Тема 4. Заходи забезпечення кримінального провадження на стадії досудового розслідування

1. Поняття, види заходів забезпечення кримінального провадження. Загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

2.Заходи забезпечення кримінального провадження, які не потребують рішення слідчого судді (виклик слідчим прокурором; судовий виклик; тимчасове вилучення документів, які посвідчують користування спеціальним правом, у затриманої особи; тимчасове вилучення майна), підстави та порядок їх застосування.

З.Заходи забезпечення кримінального провадження, які потребують рішення слідчого судді Порядок звернення до слідчого судді та розгляду клопотання слідчим суддею.

4. Підстави та порядок застосування заходів забезпечення кримінального провадження, що потребують рішення слідчого судді: привід; накладення грошового стягнення; тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом; відсторонення від посади; тимчасовий доступ до речей і документів; арешт майна.

5. Підстави та порядок продовження застосування окремих заходів забезпечення кримінального провадження. Підстави та порядок скасування арешту майна.

6. Поняття, значення запобіжних заходів. Мета застосування запобіжних заходів. Система та види запобіжних заходів.

Мета вивчення

Метою вивчення є систематизація знань щодо умов та порядку застосування заходів забезпечення кримінального провадження під час досудового розслідування.

Результати навчання

Після лекції здобувач вищої освіти буде спроможний:

1. встановити систему заходів забезпечення кримінального провадженя;

2. визначити загальні та спеціальні умови застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

3. продемонструвати знання щодо особливостей процедури застосування заходів забезпечення кримінального провадження

Література:14,21,27,31,39,50,67,68,75,76-82,120

Основний зміст

Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

провадження. (Див. Зіньковський І.П. Повноваження слідчого при обранні, зміні та скасуванні заходів забезпечення кримінального провадження: дис.... доктора філософії. Одеса, 2019. URL

:http://dspace.onua.edu.ua/bitstream/handle/113QQ/12271/%dQ%94%dQ%b8c%d0% b5%d1 %80%d1 %82%d0%b0%d1 %86%d1 %96%d1 %8f%20%d0%9 7%d1 %96%d0 %bd%d1 %8c%d0%ba%d0%be%d0%b2%d1 %81 %d1%8c%d0%ba%d0%be%d0%b 3%d0%be.pdf?sequence=8&isAllowed=y)

Заходами забезпечення кримінального провадження є:

1) виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід;

2) накладення грошового стягнення;

3) тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом;

4) відсторонення від посади;

4-1) тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя;

5) тимчасовий доступ до речей і документів;

6) тимчасове вилучення майна;

7) арешт майна;

8) затримання особи;

9) запобіжні заходи.

Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених КПК.

Клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді подається до місцевого загального суду, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов'язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Як зазначається у літературі, «із точного тлумачення формулювань ч. 4 ст. 132 КПК можна зробити висновок, що це положення застосовується лише до одного виду ЗЗКП - тимчасового доступу до речей і документів. І.В. Гловюк виділяє алгоритм встановлення обставин локального предмета доказування при розгляді клопотання про обрання заходу забезпечення кримінального провадження: 1) встановлення можливості

забезпечити ефективність кримінального провадження шляхом виконання завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням (належність); 2) оцінка можливості без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 3) встановлення, чи потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йдеться в клопотанні слідчого, прокурора у кореляції з обґрунтованою підозрою щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження (розумність) (Див. Кримінальний процесуальний кодекс 2012 року: ідеологія та практика правозастосування: колективна монографія/За заг. ред.Ю.П. Аленіна;відп.за вип. І.В.Гловюк.- Одеса,2018.С.12- 39.)

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

До клопотання слідчого, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Виклик. Привід.

Слідчий, прокурор під час досудового розслідування має право викликати підозрюваного, свідка, потерпілого або іншого учасника кримінального провадження у встановлених цим Кодексом випадках для допиту чи участі в іншій процесуальній дії.

