3.2. Правовий механізм відводу (самовідводу) суду

Системний аналіз чинних цивільних процесуальних норм, що регулюють питання відводу суду, дає підстави зробити висновок, що вони не гарантують додержання такої важливої правової засади здійснення правосуддя, як неупередженість та об’єктивність суду.

У механізмі відводу суду можна виокремити такі етапи: 1) подання особами, які беруть участь у справі, заяви про відвід судді чи народного засідателя на підставах, визначених у ст. 20 ЦПК України; 2) прийняття такої заяви судом, що вирішує справу, та винесення ухвали за результатами її розгляду; 3) оскарження зазначеного процесуального акта. Як зауважує В. Потапенко, такий принцип судочинства, як гарантованість механізму відводу суддів, дає змогу забезпечити об’єктивний і всебічний розгляд справи [150, с. 5][318].

Перший етап механізму відводу включає такі складові: а) вмотивованість заяви про відвід суду – у ній мають бути окреслені обставини, що свідчать про необ’єктивність суду; б) форма зазначеної заяви; в) момент подання такої заяви. Як слушно зауважує В. Н. Щеглов, одностороння заява особи, яка бере участь у справі, про відвід члена суду є дією, що розкриває цю правомочність, але не до кінця; сам по собі відвід можливий тільки в результаті вирішення судом питання про обґрунтованість відводу [233, с. 95–97][319].

Відповідно до ч. 2 ст. 23 ЦПК України право заявляти відвід суду мають особи, які беруть участь у справі. В. І. Тертишніков пояснює, що заявляти клопотання про відвід можуть тільки юридично заінтересовані учасники процесу, тобто особи, які беруть участь у справі, – позивач і відповідач, заявники, треті особи обох видів, представники сторін і третіх осіб, органи державної влади та місцевого самоврядування, прокурор та ін.

На підставі принципу змагальності особа, яка подала заяву про відвід суду, повинна довести наявність обставин, що свідчать про упередженість, необ’єктивність судді чи народного засідателя. Іншими словами, подана заява має бути вмотивованою. Однак головну проблему при цьому становить складність доведення обставин, що викликають сумнів у неупередженості суду, наприклад, сторонам може бути важко отримати певні документи про його родинні стосунки з однією зі сторін. У багатьох випадках без сприяння самого судді це майже неможливо здійснити. Як слушно зазначає І. Диба, важко уявити, як суд сприятиме в доведенні власної неупередженості [58, с. 8][321]. Р. Білицький радить для підвищення шансів на отримання позитивної ухвали на заявлений відвід (1) робити правильний аналіз фактичних підстав, що вказують на упередженість судді, (2) якомога більше деталізувати факти і здійснювати їх повну фіксацію в протоколі, а також (3) закріпити в законі вимогу про “один невмотивований відвід” [6, с. 4][322]. На думку В. Кравчука, “якщо заява буде відхилена, заявник утратить тактичні можливості, в основі яких є довіра судді, тому маломотивовані відводи краще не заявляти” [108, с. 49][323].

У статті 119 ЦПК України вказуються тільки вимоги до позовної заяви чи заяви в непозовному провадженні, тобто тих документів, якими порушується цивільний процес. Законодавство досить стримано підходить до форми та змісту заяви про відвід суду. Так, у ч. 3 ст. 23 ЦПК України зазначено, що заява має бути вмотивованою, отже, мотиви доречніше викласти письмово, щоб вони були більш зрозумілими та переконливими, оскільки мотиви, заявлені усно, можуть бути не точно викладені.

За статтею 166 ЦПК головуючий на підготовчій стадії судового розгляду, але до його початку оголошує склад суду, прізвища експерта, перекладача, спеціаліста, секретаря судового засідання й роз’яснює особам, які беруть участь у справі, їх право заявляти відводи. О. Є. Плескач підкреслює, що до того, як народний засідатель буде включений до складу суду, головуючий зобов’язаний з’ясувати обставини, що виключають можливість його участі в розгляді справи [146, с.

Згідно з ч. 3 ст. 23 ЦПК України відвід (самовідвід) повинен бути заявленим до початку з’ясування обставин у справі та перевірки їх доказами. У частині 3 ст. 20 ЦПК України 1963 р. (зі змінами від 21 червня 2001 р.) було зазначено, що відвід повинен бути заявлений до початку розгляду справи по суті. Розгляд справи по суті власне і являє собою з’ясування обставин та перевірку їх доказами, тобто правове положення щодо моменту подання заяви про відвід суду не змінилося порівняно з ЦПК 1963 р. До речі, згідно зі змінами, що були внесені до нього 22 квітня 1993 р. та 24 лютого 1994 р., заява подавалася за три дні до початку розгляду справи, а в разі пропуску строку заява залишалася без розгляду, однак 21 червня 2001 р. ці положення були скасовані.

