3.1. Відвід (самовідвід) суду та його юридичні підстави

У сучасних умовах нестабільності функціонування судової системи питання об’єктивності та неупередженості суддів при розгляді цивільних справ є дуже актуальним. Справедливий судовий розгляд може мати місце, тільки коли його здійснюють справедливі, неупереджені, безсторонні судді й народні засідателі.

Саме з метою підвищення ефективності функціонування всієї судової системи та забезпечення конституційного права на справедливий судовий захист було розпочато проведення судової реформи. Перший проект нового Цивільного процесуального кодексу України було підготовлено ще в 1996 р., але прийнято його лише 18 березня 2004 р. Новий ЦПК України є суттєвим кроком на шляху реалізації правової реформи, започаткованої постановою Верховної Ради України від 28 квітня 1992 р. “Про Концепцію судово-правової реформи в Україні” [166][275], містить багато позитивних, порівняно з попереднім кодексом, новел, але не позбавлений і окремих недоліків, які потребують детального дослідження, аналізу й розробки пропозицій щодо їх усунення. Прийняття нового ЦПК є одним із важливих етапів реалізації судово-правової реформи, спрямованої на утвердження у правовій системі взагалі й судочинстві зокрема принципів справедливості, гуманності, демократичності, що, у свою чергу, є невід’ємною складовою розбудови України як соціальної, правової та демократичної держави, однією з головних ознак якої є підвищення авторитету суду у свідомості людей, зростання ролі суду в механізмі захисту прав людини і, що найголовніше, – забезпечення об’єктивності, неупередженості та справедливості правосуддя.

Однак певна поспішність у процесі його прийняття (особливо на останньому етапі) призвела до виникнення значних прогалин у законі, однією з яких є саме проблема відводів. Передбачений ЦПК України інститут відводу суду, що розглядає справу, – важливий процесуальний засіб забезпечення неупередженого й об’єктивного судочинства. Однак ефективність реалізації його норм залишається доволі низькою через недосконалість законодавчої техніки й недостатню наукову розробку зазначеної проблеми, внаслідок чого цей інститут не гарантує реалізацію важливої правової засади здійснення правосуддя – неупередженості й об’єктивності суду. Неправильний підхід до відводу суду є тим чинником, який може спричинити прийняття неправомірного рішення.

Отже, невідкладним завданням науковців є глибокий аналіз положень нового ЦПК з метою дослідження тих умов і підстав, за яких суддя чи інший член складу суду має бути усунений від здійснення цивільного судочинства в конкретній справі, з метою розробки найбільш раціональних, логічних та узгоджених між собою підстав, порядку, механізму та юридичних наслідків відводу суду.

Питання підстав відводу суду, порядку й механізму його здійснення та наслідків розгляду заяви щодо цього порушували такі вчені, як В. Асламов, І. Вулицька, Р. Білицький, Б. Б. Грузд, Д. Кирилюк, О. Ф. Козлов, С. О. Котенко, Д. Д. Луспеник, О. О. Пащенко, В. Потапенко, Л. Р. Сайкін, М. М. Ясинок [3; 188; 72; 81; 107; 120; 144; 150; 237][276] та ін. Певний внесок у розробку цієї проблеми зробили, досліджуючи питання цивільних процесуальних правовідносин, статусу суддів, складу суду, М. Б. Зейдер, В. В. Комаров, В. А. Кройтор, В. І. Тертишніков, М. Й. Штефан, В. Н. Щеглов [234][277] та ін.

Закріплений у ЦПК України 2004 р. інститут відводу суду викликає особливий науковий інтерес у зв’язку з тим, що порівняно з ЦПК 1963 р. його положення кардинальних змін не зазнали, хоча з приводу змін, внесених до раніше діючого ЦПК після проведення малої судової реформи, фахівцями було висловлено багато критичних зауважень, які слід би було врахувати при розробці і прийнятті нового ЦПК.

За результатами аналізу статей ЦПК, що стосуються порядку здійснення відводів, постає питання щодо правомірності розгляду заяви про відвід самим суддею, якому заявляють відвід і який буде розглядати справу. Крім того, потребує окремого дослідження доцільність оскарження в апеляційному чи касаційному порядку ухвали за наслідками розгляду заяви про відвід окремо від рішення. Певний подив викликають нелогічність, непослідовність і неповнота, що мають місце при викладенні підстав для відводу судді. Незрозумілими є й розбіжності з цього питання, що містяться в Цивільному процесуальному кодексі України, Господарському процесуальному кодексі України та Кодексі адміністративного судочинства України. Тому необхідним є аналіз змін, що відбулися з ухваленням ЦПК, стосовно відводу суду, порівняння їх з відповідними положеннями ГПК та КАС, обґрунтування важливості й доцільності інституту відводу суду, розробка механізмів підвищення його ефективності в цивільному судочинстві, а також опрацювання пропозицій щодо вдосконалення його нормативного регулювання.

Проблеми, що виникають внаслідок недосконалості законодавства з приводу відводу суддів, майже не торкаються інтересів самих суддів, оскільки навіть у разі відмови в задоволенні заяви про відвід, ухвала судді оскарженню не підлягає, і в невигідному становищі залишається тільки особа, яка заявляла відвід. Р. Білицький зауважує, що незадоволений відвід руйнує відносини з судом [6, с. 4][279].

Можливо, в цьому криється незацікавленість законодавця у проведенні глибоких досліджень із цієї проблематики і у внесенні відповідних змін до законодавства. Д. Притика слушно зауважує, що “судово-правова реформа повинна відбуватися не заради судді, а на благо тих, хто звертається в суди, – звичайних громадян, підприємців...