Слідчий, прокурор під час досудового розслідування мають право викликати особу, якщо є достатні підстави вважати, що вона може дати показання, які мають значення для кримінального провадження, або її участь у процесуальній дії є обов'язковою.

Порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні та наслідки неприбуття за викликом передбачені у ст.ст. 135-138 КПК.

Привід полягає у примусовому супроводженні особи, до якої він застосовується, особою, яка виконує ухвалу про здійснення приводу, до місця її виклику в зазначений в ухвалі час.

Рішення про здійснення приводу приймається: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, прокурора або з власної ініціативи, а під час судового провадження - судом за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, або з власної ініціативи. Рішення про здійснення приводу приймається у формі ухвали.

Привід може бути застосований до підозрюваного, обвинуваченого або свідка. Привід свідка не може бути застосований до неповнолітньої особи, вагітної жінки, осіб з інвалідністю першої або другої груп, особи, яка одноосібно виховує дітей віком до шести років або дітей з інвалідністю, а також осіб, які 23 згідно із КПК не можуть бути допитані як свідки. Привід співробітника кадрового складу розвідувального органу України під час виконання ним своїх службових обов’язків здійснюється тільки в присутності офіційних представників цього органу.

Порядок застосування приводу див.ст.ст.142-143КПК

Тимчасове обмеження у користування спеціальними правами.

У разі наявності достатніх підстав вважати, що для припинення кримінального правопорушення чи запобігання вчиненню іншого, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного щодо перешкоджання кримінальному провадженню, забезпечення відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, необхідно тимчасово обмежити підозрюваного у користуванні спеціальним правом, слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа мають право тимчасово вилучити документи, які посвідчують користування спеціальним правом, у законно затриманої ними особи в порядку, передбаченому статтею 208 КПК.

Тимчасово вилученими можуть бути документи, які посвідчують користування таким спеціальним правом:

1) право керування транспортним засобом або судном;

2) право полювання;

3) право на здійснення підприємницької діяльності.

Тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом може бути здійснене на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування на строк не більше двох місяців.

Особа, яка здійснила затримання у передбаченому статтею 208 КПК порядку, зобов’язана одночасно із доставленням затриманої особи до уповноваженої службової особи (особи, якій законом надано право здійснювати тимчасове вилучення документів, що посвідчують користування спеціальним правом) передати їй тимчасово вилучені документи, які посвідчують користування спеціальним правом, якщо такі документи було вилучено. Факт передання тимчасово вилучених документів, які посвідчують користування спеціальним правом, засвідчується протоколом, складеним в порядку, передбаченому КПК.

Слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа під час законного затримання та тимчасового вилучення документів, які посвідчують користування спеціальним правом, або негайно після їх здійснення зобов’язана скласти відповідний протокол у порядку, визначеному цим Кодексом.

Після складення протоколу про тимчасове вилучення документів, які посвідчують користування спеціальним правом, слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа зобов’язана передати тимчасово вилучені документи на зберігання у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Прокурор, слідчий за погодженням з прокурором під час досудового розслідування має право звернутися до слідчого судді із клопотанням про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом. У випадку тимчасового вилучення документів, які посвідчують користування спеціальним 24 правом, прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов’язаний звернутися до слідчого судді із відповідним клопотанням не пізніше двох днів з моменту тимчасового вилучення.

Тимчасовий доступ до речей і документів.

Тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв’язку, без їх вилучення.

Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 КПК. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

Слідчий суддя, суд розглядає клопотання за участю сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання. Зміст та порядок розгляду клопотання визначений ст.ст.160-164 КПК. Однак, КПК України не врегульовано питання переліку документів, що додаються до клопотання про надання тимчасового доступу до речей та документів (органи досудового розслідування обмежуються лише наданням інформації про внесення відомостей до ЄРДР; копій постанов про призначення процесуального прокурора, створення групи слідчих; рапортів оперативних співробітників; протоколів допиту свідків).

