Тема 4. Апеляційне провадження

Заняття 1.

1. Загальні положення апеляційного провадження.

2. Судові рішення, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку. Особливості апеляційного оскарження окремих судових рішень.

3. Суб'єкти права на подання апеляційних скарг. Строки апеляційного оскарження. Вимоги до апеляційної скарги. Заперечення на апеляційну скаргу. Порядок апеляційного оскарження. Наслідки подання апеляційної скарги. Дії суду першої інстанції у зв'язку з надходженням апеляційних скарг.

4. Підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

5. Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги. Судові рішення суду апеляційної інстанції.

6. Порядок перевірки ухвал слідчого судді.

Теми дюпювідей/рефератів:

• Загальні умови апеляційного провадження.

• Особливості реалізації! основних засад кримінального процесу в

апеляційному провадженні.

• Апеляційне оскарження судових рішень, прийнятих у заочному

(спеціальному) кримінальному провадженні

Рекомендована література

1. Інформаційний лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ "Про деякі питання порядку здійснення судового провадження з перегляду судових рішень у суді апеляційної інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України" від 21.11.2012 р.

2. Аленін Ю.П. Прийняття процесуальних рішень за новим кримінальним процесуальним законодавством України : навч.-метод. посібник / Ю.П. Аленін, В.Г. Пожар, Гловюк ; НУ "ОЮА". Одеса : Фенікс, 2012. 138 с.

3. Бобечко Н.Р. Апеляційне та касаційне провадження у кримінальному судочинстві України: правове регулювання, доктрина, практика : монографія. Львів, 2016. 685 с.

4. Гусаров В.М. Особливості процесуального положення потерпілого при перегляді судових рішень в апеляційному порядку // Науковий вісник Херсонського державного університету.

5. Кашка О.С. Повноваження суду апеляційної інстанції в кримінальному процесі України: автореф. дис.... канд. юрид. наук: 12.00.09. Київ, 2014. 20 с.

6. Кашка О.С. Повноваження суду апеляційної інстанції з перегляду судових рішень у кримінальному процесі України: монографія / О.С. Кашка: за ред. О.Ю. Костюченко. К.: Алерта, 2015. 630 с.

7. Котубей, І.І. Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження : автореф. дис.... канд. юрид. наук. Київ, 2015. 23 с.

8. Легких В.В. Процесуальні аспекти залучення експерта судом апеляційної інстанції у кримінальному судочинстві // Вісник Академії адвокатури України. 2015. Т. 12, № 3. С. 90-96.

9. Маринів В.І. Апеляційне оскарження судових рішень, прийнятих у

заочному (спеціальному) кримінальному провадженні // Сучасне кримінальне провадження України: доктрина, нормативна

регламентація та практика функціонування: матеріали Всеукраїнської науково-практичної конференції (м. Одеса, 17 квітня 2015 р.) / відп. ред. Ю.П. Аленін. Одеса: Національний університет «Одеська юридична академія». 2015. С. 178-180.

10. Мірошников І.Ю. Неповнота судового розгляду як підстава до скасування або зміни судового рішення // Юрист України. 2015. № 3-4. С. 78-81.

Задача 1. У Вищому антикорупційному здійснюється кримінальне провадження по обвинуваченню В. у вчиненні кримінального правопорушення. Суд відмовив у продовженні обвинуваченому строку тримання під вартою. Прокурор САП подав апеляційну скаргу на ухвалу суду про відмову у продовженні строку тримання під вартою.

Яке рішення має прийняти суддя Апеляційної палати стосовно відкриття / відмови у відкритті провадження? Чи підлягає така ухвала оскарженню?

Задача 2. Ухвалою слідчого судді від. 12.02.2013 року відмовлено у відкритті провадження по скарзі ОСОБА_1 про скасування постанови слідчого про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчих дій та зобов’язання вчинити слідчі дії.

Ч. звернувся з клопотанням до слідчого, у задоволенні його клопотання відмовлено, але постанову слідчого він не бачив і її копію не отримав. Всупереч вимогам ст. 303 КПК, посилаючись на ст. 304 ч. 2, п. 4 КПК слідчий суддя відмовив у відкритті провадження по скарзі і в порушення вимогам п. 6 ч. 2 ст. 304 КПК вказав, що ухвала оскарженню не підлягає.

