махліна, П. Рікера^[460], Ф. Розенцвейга^[461] робить можливим успішний пошук «третього шляху» вирішення основної маси конфліктів (спорів), які переслідують сучасні соціуми та його суб'єктів. Зокрема, за М. Бахтіним, діалогічне відношення - це настільки універсальне явище, що пронизує всі вияви людського буття, усе, що має сенс і значення. Він особливо наголошує, що повсюди, де проявляється свідомість, там завжди зримо або навіть незримо має місце діалог. Причому кожен діалог відбувається на фоні присутнього третього. Саме цей третій, згідно з М. Бахтіним, засвідчує співпричетність відповідних учасників певного діалогу до Діалогу як універсальних відносин між людьми. Медіація інтуїтивно «схопила» цю діалогічну матрицю і цим самим імпліцитно містить у собі можливість її сторонам як учасникам діалогу досягти більш чи менш повного розуміння однією іншої, не поступаючись при цьому власними світоглядними переконаннями та сутнісними потребами. Це і є реалізація сторонами медіації так званого третього шляху, про який йшлося вище.

Відома українська філософ-діалогіст Л. В. Озадовська доречно зауважує, що цей шлях пролягає між нездійсненим ідеалом об'єктивності в дослідженнях про людину та її потреби і «картезіанським зведенням власної індивідуальності до певного «Я», абсолютно не пов'язаного з іншим «Я»^[462]. В Україні цей шлях ще суттєво деформований такими ж уявленнями про процедуру медіації значної частини як дослідників, так і практиків медіації, які інерційно продовжують вбачати ключовою персону медіатора в процедурі медіації та відмовляють її сторонам та їх інтересам бути у роліperpetum mobile всієї процедури медіації^[463]. Однак саме такою

Розділ 4. Медіація як відкрита процес. самореферентна соц. система 219 визначив їх роль у цій процедурі вітчизняний законодавець у Законі України «Про медіацію»^[464] і це має принципово важливе значення. Адже тільки за умови послідовного дотримання діалогічної парадигми медіації та приналежності ключової ролі у ній сторонам цієї процедури вирішення конфліктів (спорів) остання буде спроможною успішно впоратися з відведеною їй роллю стати дієвим способом конструювання нової соціальної реальності в країні. Розвиток медіації в Україні відбувається саме у цьому напрямі.

Отже, квінтесенцію мети медіації як самореферентної соціальної системи складає відновлення порушеної справедливості у відносинах між її сторонами через їх конфлікти (спори) самими ж цими сторонами за сприяння їм медіатора, а також конструювання ними внаслідок цього нової соціальної реальності - примиреного соціального середовища.

4.3.