Також, відповідно до вимог кримінального процесуального Закону, участь сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, при розгляді є обов’язковою. Законодавство не врегульовує наслідки неявки слідчого чи прокурора в судове засідання для розгляду клопотання. Наявні випадки, коли дане клопотання втратило інтерес для слідчого і він не з’являється до слідчого судді. В даному випадку, згідно Закону слідчий суддя не може ні повернути к л о

^п Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до ^оречей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму а

н 25 клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв’язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п’ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Доступ особи до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, здійснюється в порядку, визначеному законом. Доступ до речей і документів, що містять відомості, які становлять державну таємницю, не може надаватися особі, що не має до неї допуску відповідно до вимог закону.

Слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

Арешт майна.

Арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому КПК порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути 26

накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

З клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач. Клопотання про арешт майна складається у відповідності до ст.171 КПК.

Клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 КПК, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу. У такому разі тимчасово вилучене в особи майно підлягає негайному поверненню після спливу встановленого суддею строку, а у разі звернення в межах встановленого суддею строку з клопотанням після усунення недоліків - після розгляду клопотання та відмови в його задоволенні.

Під час розгляду клопотання про арешт майна слідчий суддя має право за клопотанням учасників розгляду або за власною ініціативою заслухати будь- якого свідка чи дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про арешт майна.

Слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 КПК.

Не допускається арешт майна/коштів банку, віднесеного до категорії неплатоспроможних, а також майна/коштів Фонду гарантування вкладів фізичних осіб.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:

1) правову підставу для арешту майна;

2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК);

3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 КПК);

3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 КПК);

4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 КПК);

5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;

6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.

У разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов’язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Прокурор одночасно з винесенням постанови про закриття кримінального провадження скасовує арешт майна, якщо воно не підлягає спеціальній конфіскації.

Суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

Ухвала про арешт майна виконується негайно слідчим, прокурором.

Запобіжними заходами є:

1) особисте зобов’язання;

2) особиста порука;

3) застава;

4) домашній арешт;

5) тримання під вартою.

Тимчасовим запобіжним заходом є затримання особи, яке застосовується з підстав та в порядку, визначеному КПК.

Слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м’яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам. При цьому найбільш м’яким запобіжним заходом є особисте зобов’язання, а найбільш суворим - тримання під вартою.

Запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора.

Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов’язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Прецедентне право Конвенції сформулювало чотири базових причини для відмови у звільненні під заставу: а) ризик того, що підсудний не з’явиться в судове засідання; б) ризик того, що підсудний вживатиме заходів для запобігання відправленню правосуддя; в) скоїть інші правопорушення; г) стане причиною порушення громадського порядку^[1].

Передбачені ст. 177 КПК ризики у цілому відповідають ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Судам роз'яснено, що судове рішення стосовно обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або продовження його застосування має містити як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання (продовження), так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення злочину, врахування особи винного та інших обставин (ризиків, наведених у ч. 1 ст. 177 КПК)^[2].

У справі «Воляник проти України» така підстава тримання під вартою, як те, що заявник не визнавав своєї провини та відмовлявся давати свідчення, суперечить таким важливим елементам концепції справедливого суду як право не свідчити проти себе та презумпції невинуватості. В контексті вирішення питання щодо застосовування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, наведення таких підстав видається, викликає особливе занепокоєння, оскільки це вказує на те, що особу може бути покарано за користування своїми основними правами на справедливий суд. Суд погодився з тим, що у справах, пов’язаних з організованою злочинністю і у яких кілька обвинувачених, ризик того, що затриманий, будучи звільненим, може чинити тиск на свідків та співучасників або у інший спосіб перешкоджати провадженню, часто є особливо великим. Проте той факт, що особу обвинувачують у злочинній змові, не є сам по собі достатнім для виправдання тривалих періодів тримання під вартою - особисті обставини та поведінка особи завжди повинні братися до уваги. У цій справі не має жодних ознак того, що національні суди у який-небудь спосіб перевірили, чи дійсно заявник намагався або планував залякати свідків або у інший спосіб перешкодити відправленню правосуддя. Твердження, що заявник міг впливати на свідків та інших осіб, не було підкріплено жодними доказами або принаймні посиланнями на імена таких осіб та спосіб, у який заявник міг впливати на них. Не вказувалася, чи перебували С. та Д. на волі, чи були у заявника інші співучасники та ким вони були. За таких обставин Суд не вважає, що небезпеку втручання заявника у відправлення правосуддя було продемонстровано достатньою мірою. Суд не був переконаний, що існувала небезпека того, що заявник переховуватиметься від слідства та суду або знову вчинить злочин, оскільки у матеріалах справи немає доказів, які б підтверджували такі твердження. Щодо посилань суду на тяжкість пред’явлених заявникові обвинувачень, Суд неодноразово постановляв, що ця причина не може сама по собі виправдовувати тримання під вартою. Більше того, саме лише посилання суду під час вирішення питання про продовження тримання заявника під вартою на потребу у проведенні слідчих дій не є достатньою підставою тривалого тримання під вартою^[3].