Крім того, ухвала слідчим суддею постановлена на не існуючих документах.

В матеріалах справи відсутня постанова слідчого про відмову в задоволенні клопотання ОСОБА_1, проте в ухвалі слідчого судді вказано, що він її розглянув.

З ухвали слідчого судді неможливо зрозуміти проводилось чи ні судове засідання по справі, був чи ні повідомлений про розгляд справи ОСОБА_1.

Яке рішення за наведеною фабулою має прийняти суд?

Задача 3. В Ухвалі суду за результатами підготовчого судового провадження суд обґрунтував повернення обвинувального акту прокурору таким чином: "ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296 КК. Відповідно до роз'яснень наданих у п.10 Ш1ВС № 8 від 24 жовтня 2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», суди повинні вимагати від органів досудового розслідування, щоб обвинувачення було конкретним. Зокрема, в описовій його частині зазначаються: злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце, мотиви та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому, стаття (частина, пункт статті) кримінального закону, якою передбачений цей злочин.

Ст. 91 КПК вказує перелік обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини), винуватість обвинуваченого, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, та інше.

Зокрема, в даному обвинувальні акті при пред'явленні обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 296 КК органом досудового розслідування вказано, що обвинувачений вчинив даний злочин 24.06.2015 року близько 05:00 год. за попередньою змовою із ОСОБА_3 та невстановленими слідством особами, однак щодо обвинувачення ОСОБА_3 та інших осіб у вчиненні даного злочину в обвинувальному акті будь-які відомості відсутні та являється незрозумілим, виходячи з кваліфікації попередньої змови, чому слідству не вдалося встановити інших осіб, з якими була попередня змова, що суперечить вимогам законодавства та презумпції невинуватості.

Не суддя, а орган досудового розслідування повинен визначитись у вказаних питаннях.

Вищенаведені обставини свідчать про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК, а тому суд вважає, що його слід повернути прокурору для виправлення його змісту та форми згідно з вимогами вказаної статті, оскільки без усунення зазначених недоліків дане кримінальне провадження не може бути призначене до судового розгляду."

Прокурор оскаржив цю ухвалу до Апеляційного суду, вказавши у скарзі, що судове рішення є незаконним з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, прийняте за відсутності правових підстав, а тому підлягає скасуванню.

Яке рішення повинен прийняти апеляційний суд? Чи є законним та обґрунтованим рішення суду першої інстанції?

Задача 4. Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_3, мотивуючи це тим, що ОСОБА_3 раніше судимий 28.02.2011 року за ч. 3 ст. 185, ст. 118 КК, на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначення покарання, остаточно було визначено покарання у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі. ОСОБА_3 на шлях виправлення не став та, маючи непогашену судимість, вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185, ст. 359 КК, який внесений до ЄРДР та направлений до прокуратури для затвердження обвинувального акту. Також 27.09.2013 року близько 19 год. 40 хв. в АДРЕСА_1 ОСОБА_3 незаконно заволодів транспортним засобом - мотоциклом, який належить ОСОБА_4. У вчиненні даного кримінального правопорушення підозрюється ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 289 КК. Слідчий зазначив, що ОСОБА_3 неодноразово порушував правила адміністративного нагляду, за що притягувався до суду. Слідчий просив суд клопотання задовольнити. В ухвалі слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_3 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину середньої тяжкості за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до п'яти років, також є достатні підстави вважати, що він може здійснювати тиск на потерпілих, переховуватися від досудового розслідування та суду, вчиняти інші кримінальні правопорушення, так як неодноразово порушував правила адміннагляду, в даний час не має постійного місця роботи та джерела прибутку, а також те, що застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні є недостатнім, клопотання слід задовольнити, та установити строк дії ухвали 60 днів, з моменту затримання ОСОБА_3, тобто з 28.09.2013 року з 03-00 години.

Складіть фрагмент апеляційної скарги захисника щодо наявності обґрунтованої підозри та ризиків, передбачених ч.

