1.2. Доктрина как источник (форма) права
Несмотря на то что в юридической литературе достаточно глубоко и разносторонне исследован вопрос об источниках (формах) права, в последнее время некоторые формы права, статус которых до конца не определен, привлекают все большее внимание ученых.
Р. Давид отмечает, что «... право - это нечто большее, чем только закон. Оно не растворено во власти законодателя; право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осуществлении правосудия. Соотношение законодательных и доктринальных источников права может в нашу эпоху по сравнению со старым правом оказаться иным, но современное право по-прежнему является правом юристов... Закон стал главным элементом познания права, но он не исключает других элементов и имеет смысл лишь в сочетании с ними»[48].
С.В. Бошно использует термин «доктринальные или нетрадиционные формы права»[49], так как собственно доктрина в качестве самостоятельного источника права называется крайне редко. К доктринальным источникам права она относит общее мнение юристов, принципы права, правосознание и т.д. Все эти формы права имеют ряд специфических признаков. Во-первых, они напрямую не связаны с правотворчеством органов государственной власти. Во- вторых, их письменное изложение может не отвечать требованиям законодательной техники. В-третьих, они могут не быть структурированы вообще или их строение сильно отличается от структуры нормативноправового акта. В-четвертых, они могут не иметь письменной оболочки, так как для них это обстоятельство не имеет значения[50]. Возникновение, становление и совершенствование этих форм права происходит в течение длительного периода времени и вне определенных правотворческих процедур.
Доктрина принадлежит к правовым явлениям, которые не только многократно меняли и меняют свой статус, но и стремятся раствориться в науке, судебной практике, религии, общих принципах и других формах (источниках) права[51].
Вполне возможно, что именно сложностью и неопределенностью природы правовой доктрины и объясняется отсутствие специализированных работ о доктрине в связи с учением о форме и источнике права. Все имеющиеся на настоящий момент подходы к изучению понятия доктрины нельзя интегрировать в единое целостное учение, обладающее практической ценностью и общепризнанностью. Понятие доктрины исключительно многогранное. C одной стороны, доктрина определенным образом влияет на формирование права, выступая источником для иных внешних форм права, например для нормативно-правового акта. C другой стороны, при наличии определенных условий она сама выполняет роль формы права, т.е. осуществляет непосредственно регулирующую функцию.Правовая доктрина может быть неписаной (учения о праве, живущие в общественном правосознании, передающиеся в устной форме из поколения в поколение, которые обнаруживают себя в непосредственном действии права) и писаной, которая выражается в письменных произведениях ученых-юристов.
Формами выражения доктрины выступают принципы права, доктринальное толкование правовых норм, правовые позиции, юридические конструкции, труды ученых-юристов, экспертные заключения юристов и т.д.
Доктрина является весьма специфическим источником права. Специфика данного источника заключается в том, что он представляет собой не результат практической деятельности органов государства, выраженный в определенной внешней формы, а обоснованные и разработанные учеными-юристами концепции по проблемам права, которые, обладая определенной юридической силой, выступают регулятором общественных отношений.
По своему содержанию юридическая доктрина - это научные теории, положения, конструкции, идеи, принципы и суждения о праве, которые в тех или иных системах права имеют обязательную юридическую силу. «Доктрина разрабатывает определенные юридико-познавательные формы (принципы, понятия, термины, конструкции, способы, средства и т.д.), трактовки позитивного права (его источников, системы и структуры...)» .