Крім того, відсутність або недостатність обґрунтування в рішеннях про тримання під вартою є одним з елементів, який враховується Судом при оцінці законності тримання під вартою згідно зі статтею 5 § 1. Таким чином, відсутність будь-яких підстав у рішеннях судових органів, які санкціонують тримання під вартою протягом тривалого періоду часу, може бути несумісним з принципом захисту від свавілля, закріпленим у статті 5 § 1. Так само, надто коротке рішення, у якому відсутні посилання на будь-які правові положення, що дозволяли б тримання під вартою, не може забезпечити достатнього захисту від свавілля^[4]. Це знайшло відображення у справі «Вітрук проти України», де Суд повторив, що відсутність будь-яких підстав у судових рішеннях, якими санкціонується тримання особи під вартою протягом тривалого часу, не відповідає принципові захисту від свавілля, встановленому пунктом 1 статті 5 Конвенції. З огляду на ці обставини Суд вважає, що вищезгадані рішення не забезпечили заявнику належного захисту від свавілля, який є невід’ємним складником «законності» тримання під вартою у значенні пункту 1 статті 5 Конвенції, і тому тримання його під вартою на підставі рішень судів так само не відповідає підпункту «с» пункту 1 статті 5 Конвенції^[5]. У справі "Харченко проти України" Суд указав, що практика тримання обвинувачених під вартою без конкретних правових підстав або чітких правил, що регулюють їх положення - призводить до результату, коли вони можуть бути позбавлені волі на невизначений термін без судової санкції, що є несумісним з принципами правової визначеності та захисту від свавілля, які є визначальними для Конвенції в цілому і принципу верховенства права^[6].

Таким чином, слідчим суддям слід уникати вказання в ухвалах типового (нормативного) переліку ризиків (шаблонних формулювань), без уточнення, якими доказами підтверджено окремо кожен з них. Проте, досить часто у клопотаннях про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчим, прокурором не розкриваються обставини та не підтверджуються факти необхідності застосування до осіб запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ^[7].

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. ЕСПЛ надав визначення "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об'єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчините правопорушення. Мета затримання для допиту полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання. Однак, вимога, що

підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (Рішення Європейського суду з прав людини “Нечипорук і Йонкало проти України"). Стандарт доказування «обґрунтована підозра» в системі інших стандартів доказування, що застосовуються в кримінальному провадженні України, вимагає встановлення можливого (ймовірного) існування певного факту чи обставини. У випадку вирішення питання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження причетність особи до вчинення кримінального правопорушення не повинна мати категоричного висновку, а свідчити лише про її можливість. (Див. Гловюк І. В. Стандарт доказування "обґрунтована підозра" у кримінальному провадженні /1. В. Гловюк, А. С. Степаненко //Правова позиція. - 2018. №1 (20). -С. 13-20.)

Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених КПК.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов’язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі:

1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується;

3) вік та стан здоров’я підозрюваного, обвинуваченого;

4) міцність соціальних зв’язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців;

5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання;

6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого;

7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого;

8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого;

9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше;

10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення;

11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Відповідно до ст.194 КПК під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов’язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м’яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Слідчий суддя зобов’язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених ч. 1 ст. 194 КПК.