Задача 5. Слідчий за згодою прокурора, звернувся до суду з клопотанням про продовження строку запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно ОСОБА_1, яке обґрунтовує тим, що 23 січня 2015 року слідчим суддею було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про застосування ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на 60 діб. Строк дії ухвали встановлено до 23 березня 2015 року включно. На момент подання клопотання до суду досудове слідство по кримінальному провадженню не закінчено. Постановою прокурора від 18.03.2015 року строк досудового розслідування по кримінальному провадженню продовжено до трьох місяці. В зв'язку із цим у слідства виникла необхідність у продовженні ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту на строк досудового слідства, оскільки ризики, передбачені ст. 177 КПК, які були враховані при обранні ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту на даний час не відпали.

Яке рішення має прийняти слідчий суддя за результатами розгляду клопотання?

Задача 6. Стосовно обвинуваченого було винесено обвинувальний вирок, де в мотивувальній частині вироку зазначено, що органами досудового розслідування в межах кримінального провадження ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК. 15 січня 2015 року близько 12.00 год. ОСОБА_2, перебуваючи біля магазину "Леді" на вул. П., 16 смт. Нивки, викрав залишений без нагляду велосипед марки "Україна", що належить ОСОБА_5, спричинивши потерпілій ОСОБА_5 шкоду на суму 800 грн. 20 січня 2015 року близько 09.00 год. ОСОБА_2, перебуваючи біля магазину "Кок" на вул. Ф., 15 смт. Нивки, викрав залишений без нагляду велосипед марки "Україна", який належить ОСОБА_6, спричинивши потерпілому ОСОБА_6 шкоду на суму 800 грн. В ухвалі Апеляційного суду було вказано наступне:

"У мотивувальній частині обвинувального вироку суд повинен зазначити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням елементів складу кримінального правопорушення, зокрема, місця, часу, способу та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахованих окремих доказів. Якщо суд за частиною обвинувачення визнає обвинуваченого невинуватим, то мотивувальна частина обвинувального вироку також має містити формулювання обвинуваченого, яке пред'явлено особі і визнане судом недоведеним і також підстави для виправдування обвинувачення у цій частині. Зазначене передбачено ст. 374 КПК, якою встановлено вимоги до викладу вироку суду першої інстанції, недотримання яких є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ч. 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили, або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ці вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції при ухваленні вироку дотримані не були, оскаржуване рішення щодо ОСОБА_2 суд ухвалив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки, як вбачається з вироку суду першої інстанції, суд у мотивувальній частині вироку, не сформулювавши обвинувачення, яке визнав доведеним, лише навів обвинувачення, яке було висунуто ОСОБА_2 органом досудового розслідування, після чого навів, що обвинувачений свою вину визнав повністю, від будь-яких пояснень відмовився, в подальшому відмовився і від визнання вини, а також навів докази, якими підтверджується вина обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які виразилися в тому, що у вироку суд першої інстанції не встановив саме які дії обвинуваченого ОСОБА_2 носять суспільне- небезпечне діяння, не вказано саме які дії обвинуваченого ОСОБА_2 суд визнав доведеними, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, в чому саме він визнаний винним та за що засуджений.

Наведене свідчить про те, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог ст.ст. 412, 415 КПК є підставою для скасування вироку суду і повернення провадження на новий судовий розгляд".

Надайте оцінку ухвалі суду. Які види істотних порушень вимог кримінального процесуального закону існують? Які з них виявлені судом апеляційної інстанції?