І. Вулицька зауважує, що коли обставини для відводу відомі суду або учасникам процесу до початку судового засідання, то вони враховуються при формуванні складу суду для розгляду справи й можуть зекономити час, витрачений на розгляд питання про відвід судді, який уже почав розглядати справу [28, с. 11][325]. Відповідно до ч. 3 ст. 23 ЦПК України відвід може заявлятися і в процесі судового розгляду, однак за певних умов, а саме коли про підставу відводу (самовідводу) стало відомо після початку з’ясування обставин у справі та перевірки їх доказами. Далі дослідниця звертає увагу на те, що у випадках, коли підстава відводу стала відомою після початку розгляду справи, у заяві слід зазначити підставу для відводу, а також причини, з яких відвід не було заявлено вчасно [28, с. 11][326].

М. М. Ясинок вважає, що оголошення складу суду, який розглядатиме справу, а також роз’яснення особам, які беруть участь у процесі, їх права заявляти відвід суду, повинно відбуватися на початку попереднього судового засідання [237, с. 49][327].

Як зазначає В. І. Тертишніков, питання про відводи суддям та іншим учасникам процесу звичайно вирішуються в підготовчій частині судового засідання і, як уявляється, у попередньому засіданні [204, с. 31][328]. Проблема полягає в іншому: суд не завжди дотримується зазначеного правила на попередньому судовому засіданні.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 ЦПК України самовідвід повинен бути вмотивованим і заявленим до початку з’ясування обставин у справі та перевірки їх доказами, тобто таке право може бути реалізовано безпосередньо перед початком судового засідання або під час нього тільки як виняток. Згідно з ч. 11 ст. 130 ЦПК України попереднє судове засідання проводиться з додержанням загальних правил, установлених цим Кодексом для судового розгляду, з певними винятками. На підставі цієї норми можемо зробити висновок, що суд має можливість заявити самовідвід вже на попередньому судовому засіданні.

Як уже зазначалося раніше, певну проблему становить процедура відводу суддів, яку новий ЦПК залишив незмінною порівняно з попереднім. У ЦПК зазначено, що суддя здійснює або самовідвід, або особи, які беруть участь у справі, подають заяву про відвід судді чи всього складу суду за наявності підстав, передбачених статтями 20, 21 ЦПК. Причому така заява вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу. Залишається тільки з’ясувати, що входить до вищезгаданого поняття “суд, що розглядає справу”.

Згідно з п. 1 ст. 18 ЦПК цивільні справи в судах першої інстанції розглядаються одноособово суддею, який є головуючим і діє від імені суду. Звідси логічно випливає, що, в разі одноособового розгляду справи, судом, який розглядає справу, є сам суддя.

Ще давньоримські юристи наголошували на тому, що ніхто не може бути суддею у власній справі (nemo iudex in causa sua). Крім того, існує загальноправова заборона про направлення скарги особі, дії якої власне і оскаржуються. Як зазначає Д. Кирилюк, якщо додержуватися логіки законодавця, суддя, який отримав заяву про відвід, повинен піти до нарадчої кімнати і там вирішити питання про те, чи дійсно він неупереджений і жодним чином не зацікавлений у результаті розгляду справи. На думку психологів, самооцінка людиною своїх дій рідко буває об’єктивною (причому незалежно від посади, яку вона займає) [72, с. 14][329]. За даних обставин особа, що заявила відвід, може бути майже впевнена, що її заява залишиться без задоволення. Як вдало висловився Джон Ролз, влада закону вимагає певної форми належного процесу, себто такого процесу, що був би розсудково накреслений для віднайдення істини, і як приклад наводить вимогу, що судді мусять бути незалежними й безсторонніми, й ніхто щоб не смів бути суддею на своєму процесі [182, с. 331–332][330]. Саме тому, на наш погляд, питання про відвід судді повинен вирішувати не сам суддя, а особа, не зацікавлена в результатах розгляду заяви про відвід.

Витоки такої недбалості та неточності законодавця при визначенні суб’єкта, який розглядатиме заяву про відвід, полягають, на нашу думку, у наступному. Ще до внесення перших змін до ЦПК 1963 р. він передбачав розгляд справ виключно колегіальним складом суду. Тому питання про відвід судді вирішувалося нескладно, а саме, як зазначає В. Н. Щеглов, питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті всім складом суду, якщо відвід заявлено всьому складу суду або кільком його членам. Питання про відвід одного судді вирішується іншими суддями у відсутності того, кому заявлено відвід [234, с.