М. Й. Штефан підкреслює, що “право на відвід є процесуальною гарантією, яка забезпечує ухвалення судом законних і обґрунтованих рішень, підвищує авторитет суду і його актів та посилює виховний вплив” [229, с. 376][281]. Інститут відводу в цивільному процесі – це система норм, передбачених ЦПК України, що дають можливість усунути при розгляді справи будь-яке упереджене ставлення до осіб, які беруть участь у справі, з боку суду, секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача.

Як вказує В. Потапенко, відвід судді від розгляду справи у суді являє собою усунення судді (самостійне чи за волевиявленням сторін, які беруть участь у справі) від розгляду конкретної справи з підстав, визначених законом, без посягання на його конституційні повноваження вирішувати судові спори взагалі [150, с. 5][282].

Відвід суду є важливою гарантією забезпечення та захисту прав й інтересів людини та громадянина. Повна незалежність судді від учасників цивільного процесу, його абсолютна безсторонність і незацікавленість забезпечують справедливий, неупереджений та об’єктивний розгляд справи, встановлення істини й упровадження загальної правової рівноваги в суспільстві. Цей інститут забезпечує неупереджене, правильне, з дотриманням усіх вимог цивільного процесуального законодавства вирішення цивільної справи.

Р. Білицький твердить, що можливість осіб, які беруть участь у справі, подавати заяву про відвід суду повинна забезпечити захист процесу від імовірного негативного впливу з боку упередженого судді [6, с. 4][283]. Під упередженістю суду слід розуміти його схильність приймати позицію певних учасників процесу. На думку одних науковців, саме відвід і самовідвід є процесуальними засобами забезпечення справедливого розгляду й вирішення справ у судах [28, с. 11][284], наявність у ЦПК такого інституту – гарантія правильного й об’єктивного вирішення справи [120, с. 264][285].

Інші ж учені вважають, що інститут відводу часто використовують як дієвий засіб тиску на суддів і можливість вибору потрібного судді для сторони [237, с. 50][286]. Проблему недобросовісного користування сторонами своїми процесуальними правами ставить О. Пащенко, говорячи про випадки, коли відвід судді застосовується як один із способів затягування судового процесу [144, с. 28][287].

Наведемо приклад із практики господарського процесу, який свідчить про недосконалість правового регулювання процедури відводів, внаслідок чого цей інститут втрачає характер засобу забезпечення неупередженого судочинства. Це справа Gilson Investments Limited проти ВАТ “Полтавський гірничо-збагачувальний комбінат” з гучним відводом [130][288]. Після першого судового засідання від одного із співвідповідачів – ЗАТ “Ділові партнери” надійшли заяви про відвід судової колегії і всіх суддів Господарського суду Донецької області і передачу справи до іншого суду, незважаючи на те що заявляти відвід можна не всім суддям суду, а лише тим, хто бере участь у вирішенні справи. Передача справи до іншого суду можлива, якщо відвід буде заявлено голові Господарського суду. Братом одного з акціонерів ЗАТ “Ділові партнери” О. Жеваго був народний депутат К. Жеваго, який разом з іншими депутатами звернувся до голови Господарського суду з проханням передачі справи до іншого суду. Голова суду задовольнив відвід і передав справу іншій судовій колегії. Одразу ж після цього до голови суду надійшла рекомендація від Вищого Господарського Суду України про передачу іншій колегії суддів, попри те що такі рекомендації не передбачені законодавством. Ця ситуація наводить на думку, що сутність перетворень у судовій системі має бути спрямована на становлення незалежності кожного окремого судді, у тому числі від втручання з боку його колег. Тому проблема необхідності розроблення більш чіткого та конкретного механізму здійснення відводів, їх підстав та наслідків є надзвичайно актуальною і тісно пов’язаною з проблемою незалежності судової влади, незалежності суду, незалежності судді.

Як зазначалось у першому розділі, належним буде той суд (склад суду), що сформований відповідно до вимог закону (колегіальний, одноособовий), неупереджений, об’єктивний і незацікавлений у результатах розгляду справи. Склад суду є законним, коли він є неупередженим та об’єктивним, і тільки такий склад суду може вирішувати цивільну справу. Суб’єктом цивільних процесуальних правовідносин може виступати саме законний склад суду, тобто такий, щодо членів якого немає сумнівів у їх об’єктивності й неупередженості.

Інакше кажучи, особливо важливою стає проблема відводу неналежного складу суду. Правильне вирішення заяви про відвід забезпечує законність складу суду, а відповідно законність цивільних процесуальних правовідносин, що виникли між складом суду та особами, які беруть участь у справі. Лише за таких умов можна вважати, що справа розглядається належним судом.

Право подавати заяву про відвід судді мають особи, які беруть участь у справі, за наявності відповідних підстав. У частині 1 ст. 20 ЦПК України зазначено підстави, за наявності яких саме суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу). Слід звернути увагу на те, що в названій статті взагалі не передбачено можливості відводу народного засідателя й не вказується на його наслідки, хоча відповідно до ч. 1 ст. 18 ЦПК України до складу суду при розгляді справ окремого провадження можуть входити й народні засідателі у випадках, передбачених ст. 234 ЦПК. Крім того, закон передбачає відвід лише судді зі складу суду, а не будь-якого його члена чи всіх членів суду, не вказуючи на можливість відводу народного засідателя, який теж за законодавством є членом складу суду.