Задача 7. Кримінальне правопорушення ОСОБА_5 вчинив за наступних обставин: 22 квітня 2013 року, в період часу з 02 год. 00 хв. до 07 год.00 хв., ОСОБА_5, знаходячись у помешканні потерпілого ОСОБА_7, що по АДРЕСА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, маючи умисел, спрямований на вбивство ОСОБА_7, під час сварки і бійки з ним, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, умисно наніс потерпілому кухонним ножем цілеспрямовані удари у життєво важливі ділянки тіла - шию та голову, спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді чотирьох різаних ран шиї, які є небезпечними для життя в момент спричинення і знаходяться в прямому причинному зв'язку із настанням смерті ОСОБА_7, тобто умисно вбив його. В Ухвалі апеляційний суд вказав наступне: "Як вбачається з матеріалів кримінального провадження захисником ОСОБА_4 на обстоювання його правової позиції в інтересах обвинуваченого перед судом першої інстанції для спростування обставин пред'явленого ОСОБА_5 обвинувачення неодноразово заявлялись клопотання про виклик для допиту в судовому засіданні свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, про вилучення з «Торгового дому», розташованого по вул. 16 липня, 225 А у селищі Делятин, Надвірнянського району, системного блоку відеореєструючого обладнання для відновлення відеозапису подій за 22.04.2013 року, про призначення ряду експертиз, про необхідність виконання ухвали слідчого судді Надвірнянського районного суду від 02.07.2013 року про тимчасовий доступ до інформації, що знаходиться у оператора мобільного зв'язку ПрАТ «Київстар», що у м. Львові щодо вхідних і вихідних дзвінків потерпілого ОСОБА_7 у період часу з 00 год до 07год 45 хв. 22.04.2013 року, так як згідно протоколу огляду місця події від 10.05.2013 року при огляді мобільного телефону потерпілого ОСОБА_7 встановлено, що 22.04.2013 року о 00 год. 10 хв. та 00 год.14 хв. з вказаного телефону здійснено вихідні дзвінки та отримано об 00 год. 25 хв. вхідний дзвінок. Однак вказані клопотання захисника судом першої інстанції були невмотивовано відхилені, натомість клопотання прокурора про допит свідків обвинувачення та дослідження доказів на підтвердження пред'явленого ОСОБА_5 обвинувачення задоволені у повному обсязі. Окрім того, суд, зазначаючи у вироку, що не бере до уваги показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16, так як вони є суперечливими, не вказав в чому саме полягає їх суперечливість, а також не дав оцінки показанням свідка ОСОБА_17 в частині пояснень про двох невідомих людей, які його переслідували у нічний час 22.04.2013 року після 01 год.

Яке рішення має прийняти Апеляційний суд? Чи є підстави для зміни або скасування вироку суду? Відповідь обґрунтуйте.

Задача 8. В обґрунтування рішення про залишення без змін вироку суду першої інстанції, а скарги захисника, в якій він просить оскаржуваний вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв'язку недоведеністю вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, - без задоволення, в ухвалі апеляційного суду було зазначено наступне: "Так, доводи захисника про те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які начебто підтвердили той факт, що свідок ОСОБА_11 взагалі був відсутній на місці події, а тому не міг бути очевидцем злочину, не можуть бути визнані обґрунтованими, виходячи з наступного. По-перше, зазначені свідки не допитувались під час судового розгляду, а тому суд не мав правових підстав вважати їх показання доказами в кримінальному провадженні та давати їм будь-яку правову оцінку. По-друге, приєднані в судовому засіданні до матеріалів кримінального провадження, за клопотанням сторони захисту, протоколи допиту вищезазначених свідків, були отримані з порушенням встановленого законом, зокрема ч. 3 ст. 93 КПК, порядку збирання доказів, відповідно до якого, сторона захисту вправі лише ініціювати проведення слідчих та інших процесуальних дій, у тому числі щодо допиту свідків, а не робити це самостійно. По-третє, за будь-яких обставин, показання зазначених свідків не можуть служити підставою для спростування показань свідка ОСОБА_11, оскільки вони носять лише загальний характер і жодним чином не пов'язані з подіями, які мали місце приблизно о 18 год. 30 хв. 28 січня 2012 року біля автостоянки, розташованої за адресою: м. Київ, вул. Дубровицька, 8. Безпідставними слід визнати також і доводи захисника щодо невідповідності вимогам наказу МОЗ України № 6 від 17.01.1995 року висновку судово-медичного експерта, який проводив експертизу потерпілого, без його присутності, оскільки допитаний в суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_14 повністю спростував ці доводи та підтвердив не лише наданий ним висновок, а й той факт, що наявні в його розпорядженні медичні документи, не дозволяли зробити категоричний висновок про те, що після отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_1 не міг керувати власним автомобілем".

Чи є, виходячи з процитованого тексту ухвали, ознаки неповноти судового розгляду у суді першої інстанції?