Проаналізувавши положення ЦПК, бачимо, що законодавець при вирішенні питання про відвід судді, що одноособово розглядає справу, покладається на сумлінність, чесність та порядність судді. Разом з тим, як вірно зазначають Куц В. М. та Філін Д. В., при відборі до юридичних вузів, особливо на факультети, які готують суддів, не враховується наявність у абітурієнтів кратичної (владної) мотивації, яка свідчить про готовність і бажання виносити важливі рішення і нести за них відповідальність повною мірою [112, с. 84][333].

Важливим є і той факт, що незалежно від того, чи є ухвала, винесена за результатами розгляду заяви про відвід, правомірною чи неправомірною, для судді все одно не будуть наставати негативні наслідки (ч. 2 ст. 31 Закону України “Про статус суддів”). Інакше кажучи, у законодавстві не передбачено такої спеціальної підстави дисциплінарної відповідальності суддів, як винесення незаконних і несправедливих рішень із приводу відводу. Суддя повинен бути, наприклад, звільнений із посади чи підданий іншому покаранню, якщо вчинив правопорушення. Як зазначає М. Хандурін, підставами для дисциплінарної відповідальності суддів можуть бути: порушення принципу рівності громадян перед законом і судом, недбале виконання службових обов’язків, незаявлення самовідводу тоді, коли цього вимагає закон [213][334].

Частина 1 ст. 24 ЦПК України передбачає, що “у разі заявлення відводу суд повинен вислухати особу, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думку осіб, які беруть участь у справі”. З вищенаведеного випливає, по-перше, те, що коли відвід заявлено судді, то він, напевно, має прислухатися до свого сумління, а по-друге, сумнів стосовно того, що особи, які беруть участь у справі, виступатимуть на підтримку відводу, бо в разі відхилення заяви про відвід, їм ще доведеться співпрацювати з “невідведеним” суддею, від якого залежатиме рішення у справі [86, с. 294][335].

Згідно з частиною 2 ст. 24 ЦПК України заява про відвід вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, який розглядає справу. Однак будь-якій особі важко залишатися об’єктивною до самої себе, тому надавати судді, якому заявлено відвід, право вирішувати це питання, недоречно. У процесуальній літературі існують дві позиції щодо цього. Представники першої вважають, що питання про відвід повинні вирішувати самі судді, яким заявлено відвід. Таке правило спрямовано на недопущення втручання в розгляд справи голів судів і зловживання ними зазначеним правом [120, с. 264][336]. Ця думка знайшла своє вираження в ЦПК і КАСУ.

Якщо судді надати можливість самому розглядати заяви про його відвід, то в осіб, що беруть участь у справі, взагалі не залишиться законних засобів впливу на суддю, який, на їхню думку, дає підставу вважати його упередженим і необ’єктивним, окрім права на апеляційне оскарження рішення у справі в цілому. У разі одноособового вирішення цього питання суддя нібито радиться з власним сумлінням, отже, об’єктивно поставитися до цього не в змозі.

Одноособовість судді не дає йому змоги протистояти неусвідомленій упередженості. Зрозуміло, що й кращий із суддів, саме тому, що він людина зі своїми комплексами й темпераментом, діє залежно від своїх звичок, від свого виховання й певних внутрішніх установок, значення чого він не завжди усвідомлює [145, с. 48][337]. Як вважає О. О. Пащенко, суддя задовольняє заяви про відвід, як правило, тоді, коли не бажає розглядати справи (через її складність, резонансність, “скандальність”) [144, с. 30][338].

Інші вчені переконують, що з метою забезпечення неупередженості судді заяву про його відвід належить розглядати голові суду або його заступникові. О. О. Пащенко вважає, що найбільш прийнятною є модель, коли це робить голова відповідного суду або суд вищої інстанції, але в чітко визначений строк [144, с. 31][339]. Значить, при розгляді заяви про відвід головою суду можна говорити про стороннє втручання в розгляд справи, про його можливу упередженість і додатковий засіб впливу на суддю. У законопроекті “Про судоустрій України” пропонується обмежити адміністративні повноваження голови суду, які можуть бути використані з метою впливу на призначення та професійну діяльність судді, зокрема в питаннях формування колегій суддів і розподілу судових справ [227][340]. У такому разі голову суду можна уповноважити вирішувати питання про відвід будь-кого із суддів, оскільки, визначивши це питання по суті, він не зможе передати справу “своєму” судді, при цьому буде забезпечена неупередженість та об’єктивність процедури відводу суду.