Можно сказать, что без доктрины нет и определенной системы позитивного права. C помощью доктрины восполняются пробелы в действующем позитивном праве, устраняются противоречия между правовыми нормами. Доктрина обеспечивает толкование норм права в соответствии с его буквой и духом[52] [53]. Именно с помощью положений доктрины упорядочивается противоречивый материал всего действующего права в виде целостной и внутренне согласованной системы права, таким образом создавая определенную модель позитивного права. При этом «доктрина также выступает частью общественного правосознания, отражает особенности национальной правовой культуры и самобытность юридического мышления»[54]. Доктрина - это также совокупность знаний о праве данного общества. Научные представления о праве формируются в результате исследований, направленных на познание сущности правовых явлений и на практическое совершенствование права. Однако правовая доктрина включает в себя не только научные знания о праве - она носит также чисто идеологический характер и выражает те или иные идеалы и ценности.Существует несколько подходов к определению места доктрины в системе источников права. Ряд ученых не признают доктрину источником права на том основании, что положения доктрины лишены определенности и однозначности[55]. В.М. Хвостов считает, что «положения, созданные юристами, не являются принудительными велениями и ... ни для кого не обязательны... Только в том случае положение, созданное юриспруденцией, обращается в юридическую норму, когда оно освящено санкцией законодательной власти, т.е. стало законом, или когда оно, благодаря долговременному применению на практике, превратилось в обычай»[56] [57]. Согласно взглядам В.В. Сорокина доктрина является первичным, ведущим источником права, которому должны соответствовать другие источники права. «Правовая доктрина («дух права» и смысл законодательства) как раз и является центральным звеном, своего рода стержнем системы источников права. А.А. Васильев считает, что правовая доктрина возникает для решения практических вопросов - толкования права, устранения пробелов в законодательстве. Поэтому она необходима как регулятор общественных отношений. «Все правовые системы мира как прошлого, так и современного своим первым источником имеют правовую доктрину.. .»[58]. Т.Н. Нешатаева пишет о том, что «теоретические исследования являются важнейшим источником знания при восполнении в порядке аналогии закона или аналогии права многочисленных пробелов законодательства.. .»[59]. В.В. Лазарев говорит о том, что пробелы в законодательстве отрицательно сказываются на эффективности действующих норм права и должны устраняться постоянно и на научной основе[60]. Л.С. Явич разделяет эту точку зрения, отмечая, что восполнение пробелов в законодательстве должно соответствовать принципам данной правовой системы. «Не вообще политике государства и непросто представлениям о потребностях, интересах, воле господствующих классов..., а именно принципам права»[61]. Согласно этой позиции доктрину можно отнести к вспомогательному, вторичному, дополнительному неписаному источнику права, призванному восполнить пробелы в позитивном праве. По мнению Р. Давида, роль доктрины как источника права проявляется в том, что она «создает словарь юридических (правовых) понятий, которыми пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому влияние, которое доктрина может оказывать на самого законодателя; последний часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения»[62]. Если содержание доктрины можно определить путем изучения ее природы и тех форм, в которых она содержится, то сложнее дело обстоит C определением степени обязательности доктрины, возможности ее защиты государственным принуждением. Для доктрины принципиальное значение имеет ее действенность, признанность, авторитетность, широкое распространение и влияние на общественные отношения, которые позволяют этому явлению претендовать на самодостаточность. Для того чтобы стать источником права, доктрина должна быть признана обязательной либо посредством официального закрепления в нормативно-правовых актах, либо неофициально, путем активного применения юридической практикой. Так, в Римской империи Закон о цитировании установил, что труды пяти юристов должны считаться источниками права. В Англии за правовой доктриной утвердился статус источника права благодаря деятельности судов. Таким образом, применение правовой доктрины как источника при разрешении конкретного дела зависит от воли суда, или же законодатель может зафиксировать положение доктрины в нормативных актах. Для того чтобы выработать четкое представление о доктрине как источнике права, необходимо установить соотношение доктрины с близкими ей понятиями. Доктрина тесно взаимодействует с наукой. Однако необходимо определить четкую границу между ними. Отождествление доктрины и науки - неверный подход. Сами по себе результаты науки, выраженные в определенных произведениях, еще не