Якщо законодавець мав на увазі поширення правил відводу судді і на народних засідателів, то в нього для цього не було жодних підстав, бо за Законом України “Про статус суддів” суддями є лише професійні судді – посадові особи, на яких покладено обов’язок виконання судової влади, а не народні засідателі. Іншими словами, не можна автоматично застосовувати до останніх підстави відводу судді. Інститут відводу народного засідателя повинен існувати в цивільному судочинстві, оскільки народний засідатель (як і суддя) також може бути заінтересований у результаті розгляду справи й саме тому повинен підлягати відводу. Більше того, на нього також може чинитися тиск чи навіть інший незаконний вплив з метою зміни його позиції під час розгляду справи на користь тієї чи іншої сторони. Отже, за наявності обставин, зазначених у ст. 20 ЦПК, відводу (самовідводу) повинні підлягати не тільки судді, а й народні засідателі. Тому ч. 1 ст. 20 ЦПК треба було б доповнити словами “чи народний засідатель” і викласти в такій редакції: “Суддя чи народний засідатель не можуть брати участь у розгляді справи і підлягають відводу (самовідводу) у випадку…”, і відповідно змінити ст. 23 ЦПК України (див. Додаток А).

С. О. Іваницький пропонує ставити питання народним засідателям з метою з’ясувати факти, що можуть бути підставою для відводу [67, с. 14–15][289]. З цього приводу слід зауважити, що, з одного боку, це є втручанням в особисте життя особи, а оскільки народний засідатель є рівним у правах із суддею, то це означає, що запитання можна ставити і судді, що вже є порушенням його недоторканності й незалежності. Але, з другого боку, такі питання, як питання про родинні або приятельські стосунки, про факт та термін спільної співпраці у фірмі тощо, є коректними і відповідають інтересам громадськості. До речі, відповідно до ст. 30 Закону України “Про інформацію” в редакції від 3 квітня 2003 р. інформація з обмеженим доступом може бути поширена без згоди її власника, якщо інформація є суспільно значимою, тобто якщо вона є предметом громадського інтересу і якщо право громадськості знати цю інформацію переважає право її власника на її захист [164][290]. На нашу думку, в цьому разі необхідність встановлення обставин, що перешкоджають народному засідателю брати участь у вирішенні певної справи, визначається передусім інтересами правосуддя та захисту прав громадськості й переважає право народного засідателя на збереження такої інформації в таємниці.

У науковій літературі рекомендується перед початком судового засідання в кримінальному судочинстві за участю присяжних ставити останнім з метою з’ясування причин щодо їх неможливості здійснювати правосуддя в певній справі питання, зокрема такого характеру: чи не були відомі їм раніше обставини цієї справи, наприклад через засоби масової інформації, якщо були, то чи зможуть вони абстрагуватися від отриманих поза судом відомостей і висловити свою думку виключно на основі тих доказів, що будуть досліджені в суді [201, с. 54][291]. У разі коли відповіді присяжних будуть свідчити про їх упереджену думку стосовно справи, учасники процесу мають право заявити мотивований відвід. Окрім цього, особливістю кримінального судочинства за участю присяжних є те, що прокурор, підсудний або його захисник мають право на два невмотивованих відводи.

У роботі вже висловлювалася пропозиція виключити зі складу суду народних засідателів, запровадивши в цивільному судочинстві інститут “представників громадськості”, які будуть брати участь у процесі з метою висловлення громадської думки. У зв’язку з цим проблема відводу народних засідателів зникає, але ж тоді виникне проблема відводу представника громадськості, бо від того, наскільки правильно, чітко й зрозуміло останній буде подавати думку громадськості, певним чином залежатиме остаточне рішення суду. До того ж ніхто не може нині гарантувати, що в умовах байдужого й інфантильного ставлення до порядку висування кандидатів та формування їх списків хтось не спробує про всяк випадок сприяти внесенню до цього списку лояльних і навіть особисто відданих громадян. Вважаємо, що представники громадськості повинні будуть підлягати відводу на тих самих підставах, що й тепер народні засідателі.

Слід звернути увагу на проблему, що виникає, коли питання про відвід професійного судді згідно зі ст. 23 ЦПК України мають вирішувати два народні засідателі, для чого в останніх повинні бути відповідні правові знання щодо підстав відводу судді, а також їм треба вміти скласти відповідний процесуальний документ. Така ситуація є додатковим аргументом проти зрівняння у правах професійного судді і непрофесійних народних засідателів.

Особливий інтерес викликає проблема самовідводу судді чи народного засідателя. Слушно зауважує Д. Д. Луспеник, що самовідвід – це обов’язок суду, а заява про відвід – це право осіб, які беруть участь у справі [120, с. 78][292]. З точки зору В. І. Тертишнікова, “недоліком закону є те, що він встановлює обов’язок, але не передбачає будь-яких наслідків за невиконання цього обов’язку” [204, с. 31][293]. Суддя має обов’язок здійснити самовідвід у разі, коли він усвідомлює свою зацікавленість у результаті розгляду справи. Однак недостатньо врегульованими залишаються форма заяви про самовідвід судді (усна чи письмова), суб’єкт, до якого така заява має бути звернена.

Як підкреслює Д. Д. Луспеник, норма про самовідвід гарантує неупередженість, об’єктивність правосуддя, попереджає можливість скасування рішень за мотивами незаконності складу суду, заінтересованості певних суб’єктів, що може з’ясуватися під час перевірки справи вищестоящими інстанціями [120, с. 265][294].

М. М. Ясинок зазначає, що “самовідводи – це не шлях для ухилення суддів від розгляду скандальних чи складних справ. Це одне із цивілізованих рішень, які допомагають уникнути протиріч між заінтересованістю окремих осіб суду та законним правом людини” [237, с. 50][295].