Д. В. Кириченко критикує обидві позиції, особливо категорично висловлюючись з приводу другого варіанта, який є недопустимим, оскільки голова суду не може мати додаткових процесуальних прав порівняно з іншими суддями, і крім того, суддя, що займає адміністративну посаду, не має втручатися у вирішення справ іншими суддями [73, с. 151][341].

49,23 % опитаних суддів задовольняє існуючий порядок вирішення заяви про відвід тим судом, що розглядає справу, 43,08 % опитаних підтримують розгляд заяви про відвід суду головою суду, а про відвід голови суду – трьома суддями вищестоящого суду (див. Додаток Б).

У порядку, що є аналогічним закріпленому в законодавстві України, вирішуються заяви про відвід суду і в Російській Федерації. Так, частина 2 ст. 20 ЦПК Російської Федерації передбачає, що відвід, заявлений судді, вирішується тим самим суддею, відвід, заявлений більш, як одному судді, розглядається тим самим складом. Раціональнішим, на наш погляд, є підхід, викладений у диспозиції ч. 2 ст. 25 ЦПК Республіки Вірменія, де зазначено, що питання про відвід судді, який одноособово розглядає справу, вирішує голова суду, а якщо справа знаходиться в його провадженні – інший суддя [44][342]. Згідно ж із ч. 3 ст. 42 ЦПК Казахстану це питання вирішується головою суду або іншим суддею цього суду, а в разі їх відсутності – суддею вищестоящого суду [45][343]. Б. Грузд, Л. Сайкін вважають, що коли суддя дійсно зацікавлений у результаті справи чи існують інші обставини, які викликають сумніви в його об’єктивності, справедливості і здатності розглянути справу відповідно до закону, то він не зможе неупереджено вирішити питання і про свою неупередженість [188, с. 18–19][344]. До того ж ухвала про відмову в задоволенні клопотання про відвід судді не оскаржується окремо від рішення, що створює умови для винесення незаконних і необґрунтованих рішень.

Виходячи з цього, робимо висновок, що заява про відвід судді може бути розглянута або самим суддею, у провадженні якого знаходиться справа, або іншим суддею (головою суду, його заступником, будь-яким іншим суддею). Якщо розглядатиме всі заяви про відводи голова суду, він, за всієї своєї завантаженості, певною мірою зможе забезпечити незацікавленість, неупередженість і об’єктивність у вирішенні питання про відвід. Крім того, буде виконана вимога, яка ставиться до посади судді статтею 6 Закону України “Про статус суддів” і полягає в недопущенні “вчинків та будь-яких дій, що порочать звання судді і можуть викликати сумнів в його об’єктивності, неупередженості та незалежності”. У разі коли відвід буде заявлено голові суду, це питання може вирішуватися будь-яким іншим суддею чи колегією з трьох суддів даного суду або суддею вищестоящої інстанції. До речі, через певний час після прийняття ЦПК 1963 р. до нього було внесено деякі зміни (17 червня 1992 р.), згідно з якими відвід, заявлений судді, який одноособово розглядав справу, вирішувався головою районного (міського) суду. Здавалося б, що при внесенні чергових змін до ЦПК потрібно було б залишити все позитивне і внести щось нове. Однак 21 червня 2001 р. законодавець скасував позитивну, логічну й обґрунтовану, на нашу думку, процедуру розгляду заяви про відвід судді, який розглядає справу одноособово, головою суду, не запропонувавши при цьому більш доречного варіанта. Законодавець не змінив власної позиції з цього приводу і при розробці нового ЦПК, згідно зі ст. 24 якого питання відводу розглядає сам суддя, якому заявляють відвід. Порядок розгляду заяви про відвід самим суддею, що розглядає справу, взагалі є неприйнятним, оскільки суддя ніколи не зможе бути об’єктивним стосовно себе.

З нашої точки зору, доцільніше було б передати вирішення питання про відвід судді, який розглядає справу одноособово або за участю народних засідателів, іншій особі, яка зможе об’єктивно оцінити наявність чи відсутність обставин, що свідчать про упередженість судді, якому заявлено відвід. Саме тому вважаємо за необхідне викласти друге речення ч. 2 ст. 24 ЦПК в такій редакції: “Заява про відвід судді, який розглядає справу одноособово або за участю народних засідателів, вирішується головою суду або його заступником, а про відвід голови суду – суддею вищестоящого суду в судовому засіданні протягом трьох днів” (див. Додаток А).