Слідчий суддя має право зобов’язати підозрюваного прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади, визначеного слідчим суддею, якщо прокурор доведе наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, але не доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК, та недостатність застосування більш м’яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення та наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 КПК, і на які вказує слідчий, прокурор, але не доведе недостатність застосування більш м’яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, слідчий суддя має право застосувати більш м’який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обов’язки, передбачені ч. 5, 6 ст.194 КПК, необхідність покладення яких встановлена з наведеного

прокурором обґрунтування клопотання.

Якщо під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, не пов’язаного з триманням під вартою, прокурор доведе наявність всіх обставин, передбачених ч.1 ст.194 КПК, слідчий суддя, застосовує відповідний

запобіжний захід, зобов’язує підозрюваного прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого визначеного органу державної влади, а також виконувати один або кілька обов’язків, необхідність покладення яких була доведена прокурором, а саме:

1) прибувати до визначеної службової особи із встановленою періодичністю;

2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

4) утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим суддею, судом, або спілкуватися з нею із дотриманням умов, визначених слідчим суддею, судом;

5) не відвідувати місця, визначені слідчим суддею або судом;

6) пройти курс лікування від наркотичної або алкогольної залежності;

7) докласти зусиль до пошуку роботи або до навчання;

8) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в’їзд в Україну;

9) носити електронний засіб контролю.

В інтересах потерпілого від злочину, пов’язаного з домашнім насильством, крім обов’язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК, суд може застосувати до особи, яка підозрюється у вчиненні такого кримінального правопорушення, один або декілька таких обмежувальних заходів:

1) заборона перебувати в місці спільного проживання з особою, яка постраждала від домашнього насильства;

2) обмеження спілкування з дитиною у разі, якщо домашнє насильство вчинено стосовно дитини або у її присутності;

3) заборона наближатися на визначену відстань до місця, де особа, яка постраждала від домашнього насильства, може постійно чи тимчасово проживати, тимчасово чи систематично перебувати у зв’язку із роботою, навчанням, лікуванням чи з інших причин;

4) заборона листування, телефонних переговорів з особою, яка постраждала від домашнього насильства, інших контактів через засоби зв’язку чи електронних комунікацій особисто або через третіх осіб;

5) направлення для проходження лікування від алкогольної, наркотичної або іншої залежності, від хвороб, що становлять небезпеку для оточуючих, направлення для проходження програми для кривдників.

Вище зазначені обов’язки, можуть бути покладені на підозрюваного, обвинуваченого на строк не більше двох місяців. У разі необхідності цей строк може бути продовжений за клопотанням прокурора. Після закінчення строку, в тому числі продовженого, на який на підозрюваного були покладені відповідні обов’язки, ухвала про застосування запобіжного заходу в цій частині припиняє свою дію і обов’язки скасовуються.

До підозрюваного у вчиненні злочину, за який передбачено основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, може бути застосовано запобіжний захід лише у вигляді застави або тримання під вартою.

У контексті законності слід розглядати і правові позиції ЄСПЛ щодо пункту 4 статті 5 Конвенції. §4 статті 5 надає заарештованій або затриманій особі право звернутися до суду з метою перевірки процесуальних та матеріальних умов, необхідних для дотримання «законності» позбавлення волі в розумінні §1 статті 5 Конвенції. Процедура перегляду задовольняє вимоги Конвенції у тому випадку, коли проводиться судом з дотриманням як матеріальних, так і процесуальних норм національного законодавства та відповідно до мети статті 5, яка полягає у захисті особи від свавілля. § 4 статті 5 не зобов’язує суд, який розглядає заяву про правомірність тримання під вартою, досліджувати кожен аргумент у поданні заявника. Однак суд не може нехтувати або вважати неістотними конкретні факти, на які посилається затриманий і які можуть поставити під сумнів наявність необхідних умов «законності» позбавлення волі відповідно до Конвенції. Вимога процесуальної 34