Задача 9. Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 22 год., перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2, під час сварки, яка виникла на ґрунті особистих неприязних стосунків при спільному вживанні спиртних напоїв з ОСОБА_9, в результаті конфлікту, умисно, з метою заподіяння шкоди його здоров'ю, наніс невизначену кількість ударів кулаками рук по голові, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно- мозкової травми, субдаральної гематоми над лівою півкулею головного мозку, крововиливу на внутрішній поверхні м'яких тканин лобу з обох сторін, перелому кісток носу із синцем на шкірі, синця повік лівого ока, крововиливу на білковій оболонці лівого ока, синців центру лобу, лівої щоки, нижньої губи та підборіддя справа, крововиливів слизової оболонки обох губ, які відносяться до категорії тяжких, небезпечних для життя в момент заподіяння, та від яких потерпілий в цю ж ніч помер. В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просив вирок суду скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на те, що в кримінальному провадженні не проведена судово-психіатрична експертиза на предмет осудності ОСОБА_7, так як на даний час він перебуває на лікуванні в КЗ «ЧОПЛ». Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що в період часу з 10 по 23 квітня 2014 року він перебував на стаціонарному лікуванні в КЗ «Черкаській обласній психіатричній лікарні» Черкаської обласної ради м. Сміла (що підтверджується довідкою вказаного лікувального закладу № 1061/02 від 24.04.2014 р.), оскільки в нього після трагічної смерті матері в 2012 році періодично з»являлися приступи безпричинної агресії, в останній час його стан погіршився. З матеріалів провадження вбачається, що під час досудового розслідування та судового провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не проводилась судово- психіатрична експертиза на предмет визначення його психічного стану, а також його осудності чи обмеженої осудності.

Чи є, виходячи з процитованого тексту ухвали, ознаки неповноти судового розгляду у суді першої інстанції? Чи є правильним посилання прокурора на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону?

Задача 10. В ухвалі суду апеляційної інстанції за результатами розгляду скарги на обвинувальний вирок суду першої інстанції вказано наступне: "У зв'язку з відсутністю клопотань учасників судового провадження про дослідження таких доказів при апеляційному розгляді кримінального провадження колегія суддів позбавлена можливості усунути зазначену неповноту, тому вирок відносно обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК ОСОБА_5 слід скасувати, а матеріали кримінального провадження направити в той же суд для призначення нового судового розгляду, під час якого необхідно врахувати наведене, а також перевірити інші доводи апеляційної скарги захисника, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення."

Дайте оцінку законності ухвали. У яких випадках суд апеляційної інстанції вправі призначити новий судовий розгляд?

Задача 11. В ухвалі суду апеляційної інстанції за результатами розгляду скарги на обвинувальний вирок суду першої інстанції вказано наступне:

"Як зазначено у ст. 91 КПК, обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні це, крім інших: подія кримінального

правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 92 КПК, покладається на слідчого, прокурора.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_2, в ході судового розгляду, не визнав своєї вини, у скоєнні вбивства потерпілої ОСОБА_4, на досудовому слідстві він також не визнавав своєї вини у вчинені злочину, окрім 26.02.2013 р., при додатковому допиті його в якості

підозрюваного (а.кр.пр. 199-201, т.1), та в ході проведення слідчого

експерименту 27.02.2013 (а. кр. пр. 205-208, т.1).

Обвинувачений у судовому засіданні першої інстанції, та в апеляційному суді наголошував, що був вимушений визнати свою вину у вчиненні умисного вбивства потерпілої у зв'язку з нелюдським поводженням до нього працівників міліції, яке виразилося у тому, що на протязі 3-х днів його позбавляли їжі і води, що він знаходився у кабінеті слідчого з кайданками на руках, а працівники міліції, навмисно, в його присутності харчувалися, що викликало у нього сильний голод і спрагу, оскільки він не приймав їжу і воду в продовж тривалого часу, така суворість працівників міліції вплинула на його фізичний і психологічний стан, він вже не молода і хвора людина, тому, щоб позбавитися цих страждань, він погодився визнати свою причетність до скоєного злочину.

Суд першої інстанції ці твердження обвинуваченого не перевірив.

Обвинувачений, в продовж досудового розслідування і у судовому засіданні стверджував, що в день вбивства потерпілої ОСОБА_4 - ІНФОРМАЦІЯ_4, він до неї не приходив, був вдома, а також скуплявся у магазинах, ходив до парикмахерської, а майно потерпілої, яке в нього знайшли співробітники міліції, йому на передодні приніс знайомий ОСОБА_8, в рахунок боргу.