На нашу думку, процедура відводу суддів у господарському процесі на сьогодні є більш правильною, обґрунтованою і справедливою, бо питання про відвід судді вирішується головою господарського суду або його заступником, а питання про відвід заступника – головою господарського суду, який виносить ухвалу з цього приводу у триденний строк із дня подання заяви. Якщо голова господарського суду прийняв справу до свого провадження, питання про його відвід вирішується президією Вищого господарського суду України в триденний строк з дня надходження заяви про відвід [37][345]. Отже, пропозицію про запровадження єдиного Кодексу судочинства вважаємо слушною і вельми актуальною – адже судді, знаючи його вимоги, не будуть плутатися між кодексами, розглядаючи по черзі кримінальну, цивільну, адміністративну справи [8, с. 171–174; 11, с. 1, 9][346]. З огляду на те, що в основу конструкції цивілістичних процесів (усіх, крім кримінального), як слушно зазначає В. В. Комаров, покладені позов та позовне провадження, базові інститути цивільного процесуального права й цивільного процесу можуть бути основою єдиного процесуального кодексу, який містив би правила розгляду цивільних, господарських та адміністративних справ [90, с. 193][347].

У цілому позиція законодавця в цьому питанні залишається незрозумілою, оскільки відповідні положення трьох процесуальних кодексів – ЦПК, ГПК та КАС – значною мірою різняться між собою.

Окремого аналізу потребує проблема про допустиму кількість відводів. Не можна підвести під визначення “порушення порядку в судовому засіданні” заявлення безлічі відводів, бо особи, що беруть участь у справі, діють у межах наданих їм повноважень [120, с. 256][348]. Здавалося б, можна було б обмежити кількість відводів певною цифрою. Але одразу виникає питання: якою саме вона має бути? Зважаючи на те, що кількість поданих заяв про відвід законодавчо не обмежена, зазначає О. О. Пащенко, не виключається можливість учасників процесу подавати велику кількість таких заяв з реальних чи “надуманих” підстав [144, с. 31][349]. Дослідники проблеми відводу в адміністративному процесі для запобігання можливим зловживанням права на відвід пропонують запровадити таке правило: 1) клопотання про відвід має вирішуватися без участі судді, якому заявлено відвід, а саме тим суддею, який у разі прийняття відводу братиме справу до свого провадження; 2) у разі повторного оголошення відводу судді, що має ознаки зловживання, суд, який розглядає справу, може відмовити в його задоволенні самостійно [141, с. 275; 93, с. 130][350]. Критерієм зловживання в такому разі можна визнати подання вдруге невмотивованої заяви про відвід суду. Отже, у цивільному процесуальному законодавстві з метою запобігання зловживанню правом на відвід суду слід встановити право лише на один невмотивований відвід. У разі подання другої невмотивованої заяви про відвід суд може залишити її без розгляду і продовжувати вирішення справи.

Згідно зі статтею 23 ЦПК, суддя, за наявності відповідних підстав, повинен заявити самовідвід. Однак процедура реалізації цього повноваження судді чи народного засідателя недостатньо чітко передбачена в законодавстві. Порядок самовідводу судді, як переконаний у тому Д. Д. Луспеник, має полягати в тому, що суддя, який розглядає справу, ухвалою задовольняє заяву про самовідвід і передає справу голові суду для визначення ним іншого судді для розгляду справи [120, с. 265][351]. А практику тих судів, які заяви про самовідвід передають голові суду, а він тут же передає справу на розгляд іншому судді або замінює суддю в колегіальному складі суду, поставивши на заяві свою резолюцію, бо сам він цивільним процесуальним законом не уповноважений розглядати заяви про відвід (самовідвід), Д. Д. Луспеник вважає неприйнятною [120, с. 265][352].

Запропонований Д. Д. Луспеником варіант вирішення самовідводу судді є достатньо раціональним і доцільним, оскільки, виносячи ухвалу про задоволення самовідводу, суд (якщо розгляд справи відбувається одноособово) підтверджує власне бажання самоусунутися і оформлює його у процесуальному акті, який передає голові суду для призначення нового складу суду. У випадку колегіального слухання справи такий механізм має певні недоліки: якщо один суддя чи два зі складу бажають відвести себе, то інші члени суду не уповноважені виносити ухвалу про задоволення чи відмову в ньому і, отже, заяву про самовідвід судді слід тоді подавати голові суду чи його заступнику. Зауваження викликає лише положення стосовно того, що суддя задовольняє заяву про самовідвід, яку сам собі подав. Можливо, доречніше внести зміни до ст. 24 ЦПК, доповнивши її положенням про право голови суду вирішувати заяву про самовідвід судді чи народного засідателя.