являются доктриной. Доктрина - это авторитетное научное исследование. Наука - источник доктрины. Наука и доктрина - родственные понятия. Тем не менее не вся наука - доктрина, и не вся доктрина - наука. Совпадение этих понятий возможно только в том случае, когда научная идея заслужит признание в среде профессионалов, выступит основанием соответствующей школы, встретит поддержку общества, усвоится правоприменительной практикой и в силу своего авторитета станет мерой общественного поведения. Становление отдельных идей до доктринального уровня представляет собой продолжительный, многоэтапный процесс[63]. Необходимо различать доктрину и идеологию. Доктрина имеет, как правило, научное происхождение. Идеология чаще возникает как отражение интересов. Доктрина обычно имеет доказательства своих тезисов, она рациональна. Идеология больше адресована сознанию, она тяготеет к религиозным способам воздействия на общество. Сказанное, впрочем, не отрицает, что отдельные идеологические установки имеют доктринальное происхождение[64]. Близкими понятиями являются также доктрина и принципы права. Принципы права - это руководящие идеи, характеризующие содержание права, его сущность и назначение в обществе. C одной стороны, они выражают закономерности права, а с другой - представляют собой наиболее общие нормы, которые действуют на все сферы правового регулирования и распространяются на всех субъектов[65]. Эти нормы могут быть прямо сформулированы в законе (принцип законности, равноправия). Существуют также принципы, которые пока не получили законодательного закрепления, однако в силу общеизвестности их влияние на правоприменение достаточно велико (принцип гуманизма, объективной истины). Принципы права, представляющие дух правовой системы, и с юридической точки зрения не являются правилами поведения, но имеют общеобязательный характер. Из принципа права можно вывести необходимое, но пока не закрепленное правило поведения. Принципы права оказывают, таким образом, непосредственное регулирующее воздействие на общественные отношения, являясь той правовой базой, на основе которой происходит формирование конкретной правовой нормы. Можно отметить, что доктрина как развитая и общепризнанная научная теория или концепция представляется более широким понятием, чем принцип права, который является составной частью доктрины. Особое внимание следует уделить соотношению понятий доктрины и судебной практики. Здесь следует отметить, что в англосаксонской правовой семье судебная практика признается источником права. Конечно, не каждое судебное решение имеет силу источника права, а только прецедент - решение судебного органа по конкретному делу, которое рассматривается в качестве образца при рассмотрении таких же или аналогичных дел[66] [67]. В континентальной системе права вопрос о том, можно ли признать за судебной практикой статус самостоятельного источника права, является дискуссионным в течение долгого времени. Правовая доктрина может быть формой сложившихся в практике судов способов решения определенной категории юридических дел, а судебная практика может усваивать достижения правоведения . Положения доктрины являются своего рода руководящими началами для судов при наличии пробелов в законодательстве. В условиях наличия пробела в законе положения доктрины наиболее приемлемы и «безопасны» при разрешении конкретных юридических коллизий. При разрешении конкретных дел суды не создают новую норму права сами, а выявляют ее в ткани общепризнанной правовой доктрины. Правовая доктрина в этом случае выступает непосредственным источником права, который оформляется в актах правоприменительной деятельности. Сама по себе правовая доктрина лишена механизма реализации содержащихся в ней положений, но благодаря воплощению в акты судебной практики она может служить непосредственной юридической основой для разрешения споров. Через суды и иные правоприменительные органы правовая доктрина реально входит в действующее право. Итак, правотворчество суда ограничено доктринальными пределами: судья не свободно творит право в ходе правоприменительной практики, а, скорее, находит оптимальную для данного казуса правовую идею, которой он придает формально-определенный вид. В то же время положения доктрины чаще всего реализуются через правоприменительную практику. Таким образом, понятия судебной практики и доктрины все же не совпадают. Можно говорить о том, что они соотносятся как форма и содержание. Судебное решение при этом выступает формой, в которую облекается доктринальное положение. В результате доктрина получает защиту государства и становится источником права. На основании всего вышесказанного правовую доктрину можно определить как совокупность идей о праве, определяющих содержание и функционирование правовой системы. Обязательность доктрины основывается на общепризнанности работ ученых-юристов. Реализация правовой доктрины обеспечивается посредством государственного санкционирования или же судебной практики.