Самовідвід секретаря судового засідання, спеціаліста, експерта, перекладача на підставах, передбачених ст. ст. 20, 22 ЦПК України, здійснюється шляхом подання заяви від зазначених осіб до суду. Заявляючи про самовідвід, суд ніби звертається сам до себе, у зв’язку з чим постає питання: а чи є для виникнення цивільних процесуальних правовідносин відповідні передумови. По-перше, існує цивільна процесуальна норма, що передбачає самовідвід судді (ст. 20 ЦПК України), по-друге, суддя має правомочність (правосуб’єктність) на здійснення самовідводу і, по-третє, юридичним фактом виникнення цивільних процесуальних правовідносин є заява когось із членів суду про самовідвід, що ґрунтується на певних обставинах, які перешкоджають розгляду справи таким складом суду. Отже, передумови виникнення цивільних процесуальних правовідносин з приводу самовідводу суду наявні. Однак відносини – це стійкі соціальні зв’язки між двома і більше суб’єктами, а в цьому разі виникають відносини “суд” – “суд”, у чому й полягає їх специфіка.

Навіть цивільні процесуальні правовідносини, що виникають за участю осіб, які заявляють відвід суду, мають певні особливості. Принаймні, на відміну від вищезазначених правовідносин, у такому разі цивільні процесуальні правовідносини складаються між двома різними суб’єктами.

Відносини суспільні – категорія соціальної філософії, яка виражає сукупність багатоманітних зв’язків, що виникають між суб’єктами соціальної взаємодії і характеризують суспільство або спільноту як цілісність [211, с. 85][296]. Відношення – філософська категорія, яка характеризує вид зв’язку речей або властивостей, що визначається сторонами відношення і, у свою чергу, сам їх визначає [211, с. 86][297]. Спеціальним об’єктом, як зазначає М. Б. Зейдер, є ті “блага”, на досягнення яких спрямовані будь-які правовідносини [65][298]. У випадку заяви відводу суду з боку осіб, які беруть участь у справі, спеціальним об’єктом буде (1) усунення від розгляду справи будь-якої упередженості з боку суду, (2) забезпечення об’єктивності та незацікавленості при її вирішенні шляхом виключення окремих суддів чи народних засідателів з його складу, (3) право на розгляд справи незалежним і безстороннім судом (ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції), тобто сам суддя, а точніше склад суду. Одним із суб’єктів цих правовідносин виступає суд, який повинен розглянути таку заяву і прийняти рішення по ній. Таким чином, суб’єкт і об’єкт цивільних процесуальних правовідносин, що виникають у зв’язку з відводом чи самовідводом суду, збігаються.

Можливим варіантом уникнення такого небажаного збігу об’єкта та суб’єкта правовідносин, є залучення до них голови суду чи його заступника, щоб суб’єктом цих правовідносин був голова суду або заступник, а склад суду чи окремі його члени були їх об’єктом.

На відміну від ЦПК 1963 р., який передбачав п’ять підстав відводу (самовідводу) судді, стаття 20 чинного ЦПК України закріпила чотири підстави, однак остання є досить узагальнюючою і належить до оціночних категорій. В. І. Тертишніков вказує з приводу підстав для відводу суду, що тільки п.п. 1, 3 є визначеними, а щодо підстав відводу, про які йдеться в п.п. 2, 4, то ступінь їх впливу на неупередженість суддів, що відводяться, оцінюється на розсуд суду на підставі конкретних фактів, що повідомляються в заявах про відвід: це можуть бути факти про причетність судді до спірних правовідносин, про його особливі стосунки з ким-небудь із учасників спору, про його професійну упередженість та ін. [204, с. 27–28][299].

Остання підстава для відводу (самовідводу) судді звучить таким чином: “якщо є інші обставини, які викликають сумнів в об’єктивності та неупередженості судді”. По-перше, до обставин, які викликають сумнів в об’єктивності та неупередженості судді, можна віднести досить широке коло ситуацій, тобто взагалі можна було б залишити цю підставу як єдину підставу для відводу суддів, оскільки наявність між особою, яка бере участь у справі, і суддею родинних стосунків явно є обставиною, яка викликає сумнів в об’єктивності та неупередженості судді. Або, наприклад, передбачена у п. 2 ч. 1 ст. 20 ЦПК підстава відводу (якщо суддя прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи) також явно свідчить про необ’єктивність та упередженість судді. По-друге, сумнів є суб’єктивним явищем, виникнення якого цілком залежить від внутрішніх моральних настанов та уявлень судді, від його чесності, справедливості, порядності. Як зазначав І. Кант, найвеличніша моральна досконалість людини полягає в наступному: виконувати свій обов’язок, і до того ж із почуття обов’язку (щоб закон був не тільки правилом, але й мотивом вчинків) [70, с. 203][300]. Отже, якби усі судді були морально досконалими людьми, то їм можна було б довірити вирішення питання про свій відвід.

Згідно зі ст. 5 Закону України “Про статус суддів” суддя не може належати до політичних партій та профспілок, брати участь у будь-якій політичній діяльності, при цьому у ст. 8 цього Закону не заперечується наявність у судді певних політичних поглядів. А у ст. 6 Закону України “Про політичні партії” зазначено перелік осіб, що не можуть бути членами політичних партій, до якого включені й судді [168][301]. Слід звернути увагу на те, що жодним із законів не обмежено право народних засідателів брати участь у політичних заходах, бути членом політичних партій, хоча відповідно до ст. 72 Закону “Про судоустрій України” при вирішенні всіх питань, пов’язаних з розглядом справи і постановленням судового рішення, народні засідателі мають такі самі права, як і професійний суддя.