Відповідно до ст. 159 ЦПК в разі заміни судді в процесі справа розглядається спочатку. Якщо відвід заявлений у процесі судового розгляду, то відбувається заміна судді в складі суду. У зв’язку з цим виникають питання, чи залишаються в силі акти попереднього складу, чи переглядаються його постанови новим складом. Якщо залишити постанови в силі і враховувати їх при постановленні рішення, тоді слід визнати, що відведений суддя брав участь у прийнятті цього рішення [29, с. 24–25][353], а це, у свою чергу, робить рішення винесеним на незаконних підставах, з порушенням вимог щодо повноважного складу суду.

При розгляді заяви склад суду, будучи учасником правовідносин з приводу заявленого відводу, є водночас і об’єктом цих правовідносин. Коли заява про відвід задовольняється, відбувається заміна учасників складу суду, а суд як суб’єкт цивільних процесуальних правовідносин залишається, змінюючись якісно.

Цікавим моментом є проблема практичного здійснення заміни члену суду в разі відводу, хвороби тощо у випадках, коли справу розглядає колегіальний склад суду з професійного судді та народних засідателів. Якщо вибуває суддя, то він повинен бути замінений на професійного суддю, а не народного засідателя. До того ж розгляд справи має починатися спочатку для забезпечення безпосереднього сприйняття суддею обставин справи та доказів. Стосовно ж народного засідателя, то в літературі висловлювалися пропозиції, щоб у цьому разі, за загальним правилом, слухання продовжувалось, і лише у випадку заявлення народним засідателем клопотання воно починалося спочатку. Така практика мала місце за радянських часів, коли народний засідатель замінювався на запасного народного засідателя, який був присутній у залі судового засідання від самого початку розгляду справи. У зв’язку з цим вважалося, що безпосередність сприйняття ним обставин справи забезпечувалась, і тому судовий розгляд починався спочатку виключно в разі подання заяви про це народним засідателем [61, с. 15][354].

Вважаємо, що, коли відбувається заміна члена складу суду внаслідок його відводу, треба повторно провадити попереднє судове засідання, оскільки вже на цій стадії провадження у членів суду формується певне враження від первинної інформації й відповідне ставлення до осіб, які беруть участь у справі. Ось чому новий член суду повинен мати можливість брати участь у конкретній справі із самого початку провадження ще до судового розгляду.

Відомо, що судді є незалежними в процесі відправлення правосуддя, але ж має існувати й певний механізм контролю за їхньою діяльністю при вирішенні питання щодо відводу. Запровадження такого механізму допоможе уникнути беззаконня, зловживання владою з боку судді і, зокрема, винесення необґрунтованих ухвал суддею про відмову в задоволенні прохання про відвід.

Однак на сьогодні значним законодавчим недоліком при врегулюванні процедури здійснення відводів залишається те, що дана ухвала не може бути оскаржена окремо від рішення (ч. 1 ст. 293 ЦПК), отже, лише після винесення рішення у справі особа може висловити свою незгоду з ухвалою. В. С. Калмацький для розмежування ухвал, що можуть бути самостійним предметом оскарження і що оскаржуються разом із рішенням, пропонує брати за критерій перешкоджання руху справи [69, с. 12][355]. Ухвала про відмову в задоволенні відводу хоч безпосередньо і не заважає розвитку провадження у справі, однак створює певну перешкоду для повноцінного й об’єктивного захисту прав та інтересів осіб, які беруть участь у справі, оскільки виражений у заяві про відвід сумнів у неупередженості суду було проігноровано.

Як у ЦПК, так і в ГПК не передбачено можливості оскарження ухвал як про задоволення, так і про відмову в задоволенні заяви про відвід у вищестоящу інстанцію окремо від рішення. Хоча у ЦПК немає прямої вказівки на неможливість оскарження ухвали за результатами розгляду заяви про відвід, але висновок щодо цього можна зробити із загального системного аналізу ст. 293 ЦПК, яка містить перелік ухвал, на які може бути подана скарга окремо від рішення. Зрозуміло, що при поданні апеляційної чи касаційної скарги можна викласти обставини, що були підставою для відводу судді, однак навряд чи вони стануть підставою для скасування судового рішення. Тобто такий механізм оскарження ухвали про відмову в задоволенні заявленого відводу є несправедливим стосовно осіб, які заявляють відводи, і заводить їх у “безвихідь”.

У процесуальних джерелах із приводу доцільності чи недоцільності надання права оскарження відмови в задоволенні відводу склалося дві основні точки зору. О. О. Пащенко звертає увагу на те, що, з одного боку, відсутність можливості такого оскарження нібито свідчить про порушення права осіб, які беруть участь у справі, на розгляд справи безстороннім і неупередженим складом суду, особливо коли питання про відвід вирішується безпосередньо суддею, якому заявлено відвід, а з другого, – надавши право апеляційного та касаційного оскарження ухвал про задоволення чи відмову в задоволені заяв про відвід, ми отримаємо ще один із способів затягування процесу [144, с. 31][356].