справедливості відповідно до § 4 статті 5 не означає обов’язкового застосування одноманітного незмінного стандарту, незалежно від контексту, фактів та обставин. Незважаючи на те, що провадження, передбачене § 4 статті 5 не завжди має обов’язково супроводжуватись тими самими гарантіями, що вимагаються статтею 6 при розгляді кримінальної або цивільної справи, воно повинне мати судовий характер та забезпечувати гарантії відповідно до характеру позбавлення волі, що розглядається. Коли позбавлення волі підпадає під дію пункту (c) § 1 статті 5, необхідним є проведення слухання (Nikolova v. Bulgaria (Ніколова проти Болгарії) [ВП], § 58). Надання можливості бути

заслуханим особисто або за допомогою представника займає важливе місце серед основоположних процесуальних гарантій у справах, що стосуються позбавлення волі. Однак, § 4 статті 5 не вимагає заслухання ув’язненого щоразу, коли він оскаржує рішення про продовження строку тримання під вартою, але він повинен мати можливість реалізувати своє право бути заслуханим в розумні проміжки часу. Процес має носити змагальний характер і бути заснованим на принципі рівноправності сторін*. Такі гарантії неможливі за відсутності доступу до процедури перевірки. Відповідно до пункту 4 статті 5 Конвенції особи, що тримаються під вартою, мають право на доступ до процедури, за допомогою якої питання їхнього продовжуваного тримання під вартою може бути швидко розглянуто з урахуванням їхньої конкретної ситуації та особистого становища (див., наприклад, рішення у справах «Буряга проти України» (Buryaga v. Ukraine), заява № 27672/03, пп. 73-74, від 15 липня 2010 року; «Вітрук проти України» (Vitruk v. Ukraine), заява № 26127/04, пп. 92-93, від 16 вересня 2010 року, та вищенаведене рішення у справі «Третьяков проти України» (Tretyakov v. Ukraine), п. 66)^{[8] [9].}

В межах доступу до досліджуваної процедури слід розглянути положення ст. 206 КПК України. Частина 2 ст. 206 КПК передбачає: якщо слідчий суддя отримує з будь-яких джерел відомості, які створюють обґрунтовану підозру, що в межах територіальної юрисдикції суду знаходиться особа, позбавлена свободи за відсутності судового рішення, яке набрало законної сили, або не звільнена з - під варти після внесення застави в установленому КПК порядку, він зобов’язаний постановити ухвалу, якою має зобов’язати будь-який орган державної влади чи службову особу, під вартою яких тримається особа, негайно доставити цю особу до слідчого судді для з’ясування підстав позбавлення свободи.

Таким джерелом інформації про незаконне позбавлення волі може бути і звернення підозрюваного, його захисника, законного представника. Форма цього звернення, до речі, КПК не визначена. Аналіз ухвал слідчих суддів показує, що подаються скарги, заяви, клопотання. У зв’язку із відсутністю вказівки на форму звернення до слідчого судді у порядку ст. 206 КПК у судовій практиці є випадки відмови у відкритті провадження, оскільки у порядку ст. 206 КПК подавалася скарга, а у ст. 303 КПК вона не зазначена^[10]. Такий підхід є сумнівним, адже у скарзі було вказано, що адвокат ОСОБА_2 звернулась до суду зі скаргою в порядку ст. 206 КПК України^[11]. Це однозначно вказує на необхідність розгляду цієї скарги саме у порядку ст. 206 КПК, а не у порядку ст. ст. 303, 306, 307 КПК; при цьому поіменування цього звернення скаргою не є неправильним, адже ст. 206 не встановлює форму звернення до слідчого судді.