Водночас, як і будь-якій людині, судді чи народному засідателю притаманні певні політичні уявлення, симпатії, уподобання, переконання та орієнтири. Кожна особистість має певний рівень політичної культури – обсяг політичних знань і навичок, спроможність до аналізу політичних подій у державі, ступінь участі у громадському та політичному житті. Зокрема, суддя як громадянин України має право брати участь у виборах Президента України, Верховної Ради України, органів місцевого самоврядування, віддаючи перевагу представникам тієї чи іншої політичної партії або блоку. Втім, під час вирішення справи в порядку цивільного судочинства судді необхідно зберігати політичний нейтралітет, неупередженість щодо учасників цивільних процесуальних правовідносин, а в разі неможливості цього – самоусунутися від процесу вирішення справи [88, с. 173][302]. Як ішлося про це раніше, до обставин, які викликають сумнів в об’єктивності та неупередженості судді, можна віднести досить широке коло ситуацій. Однією з таких ситуацій може бути належність сторони в цивільній справі до політичної сили, противником якої виступає суддя. На нашу думку, суддя повинен заявити самовідвід, усвідомивши свою зацікавленість у результаті розгляду справи і зрозумівши, що він не зможе залишатися вільним від внутрішніх політичних уподобань, настанов, переваг та пріоритетів. Крім того, у сучасному суспільстві поширення дістали неформальні зв’язки між представниками різних гілок влади, які складаються з представників різних політичних таборів, тому непоодинокими є випадки відправлення правосуддя на замовлення, внаслідок чого суддя стає упередженим ще до відкриття провадження в певній цивільній справі. Саме тому вважаємо за можливе передбачити у ст. 20 ЦПК України таку додаткову підставу для відводу суду, як його політична несумісність з поглядами осіб, які беруть участь у справі.

З огляду на одну й ту ж ситуацію в однієї людини виникне сумнів у власній неупередженості та об’єктивності, у другої – ні. Оскільки розв’язання питання про відвід покладається як за ЦПК 1963 р., так і за чинним ЦПК України, на суддю, якому заявляють відвід, то скоріше за все у судді не виникне сумніву щодо об’єктивності та неупередженості самого себе. Такий результат розгляду заяви є досить закономірним, логічним і прогнозованим. Та складно буде уявити зворотний ефект, коли б суддя задовольнив заяву про свій відвід, погоджуючись з тим, що він є упередженим і необ’єктивним. Хоча повністю виключати можливість задоволення суддею заяви про відвід і не слід, проте добре відомо, що переважна більшість громадян досить часто бувають необ’єктивними під час оцінки самого себе та своїх вчинків.

За загальним правилом, за наявності підстав, передбачених у ст. 20 чинного ЦПК, суддя має вчинити самовідвід. Тобто якщо суддя за наявності певних підстав не вчинив самовідвід, то навряд чи він задовольнить заяву про відвід, подану особами, які беруть участь у справі, за наявності тих самих підстав. На думку Д. Д. Луспеника, іноді поведінка судді у процесі створює складну психологічну атмосферу під час судового засідання: коли суддя відхиляє все, що не має істотного значення для вирішення справи, але робить це в грубій, різкій формі, задані питання знімає в безапеляційному порядку, пояснення сторін зупиняються без роз’яснення своєї поведінки, демонстративно підкреслює свою головну роль, що створює нервозність у процесі та формує переконання в учасників процесу про необ’єктивність, упередженість судді [120, с. 254–255][303], тобто вчений акцентує увагу на тому, що є певні ситуації, коли наявна реальна упередженість суду, однак під чітко визначені підстави її підвести не можна, – саме для цього і введені так звані “інші обставини, які викликають сумнів в об’єктивності та неупередженості судді”.

На нашу думку, формулювання вищезазначеної підстави є некоректним і тоді, коли заявляється відвід усьому складу суду. Постає питання, якими мають бути обставини, щоб заява про відвід усього складу суду була підтримана більшістю голосів цього самого складу суду.

Відповідно до п. 1. ч. 1 ст. 20 ЦПК України суддя не може брати участі у розгляді справи, якщо під час попереднього її вирішення він брав участь у процесі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, секретар судового засідання. Ця підстава заснована на тому, що в судді заздалегідь склалася думка у справі. О. Ф. Козлов наголошує на тому, що суддя має отримати відвід незалежно від того, залучався він раніше як свідок чи ні; достатньо одного – знання ним фактичних обставин спору не з матеріалів справи [81, с. 14][304], оскільки суддя міг знати про певні факти, що входять до предмета доказування, але не давати про них показань. О. Ф. Козлов зазначає, що знання суддями фактичних обставин цивільної справи до її порушення – підстава для їх відводу, у такий спосіб пояснюючи неможливість суду порушувати цивільні справи за власною ініціативою [83, с. 139][305]. Крім цього він вказує: якщо суддя знає, як повинен бути вирішений спір, це може вплинути на зміст усіх дій, що вчинятимуться під час розгляду цього спору [81, с. 14][306]. Підстава, про яку йдеться, викликає подив і через те, що в ньому, на відміну від п. 1 ч. 1 ст. 18 ЦПК 1963 р., усунуто прокурора, і, якщо під час попереднього розгляду справи суддя, який тепер розглядає справу, брав участь як прокурор, він не підлягає відводу. Вчені пояснюють це тим, що, відповідно до чинного законодавства, прокурор бере участь у процесі, лише вступаючи в нього шляхом подання заяви, і належить до осіб, що беруть участь у справі, які самі мають право заявляти відводи.

Оскільки суддя міг знати про певні факти, що входять до предмета доказування, але не давати про них показань, у ЦПК необхідно зазначити, що він підлягає відводу в разі, коли під час попереднього вирішення цієї справи брав участь як свідок або йому були відомі її фактичні обставини ще до офіційного ознайомлення з її матеріалами.