На необхідності оскарження ухвали про відмову в задоволенні заяви про відвід окремо від рішення наголошують В. І. Тертишніков і С. О. Котенко [204, с. 31; 107, с. 221][357]. В. І. Тертишніков вказує, що з метою попередження зловживань видається за необхідне включити в перелік ухвал, які можна оскаржити окремо від рішення, ухвали про відмову в задоволенні заяви про відвід [204, с. 31][358]. Цю позицію підтримують Л. Р. Сайкін та Б. Б. Грузд, які зазначають: якщо виходити з того, що неупередженість судді при слуханні справи в суді першої інстанції може бути забезпечена контролем винесеного рішення, що здійснюється на наступних стадіях судочинства, то наділення осіб, які беруть участь у справі, правом заявлення відводу такого судді стає взагалі непотрібним [188, с. 18][359]. А от Д. Д. Луспеник та І. Диба дійшли протилежної думки: надання права оскаржувати відмову у відводі суду стане одним із законних способів затягування процесу [120, с. 266; 58, с. 8][360].

Негативними наслідками неможливості оскарження відмови щодо відводу, слушно зауважують Л. Р. Сайкін і Б. Б. Грузд, є те, що правам особи може бути завдано невиправної шкоди на подальших стадіях процесу (де розглядатиметься правомірність відмови), а також можуть бути втрачені докази, які через свою упередженість суддя не допоміг витребувати, або в певних випадках рішення судді першої інстанції підлягає негайному виконанню [188, с. 19][361]. До того ж при оскарженні ухвали разом із рішенням особа втрачає час для поновлення своїх порушених прав та інтересів.

Відсутність у осіб, які беруть участь у справі, права оскаржувати ухвалу за наслідками вирішення заявленого відводу окремо від рішення активно підтримують 75,38 % респондентів; 16,9 % вважають за можливе залишити існуючий порядок оскарження зазначеної ухвали та закріпити таку окрему підставу для скасування рішення суду першої інстанції та направлення її на новий розгляд під час апеляційного перегляду, як неправильно вирішене питання про відвід судом першої інстанції; 4,6 % допускають можливість надання особам, які беруть участь у справі, права оскаржувати таку ухвалу окремо від рішення. 90,77 % суддів вважають, що надання особам, які беруть участь у справі, права оскаржувати ухвалу за результатами вирішення заяви про відвід окремо від рішення буде сприяти затягуванню процесу, 9,23 % – гарантуванню прав осіб, які беруть участь у справі, на неупереджений судовий захист, лише 3,08 % – підвищенню якості розгляду справ та рівня судочинства (див. Додаток Б).

До речі, у КАС України прямо вказано, що ухвала за наслідками розгляду питання про відвід (самовідвід) окремо не оскаржується. Заперечення проти неї може бути включено до апеляційної чи касаційної скарги на постанову чи ухвалу суду, прийняту за результатами слухання справи (ч. 3 ст. 31 КАСУ). При цьому як окрема підстава для скасування рішення судом апеляційної інстанції й направлення справи на нове слухання подається така обставина: якщо у винесенні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід через сумнів у його неупередженості і заяву про це визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою. Аналогічне положення можна включити й до ЦПК, п. 2 ч. 1 ст. 311 якого викласти в такій редакції: “Рішення суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо: 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, що вказують на його пряму чи побічну заінтересованість у результаті розгляду справи або викликають сумнів в об’єктивності й неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою” (див. Додаток А).

Після задоволення заяви про відвід справа слухається в тому ж самому суді, але іншим складом. Якщо після задоволення відводів (самовідводів) неможливо утворити новий склад суду (наприклад, у суді усього три судді, один із яких заявив самовідвід, другому заявлено відвід, третій захворів), справа на підставі ухвали суду після закінчення строку на її оскарження передається в інший, найбільш територіально наближений суд (частини 1 і 2 ст. 116 ЦПК). Із цього законодавчого положення не зовсім зрозуміло, чиєю саме ухвалою (суду, що виніс рішення про відвід, чи голови суду) справа передається до іншого суду і в який спосіб визначається найбільш територіально наближений суд. По-перше, поблизу можуть бути розташовані декілька судів, по-друге, сам суддя, відвід якому задоволено, не має право це робити через ймовірну упередженість, що саме і стала підставою для усунення його від вирішення справи. Відповідно до ст. 22 ЦПК Естонської Республіки, якщо в суді, де була справа на розгляді, відсутня можливість заміни судді, то справа направляється до іншого суду того ж рівня через безпосередній вищестоящий суд [46][362].