Алібі ОСОБА_2, його матеріальні можливості, щодо передачі коштів у борг ОСОБА_8, та можливість повернення боргу ОСОБА_8, у цей період, на думку колегії суддів, не були перевірені судом першої інстанції, на що вказують матеріали кримінального провадження, в них не міститься достатніх доказів, щодо перевірки свідчень обвинуваченого та свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9

З протоколу допиту свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8, від 25.02.2013 р. (а.кр. пр.156-159,т.1), убачається, що на досудовому слідстві вони обидва зазначали, що у лютому 2013 р. вони мешкали у м. Дніпропетровську, у батька ОСОБА_9, це було пов'язано з лікуванням ОСОБА_8, який лікувався в першій міській лікарні м. Дніпропетровська. Як стверджувала ОСОБА_9 курс лікування її чоловік проходив з 17.02.2013р. по 24.02.2013 р., а за словами її чоловіка, він проходить курс лікування з 17.02.2013 р. по теперішній час, але у суді першої інстанції, пояснити у якій лікарні він лікувався і коли, він не пояснив, тобто протиріччя між показаннями цих свідків усунені не були, обставини на які посилалися свідки суд теж не перевірив.

Крім того, згідно відповіді на питання № 17, в додатковому висновку судово-медичного експерта ОСОБА_13 (а.кр.пр. 132-134, т. 1), смерть постраждалої настала ІНФОРМАЦІЯ_4, в проміжок часу з 09.40 до 11.40 год.

В обвинувальному акті, сторона обвинувачення, а потім і суд у вироку, посилаючись на цей же додатковий висновок судово-медичної експертизи № 416-е від 21.03.2013 р., зазначили, що смерть потерпілої ОСОБА_4 настала ІНФОРМАЦІЯ_4, близько 11.25 год.

Колегія суддів, аналізуючи докази надані сторонами обвинувачення та захисту, перевіряючи наявність події та час скоєння злочину встановила, що допитані у судовому засіданні - 17.06.2013 р., свідки, - мати і дочка, сусіди потерпілої, вказували на те, що ІНФОРМАЦІЯ_4, близько 10.00 год., вони чули, що у дворі потерпілої дуже гавкала собака, і що потерпіла чомусь кричала у хаті, і вони змушені були їй телефонувати, але вона не відповіла, суд першої інстанції, не з'ясував де знаходилася потерпіла у зазначений час, близько 10 год., чи була вона жива, суд також не надав оцінки цім свідченням, не перевірив їх, у сукупності з іншими доказами.

Крім того, згідно з показань свідка ОСОБА_12, в суді першої інстанції - 04.12.2013 р., в день скоєння злочину, обвинувачений ОСОБА_2 заходив в магазин «КУКУ», це було близько 11.00 год., вона пам'ятає ці обставини, оскільки до неї кожен день, в один і той же час, заходить після роботи якась жінка, яка працює прибиральницею в продовольчому магазині, що знаходиться поряд з її магазином, завдяки цьому вона стверджує, що після розмови з цією жінкою, обвинувачений зайшов до магазину, і це було до обіду, до 12.00 год.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції також, не провірив ретельно і детально обставини зазначені свідком, а також не перевірив її свідчення, у тій частині, що обвинувачений купляв у цей день в магазині великі пакети для сміття.

Згідно з п.1 п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду і істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 в порушення вимог ч.1 ст. 410 КПК, допустив неповноту судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими вищезазначені обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення".

Дайте оцінку законності ухвали. У яких випадках суд апеляційної інстанції вправі призначити новий судовий розгляд? Чи наявні у даному випадку істотні порушення вимог кримінального процесуального закону?

Задача 12. В резолютивній частині ухвали суду апеляційної інстанції вказано наступне: "Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 задовольнити частково. Вирок.... районного суду від 18 грудня 2013 року відносно обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК ОСОБА_5 скасувати, а матеріали кримінального провадження направити в той же суд для призначення нового судового розгляду іншим складом суду. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 залишити попередній - тримання під вартою.

Надайте оцінку законності ухвали у частині вирішення питання про запобіжний захід.