Щодо такої підстави відводу, як заінтересованість у результаті розгляду справи, то вона має оціночний характер. Цю підставу “пряма чи побічна заінтересованість” можна виключити як окрему підставу, бо вона потенційно супроводжує будь-яку іншу підставу (є складовою будь-якої іншої підстави), наприклад, наявність родинних зв’язків, участь у попередньому розгляді цієї справи тощо. Тому вважаємо за можливе викласти перше речення ст. 20 ЦПК у такій редакції: “Суддя чи народний засідатель підлягають відводу через можливу наявність у них прямої чи побічної заінтересованості у зв’язку з: 1) тим, що під час попереднього вирішення справи він брав участь як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, секретар судового засідання; 2) перебуванням у родинних чи сімейних відносинах з особами, які беруть участь у справі; 3) наявністю інших обставин, що викликають сумнів у неупередженості та об’єктивності тощо” (див. Додаток А).

Стаття 22 ЦПК України передбачає, що підставами для відводу (самовідводу) секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача є ті самі підстави, що й для відводу судді, але також є і додаткові, зокрема, якщо відповідний суб’єкт перебував або перебуває в службовій або іншій залежності від осіб, які беруть участь у справі. Вважаємо, що таку ситуацію можна підвести під обставини, які викликають сумнів в об’єктивності та неупередженості відповідного суб’єкта. Якщо все ж законодавець наполягає на тому, щоб вирізнити окремо дану підставу для відводу секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача, то виникає питання, чому, наприклад, перебування судді в матеріальній, службовій чи іншій залежності від осіб, які беруть участь у справі, не передбачено як окрема підстава для його відводу, як це зроблено для секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача.

Позитивним у новому ЦПК можна вважати те, що він виправив неточність попереднього ЦПК, який у п. 3 ч. 1 ст. 18 передбачав, що судді підлягають відводу, якщо вони є родичами сторін або інших осіб, які беруть участь у справі. Як бачимо, поза увагою залишилися, наприклад, чоловік і дружина, які є членами сім’ї, але не можуть визнаватися родичами. У ЦПК 2004 р. ця підстава доповнена не тільки простою вказівкою на членів сім’ї, а ще й перелічені всі особи, перебування в родинних відносинах з якими є підставою для відводу судді, а також членом сім’ї яких суддя не може бути. Певну проблему становить те, що ЦПК не передбачає граничну межу родинних зв’язків.

Особливий акцент слід зробити на визначенні понять “член сім’ї”, “близький родич”, “родич”. Законодавство не містить єдиного визначення цих термінів. Аналіз більшості нормативних актів, які пояснюють ці поняття, вказує на неоднозначність у їх розумінні, на непослідовність законодавця, на неузгодженість законодавчих актів між собою з цього питання. Це свідчить про те, що законодавець не бачить особливої різниці між вищезазначеними термінами. Так, наприклад, Закон України “Про податок з доходів фізичних осіб” [167][307] містить таке визначення: “Для цілей цього Закону членами сім’ї фізичної особи є її дружина або чоловік, діти як фізичної особи, так і її дружини або чоловіка (у тому числі усиновлені), батьки, баба або дід як фізичної особи, так і її дружини або чоловіка, брати чи сестри як фізичної особи, так і її дружини або чоловіка, онуки як фізичної особи, так і її дружини або чоловіка, інші утриманці такої фізичної особи або її опікуни, визнані такими згідно із законом”. Звертаємо увагу, що членами сім’ї є брати і сестри, незалежно від ступеня споріднення. У Законі України “Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів” [162][308] до близьких родичів належать батьки, дружина (чоловік), діти, рідні брати і сестри, дід, баба, онуки. Таким чином, законодавство суперечить самому собі, – адже дружина та чоловік є за одним законом членами сім’ї, за іншим – близькими родичами. Новий же ЦПК розрізняє ці поняття, вказуючи окремо терміни “член сім’ї” та “близький родич”. Крім того, останній з названих законів до близьких родичів відносить виключно рідних братів та сестер. Отже, з одного боку ЦПК 2004 р. розширив перелік підстав для відводу судді, увівши у вжиток поняття “член сім’ї”, з другого боку, якщо керуватися визначенням, що передбачено Законом України “Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів”, – він обмежив цей перелік введенням терміна “близький родич”, позаяк згідно із цим законом, наприклад, двоюрідні брати та сестри не є близькими родичами, і той факт, що суддя перебуває з ними в родинних відносинах, не є підставою для його відводу. Водночас у ЦПК подається перелік осіб, яким суддя, що вирішує справу, не може бути ані близьким родичем, ані членом сім’ї, при цьому ЦПК не розділяє, хто належить до однієї групи осіб, хто – до іншої. Тобто незрозуміло, відносяться названі у п. 3 ч. 1 ст. 20 ЦПК “брат, сестра” до близьких родичів чи вони є членами сім’ї, а також невідомо, якого ступеня споріднення вони мають бути з суддею, щоб ця обставина стала підставою для відводу судді. Мабуть краще було б залишити термін “родич”, який би охоплював якомога ширше коло осіб (до того ж будь-якого ступеня спорідненості), з якими суддя не може перебувати хоч би у яких родинних стосунках. Можливим вважаємо і варіант запровадження поряд із поняттями “член сім’ї” та “родич” категорії “прирівнювані до них особи”, до складу якої могли б входити двоюрідні та троюрідні брати й сестри, батьки, дід та баба іншого з подружжя, особи, що спільно ведуть господарство, та деякі інші особи.

3 червня 1999 р. Конституційний Суд України розглянув справу про офіційне тлумачення терміна “член сім’ї”, але й він не вніс ясності у визначення цього терміна, а лише узагальнив визначення цього поняття, які закріплені в різних нормативних актах [180][309]. О. В. Капліна, зауважуючи, що і Кримінально-процесуальний кодекс не містить поняття “член родини”, пропонує звернутися до ст. 3 Сімейного кодексу і рішення Конституційного Суду України, відповідно до якого до членів родини відносяться особи, які перебувають з суб’єктом права у правовідносинах, природа яких визначається: кровними (родинними) зв’язками або шлюбними відносинами; постійним проживанням з ним; веденням з ним спільного господарства [98, с. 310][310].