Як пише Д. Д. Луспеник, у разі ліквідації суду чи після задоволення відводів (самовідводів) у цьому суді вже ніхто не зможе постановити ухвалу, бо суддя, якому задоволено відвід, уже буде неповноважним суддею, а передавати справу супровідним листом положення статті 116 забороняє, у зв’язку з чим він пропонує повернути до нового ЦПК положення ст. 133 ЦПК 1963 р., яка передбачала передачу справи супровідним листом до вищестоящого суду, який вирішить питання про передачу справи до іншого суду [120, с. 78][363]. Відповідно до ч. 4 ст. 17 ГПК, якщо після відводу суддів неможливо розглянути справу в господарському суді, до підсудності якого належить справа, то Голова Вищого господарського суду України або його заступник мають право витребувати будь-яку справу, що є у провадженні місцевого господарського суду, і передати її на розгляд до іншого місцевого господарського суду.

М. К. Треушников вказує, що в разі відводу (самовідводу) судді, народного засідателя чи всього складу суду при розгляді справи в районному суді справа розглядається в тому самому суді, але в іншому складі суддів або передається на розгляд в інший суд, якщо в суді, де розглядається справа, заміна судді стає неможливою [38, с. 227][364]. Як бачимо, російське законодавство закріпило наслідки неможливості передати справу іншому складу суду в межах того самого суду, однак, як і вітчизняне, не зафіксувало процедуру передачі такої справи.

Вищезазначена проблема тісно пов’язана з проблемою кількості суддів в судах. Так, у ст. 20 п. 5 проекту Закону “Про внесення змін до Закону України “Про судоустрій України” передбачено, що місцевий суд складається не менш як із трьох суддів. На думку С. Штогуна, реально втілити спеціалізацію можна лише за наявності не менше шести суддів в місцевому дільничному суді, оскільки під час відпустки, хвороби, відрядження або очікування на обрання судді безстроково парламентом справи певної категорії просто не будуть розглядатися в суді. Він також зазначає, що спеціалізація одного судді з розгляду конкретних справ потягне ряд інших проблем, таких як повторний розгляд справи в даному суді після скасування рішення місцевого суду апеляційною інстанцією або розгляд справ в колегіальному складі суддів, коли кожний суддя буде спеціалізуватися в різному судочинстві [230, с. 75–76][365].

В. І. Тертишніков зазначає, що в разі задоволення клопотання про відвід судді, який одноособово розглядає справу, провадження в справі відкладається для заміни відведеного судді іншим суддею того ж суду. Якщо заміна судді можлива в даному суді, то провадження у справі відновлюється після ознайомлення нового судді з обставинами справи [204, с. 31][366]. Таким чином, з цього випливає, що коли справа й відкладається, то тільки на визначений строк. Саме в цей строк провадження в ній відновлюється, і новий суддя повинен ознайомитися з матеріалами справи до настання цього строку.

У разі задоволення відводу суд виносить ухвалу, якою відкладає розгляд справи, визначаючи конкретну дату наступного розгляду у зв’язку із заміною відведеного судді, народного засідателя чи усього складу суду (ст. 191 ЦПК України). Таку підставу відкладення справи, як заміна відведеного судді, відносять до об’єктивних підстав відкладення справи [205, с. 159][367].

Отже, на заваді особі, яка бажає усунути суддю від розгляду справи, по-перше, стоїть закріплена в законі заборона оскаржувати окремо від рішення ухвалу про відмову в задоволенні заяви про відвід, по-друге, при доведенні обставин, що викликають сумнів у неупередженості судді, сторонам може бути важко без сприяння судді отримати певні документи про наявність у нього родинних чи інших відносин з однією зі сторін, по-третє, вирішення заяви здійснюється самим суддею, якому заявлено відвід, і він просто не може не бути упередженим та суб’єктивним. Останнє положення виступає і як аргумент на користь колегіальності, коли рішення про відвід може бути прийняте більш об’єктивно.

Таким чином, ЦПК містить низку прогалин та недоліків стосовно процедури розв’язання питання відводу суду, які слід виправити шляхом впровадження додаткових підстав для відводу судді, розширення змісту вже передбачених підстав, обмеження кількості заяв про відвід, удосконалення механізму їх розгляду. Для цього слід покласти обов’язок розглядати заяви про відвід суддів, які вирішують справи одноособово, на голову суду чи його заступника з метою забезпечення максимально можливої неупередженості та об’єктивності при вирішенні цього питання, а також закріпити у ЦПК таку окрему підставу для скасування рішення суду першої інстанції під час апеляційного перегляду, як неправильно вирішене питання про відвід суду.