Крім того, проблемним є і питання про те, чи повинен слідчий суддя у разі подання заяви за ст. 206 КПК перевіряти законність та обґрунтованість затримання особи. У разі, якщо на незаконність або необґрунтованість затримання вказується у заяві (клопотанні, скарзі), слідчий суддя зобов’язаний перевірити ці факти^[12], адже підозрюваний має право вимагати перевірки обґрунтованості затримання (п. 6 ч. 3 ст. 42 КПК), а право на перевірку законності затримання гарантується ч. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. Більше того, формулювання ч. 3 ст. 206 КПК дозволяє розглядати і питання про законність та обґрунтованість затримання особи за підозрою у вчиненні злочину в порядку ст. ст. 207, 208 КПК. Відмітимо, що відсутність прямої вказівки на це у ст. 206 КПК є прогалиною.

Проблема виникає, якщо у заяві (клопотанні, скарзі) підозрюваний, його захисник посилається на інші обставини (наприклад, сплив строку затримання), і не оспорює законність або обґрунтованість затримання. З одного боку, у відповідності до ч. 3 ст. 26 КПК, слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень КПК. Однак слід враховувати і положення ч. 3 ст. 206 КПК, а незаконне та необґрунтоване затримання не може розглядатися як правова підстава для позбавлення особи свободи. Тому вважаємо, якщо особу було незаконно та/або необгрунтовано затримано, і строк затримання ще не закінчився, слідчий суддя зобов’язаний перевіряти законність та обґрунтованість затримання особи, виходячи тим самим за межі заяви (клопотання, скарги).

Важливим питанням при реалізації суддівських повноважень, передбачених ст. 206 КПК, є визначення локального предмета доказування та розподілу тягаря доказування. Аналіз положень ст. 206 КПК дозволяє віднести до локального предмета доказування такі обставини, як: 1) позбавлення особи свободи; 2) правова підстава позбавлення особи свободи.

Найперше має бути встановлений саме реальний факт позбавлення особи свободи. У судовій практиці є приклади, коли цей факт не знайшов свого підтвердження при розгляді скарги слідчим суддею^[13]. Крім того, має бути з’ясована правова підстава позбавлення особи свободи. Слідчий суддя зобов’язаний звільнити позбавлену свободи особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких тримається ця особа, не надасть судове рішення, яке набрало законної сили, або не доведе наявність інших правових підстав для позбавлення особи свободи. Незалежно від наявності клопотання слідчого, прокурора, слідчий суддя зобов’язаний звільнити особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких трималася ця особа, не доведе: 1) існування передбачених законом підстав для затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; 2) неперевищення граничного строку тримання під вартою; 3) відсутність зволікання у доставленні особи до суду. Отже необхідно встановлювати, чи закінчився строк затримання особи без ухвали слідчого судді. Так, слідчі судді відмовляють у задоволенні клопотань (заяв, скарг) про звільнення підозрюваного з-під варти у разі, якщо такі строки ще не закінчилися, як передчасно поданих^[14].

Враховуючи формулювання ч. 3, 5 ст. 206 КПК, можна із упевненістю

стверджувати, що тягар доказування наявності правової підстави позбавлення особи свободи покладається саме на слідчого, прокурора. Саме тому слідчий, прокурор зобов’язані довести наявність правової підстави для позбавлення особи свободи. У протилежному випадку слідчий суддя зобов’язаний звільнити особу.

Відповідно, якщо слідчий суддя відмовляє у негайному звільненні особи, в його ухвалі повинні бути детально викладені доводи та докази, якими, на думку слідчого суддів, спростовуються доводи сторони захисту щодо незаконного позбавлення підозрюваного волі. Є випадки, коли підстави для відмови у задоволенні прохання сторони захисту в ухвалі детально не викладаються: так, було зазначено, що «разом з тим, на даній стадії, не вбачаю підстав для задоволення клопотання в частині зобов’язання ІТТ ГУ МВС України в м. Києві звільнити ОСОБА_5, оскільки доводи захисника щодо незаконного затримання ОСОБА_5 спростовано слідчим та прокурором, порушення ст. ст. 207-208 КПК України не встановлено»^[15]; «в судовому засіданні старшим слідчим... та старшим прокурором... обґрунтовано законність затримання ОСОБА_1»^[16].