Частина 2 ст. 20 ЦПК 2004 р. зазначає, що до складу суду не можуть входити особи, які є членами сім’ї або близькими родичами між собою. ЦПК 1963 р. встановлював заборону щодо спільного розгляду справи лише особами, які є родичами між собою. Цікаво звернути увагу на те, що Кодекс адміністративного судочинства, який вступив у дію одночасно з ЦПК, містить майже аналогічне положення, але сформульоване дещо по-іншому: “До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім’ї, родичами між собою чи родичами подружжя” [79][311]. Як бачимо, законодавець не приділяє значної уваги різниці між родичами (КАС) та близькими родичами (ЦПК). До того ж, по-перше, формулювання “родичі подружжя” є не зовсім вірним, оскільки подружжя – це чоловік та дружина, а отже, потрібно змінити вищезазначене формулювання на “родичі іншого з подружжя”. По-друге, залишається незрозумілим, що мають на увазі під “родичами подружжя”.

Слушним є зауваження А. Дежньова щодо важливості такої підстави для відводу, як відносини свояцтва між членами складу суду і особами, що беруть участь у справі. Він зазначає, що ці міжособистісні зв’язки є достатньо значущими і такими, які заслуговують на індивідуальне врахування в системі заходів із захисту від неналежного правосуддя [57, с. 81–83][312]. Це зауваження є досить доречним, і ми пропонуємо ввести нову підставу для відводу суддів та народних засідателів – наявність відносин свояцтва між ними і особами, які беруть участь у справі, а також між самими членами складу суду.

У пункті 4 ч. 1 ст. 18 ЦПК 1963 р. однією з підстав для відводу судді було його перебування в особливих стосунках з особами, які беруть участь у справі. Новий кодекс усунув цю підставу, можливо, через те, що і її можна підвести під таку підставу, як з’ясування обставин, які викликають сумнів у об’єктивності і неупередженості судді. Наведемо такий приклад. Одна зі сторін заявляє відвід судді на підставі того, що представник іншої сторони є нареченою чи нареченим одного з членів складу суду. Цей факт не можна віднести до жодної з конкретних, прямо передбачених підстав для відводу суду, а слід вважати його іншою обставиною, що викликає сумнів у об’єктивності і неупередженості судді. Тож гадаємо, що таку ситуацію слід розглядати саме як наявність особливих стосунків судді з особами, які беруть участь у справі. Прогресивними можна вважати погляди грузинських законодавців, які у ч. 2 ст. 31 ЦПК Грузії визначили, що наречену або нареченого в цьому разі слід вважати родичами.

На нашу думку, краще передбачити якомога більшу кількість підстав для відводу суду і додатково зазначити узагальнюючу підставу, залишивши перелік випадків, за наявності яких суддя чи народний засідатель мають бути усунені від вирішення справи, відкритим. Дійсно, неможливо передбачити всі життєві ситуації, які можуть свідчити про необ’єктивність і упередженість судді, проте подібна деталізація підстав для відводу суду й розкриття такої підстави, як “інші обставини, які викликають сумнів в об’єктивності та неупередженості судді”, виконуватимуть інформаційно-орієнтуючу функцію щодо осіб, які заявлятимуть відводи, сприятиме правильному визначенню суддею, який розглядатиме заяву про відвід, предмета доказування, а саме тих фактів, які покладені в основу заявленого відводу і підлягають доведенню.

Голоси респондентів з приводу того, чи потрібно деталізувати перелік обставин, з яких суддя підлягає відводу, тобто конкретизувати так звані “інші обставини, які викликають сумнів в об’єктивності та неупередженості судді”, розділилися таким чином: 47,7 % підтримали деталізацію, 50,77 % виступили проти цього. При цьому 83,87 % представників першої групи наголосили на необхідності закріплення у ЦПК такої підстави для відводу суду, як “перебування судді в особливих стосунках з особами, які беруть участь у справі”, 58,06 % – “перебування у матеріальній, службовій чи іншій залежності від осіб, які беруть участь у справі”, 48,39 % – “перебування в адміністративних чи інших правовідносинах з особами, які беруть участь у справі”, 41,94 % – “якщо суддею у справі, що розглядається, використовуються преюдиційні факти, встановлені цим же суддею, але в іншій справі”, 35,48 % – “перебування у відносинах, зазначених у пунктах 1–3, з посадовими особами або засновниками юридичної особи, яка є учасником процесу” (див. Додаток Б).

У зв’язку з цим вважаємо за доцільне передбачити додатково у ст. 20 ЦПК України такі підстави для відводу суду, як перебування судді чи народного засідателя в адміністративних чи інших правовідносинах з особами, які беруть участь у справі; використання суддею при вирішенні справи преюдиційних фактів, установлених ним же в іншій справі; перебування судді чи народного засідателя в родинних, сімейних відносинах чи відносинах свояцтва з особами, які беруть участь у справі; в особливих стосунках з особами, які беруть участь у справі; у матеріальній, службовій чи іншій залежності від них; перебування у вищезазначених відносинах з посадовими особами або засновниками юридичної особи, яка є учасником процесу.

Положення про недопустимість участі судді при розгляді справи у певній інстанції, якщо він уже брав участь у розгляді даної справи в іншій інстанції, залишилося в новому ЦПК України (ст. 21) незмінним порівняно з ЦПК 1963 р. Ця норма є особливо актуальною у зв’язку з переміщенням суддів із місцевих судів в апеляційні.

Доречно звернутися до правового регулювання підстав відводу суду в колишніх радянських республіках. Так, заслуговує на увагу пункт “а” ч. 1 ст. 31 ЦПК Грузії, згідно з яким суддя не може брати участь у вирішенні справи, якщо він сам представляє сторону чи з тією або іншою стороною пов’язаний спільними правами чи обов’язками. Цю підставу можна запозичити і до ЦПК України.

Господарський процесуальний кодекс України у ст. 20 передбачає лише дві підстави відводу суддів: 1) якщо суддя є родичем осіб, які беруть участь у судовому процесі; 2) якщо будуть встановлені інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості судді [37][313], однак за змістом вони охоплюють усі чотири підстави, передбачені в ЦПК, оскільки все одно всі аспекти інституту відводів суддів важко врахувати в одній нормі. І. Вулицька вказує, що в ГПК України одну підставу для відводу (“інші підстави…”) можна тлумачити так само широко, як і в ЦПК України, а можна і звужено, що не сприяє однаковому застосуванню процесуального закону, тому положення ЦПК виглядають більш деталізованими і процесуально правильними [28, с. 11][314]. Позитивність таких формулювань полягає в тому, що і в ЦПК, і в ГПК перелік підстав для відводу судді “відкритий”.

Кодекс адміністративного судочинства містить ті самі підстави відводу суду, що і ЦПК, але відповідно до п. 4 ст. 27 КАС [79, с. 446][315] суддя підлягає відводу “за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді”, тобто законодавець проігнорував термін “об’єктивність”, який зазначений у ЦПК. Крім того, у п. 1 ст. 27 КАС міститься певний нюанс, а саме суддя підлягає відводу, якщо він брав участь у розгляді цієї справи або пов’язаної з нею справи як представник, секретар судового засідання, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, тобто вказується не тільки на участь у розгляді даної справи (як указано в ЦПК), а й у розгляді пов’язаної з нею справи, тобто підстава відводу розширена.

КАС містить більш широкий перелік осіб, які є родичами особи, що розглядає справу. Цей висновок випливає з положення про те, що родичами особи, що вирішує справу, є не тільки чоловік, дружина, батько, матір та інші особи (ті ж самі особи, що перелічені в ЦПК), а й родичі вищезазначених осіб. Як підкреслює І. Диба, навіть якщо у справі бере участь троюрідний племінник судді, це достатній фактор для того, щоб викликати упередженість судді [58][316].

Як зазначено у ч. 1 ст. 304 ЦПК України, справа розглядається апеляційним судом за правилами, установленими для розгляду справи судом першої інстанції, з винятками і доповненнями, встановленими цією главою. Така диспозиція статті є неточною і може викликати порушення процесуальної форми щодо відводів судами апеляційної інстанції. У зв’язку з цим вважаємо за потрібне детально встановити процедуру розгляду цивільних справ за цією інстанцією і окремо передбачити право осіб, які беруть участь у справі, заявляти відвід суддям апеляційного суду, зазначивши, окрім підстав, окреслених у ст. 20 ЦПК, такі підстави: суддя апеляційної інстанції підлягає відводу, якщо він (1) перебуває в родинних, сімейних або відносинах свояцтва з суддею, що розглядав справу у попередній інстанції; (2) перебуває в матеріальній, службовій чи іншій залежності від нього; (3) перебуває з ним в особливих стосунках; (4) перебуває з ним в адміністративних чи інших правовідносинах. Крім того, потрібно передбачити в ЦПК положення про те, що перед початком судового засідання суд апеляційної інстанції оголошує особам, які беруть участь у справі, склад суду і право заявляти відвід з роз’ясненням відповідних підстав для цього. Аналогічні підстави повинні бути закріплені і для відводу судді касаційної інстанції.

Аналіз викладеного матеріалу дає можливість виявити чинники, що впливають на низький рівень ефективності інституту відводу суду, й виокремити серед них два види: 1) чинники, що залежать від осіб, які беруть участь у справі: (а) важкість доведення деяких обставин, що є підставами для відводу, зокрема родинних зв’язків судді з особами, які беруть участь у справі; (б) недостатній рівень правової культури таких осіб; (в) невміння скласти заяву про відвід; (г) небажання викликати негативне ставлення до себе з боку інших осіб (йдеться про суддю, який сам розглядатиме заяву про свій відвід). Як слушно зазначає І. Вулицька, “особи залишаються у програші, бо вони сприймаються особами, що затягують процес. У такому випадку шанси задоволення навіть обґрунтованого відводу, що заявлений після початку розгляду справи, надзвичайно низькі” [28, с. 11][317]; 2) чинники, що залежать від членів суду: (а) психологічна особливість будь-якої особи, що полягає в неможливості бути об’єктивною до самої себе при розгляді заяви про відвід; (б) якщо член суду не заявив самовідводу, він навряд чи задовольнить заяву про відвід.

На підставі наведених міркувань можна визначити заходи, що сприятимуть підвищенню ефективності досліджуваного інституту: а) розширення підстав для відводу суду; б) вдосконалення процедури розв’язання заявленого відводу суб’єктом, якого це не стосується; в) визнання права на оскарження ухвали про відмову у відводі окремо від рішення.

Як бачимо, тривалий час проблема відводу суддів не вважалася актуальною, а отже не спонукала науковців до її розробки. На сучасному етапі реформування судової системи, кардинальної зміни засад судочинства варто звернути увагу і на проблеми відводу суддів, щоб забезпечити захист і охорону прав та законних інтересів громадян і юридичних осіб, зміцнення законності і правопорядку й виховання громадян та посадових осіб у дусі неухильного виконання законів і поваги до суду. Інститут відводу суду має істотне й вирішальне значення для відправлення цивільного судочинства неупередженим, об’єктивним судом і для визнання його належним.