<<
>>

2.1. Общий подход к понятию источника права в англо-саксонской правовой семье

Раскрытие понятия источника права в странах общего права обусловлено различными подходами правовых школ и направлений. В результате при аналогичности источников права в странах общего права их концепции различаются[68].

Аналитический позитивизм[69] рассматривает категорию источника права как одну из центральных. Однако в большей степени эта правовая школа сконцентрировалась на узкой задаче описания отдельных источников права, а не на выработке общего понятия. Аналитический позитивизм развивает положение о создании источников права, юридической технике, толковании, тем самым выстраивая концепцию позитивного права.

Поскольку в аналитическом позитивизме исходным положением является признание доминирования государства над правом, право воспринимается как совокупность норм, выражение мысли законодателя, повеление суверенного органа. Из такого подхода следует, что источник права признается таковым, только если он является результатом деятельности определенного государственного органа: статуты являются источником права, потому что приняты парламентом; судебный прецедент - судом, делегированные акты - органами исполнительной власти. Основное отличие одной формы права от другой заключается в органах, их создающих. Правой обычай, правовая доктрина становятся источником права только в случае их признания (санкционирования) органами государства.

Особое внимание аналитический позитивизм уделял вопросам ограничения судейского нормотворчества. Окончательно закрепив принцип прецедента, сторонники аналитического позитивизма рассматривают его как гарантию постоянного и последовательного развития права. Они отстаивают требование надлежащего применения прецедента, а также поддерживают буквальный метод толкования, невмешательства судей в политику, преодоление их субъективных взглядов при решении дел. Все эти положения стремятся свести деятельность судей к правоприменительной сфере, допуская лишь ограниченное судейское нормотворчество.

Аналитический позитивизм внес существенный вклад в утверждение статута в иерархии источников права. Разработанный и развитый им принцип парламентского верховенства обосновал то, что статут обладает большей юридической силой, чем судебный прецедент. Аналитический позитивизм заложил формальный подход к источникам права. Он делает акцент на том, что источник должен быть принят компетентным органом в рамках установленных полномочий.

Можно отметить, что аналитический позитивизм представляет собой достаточно консервативное направление, так как он не склонен пересматривать основополагающие положения, несмотря на очевидный факт, что система источников права со временем развивается, что созданная система не всегда соответствует изменениям, происходящим в обществе.

Социологическая юриспруденция предложила иной взгляд на право, а следовательно, на понятие источника права. Вопрос об источниках права ставится прежде всего не в формальном, а в материальном смысле. Поскольку право связывается с деятельностью не государства, а социальных групп, последние признаются источником права.

Сами же формальные источники права наполняются социальным содержанием. К примеру, судебный прецедент рассматривается не как [70] результат нормотворческих полномочий суда, а как утверждение приоритета определенных социальных интересов, которые стоят за требованиями сторон. Судьи неизбежно должны сделать выбор и отдать предпочтение одному из таких интересов. Между тем судьи связаны судебным прецедентом, а это означает, что прецедент обеспечивает некий определенный социальный интерес, признанный приоритетным. При таком подходе суд приравнивается к законодательному органу, поскольку они оба представляют социальные интересы.

Если для аналитического позитивизма судейское право отличается от законодательства тем, что ограничено выработкой логических построений, то в социологической юриспруденции судебный прецедент не только приравнивается к статуту, но занимает даже более весомое положение.

Согласно подходу социологической юриспруденции статут и судебный прецедент сопоставимы по социальному содержанию, а суд выполняет функцию социального контроля. Отказ суда следовать букве статута свидетельствует о недействительности и неэффективности законодательной нормы, а не об отказе судей следовать установленному праву и о широком судейском усмотрении. Тем самым сторонники социологического направления традиционно отстаивают идею приоритета судейского права.

Естественно-правовое направление[71] оказало значительное влияние на концепцию источников права. Если в странах континентальной Европы утверждение естественно-правовых идей проходило в университетах, то в странах «общего права» - в судах, формировавших единое (общее) право. В результате общее право воспринималось как естественное право, что способствовало его распространению. Представители естественно-правового направления поддерживали теорию, согласно которой суды не создают право, право независимо от судейского выражения. Судебные решения выступают лишь доказательством того, что есть право. Судьи - не творцы, а оракулы права[72]. Такой подход строился на том, что право - это не что-то созданное королем, или парламентом, или судьями, а выражение более глубоких реалий, которые только открываются и провозглашаются ими[73]. Исследования, относящиеся к естественно-правовому типу правопонимания, уделяют внимание не столько понятию источника права, сколько обсуждению вопроса о признании естественного права в качестве источника права. Изначально предполагалось, что в «общем праве» выражается естественное право. Однако существует и иная точка зрения на роль естественного права. По мнению некоторых юристов, естественно-правовые суждения слишком абстрактны для прагматически мыслящих юристов стран «общего права». Естественное право не отвечает на конкретные вопросы, возникающие на практике.

В целом можно отметить, что понятие «источник права», используемое в системе англосаксонского права, в значительной мере совпадает с аналогичным понятием, употребляемым в ряде других правовых семей, в частности системе романо-германского права.

В самом общем плане источник права рассматривается в рамках данной правовой семьи как «один из путей», средств или способов формирования национальной правовой системы, который «признается и используется» судами.

В то же время современная английская правовая наука предлагает множество определений понятия «источник права».

Во-первых, литературный источник права, под которым понимается «официальный документ, акт (record), содержащий в себе нормы права».

Во-вторых, формальный источник права, т.е. «власть, от которой исходит принцип господства права и которая наполняет его реальным содержанием». В таком качестве выступает государство.

В-третьих, исторические источники права, представляющие собой различные явления, которые создают условия для формирования права, но сами в этом процессе участия не принимают. Разумеется, на каждом историческом этапе развития общества, государства и права причины и условия формирования права далеко не\' одинаковы. Следовательно, не могут быть одинаковыми и источники права.

В-четвертых, юридические источники права, под которыми понимают определенные процедуры и процессы, с помощью которых «право приобретает свою реальность». Это - законодательный процесс, «судейское

правотворчество», процесс формирования традиций и обычаев и др.[74]

В англо-саксонской системе права понятие источника права вводится в научный оборот, как правило, при проведении сравнительного анализа с источниками права других правовых семей или же при рассмотрении вопросов, касающихся содержания, путей формирования и развития всей системы англосаксонского права.

В этом смысле весьма показательным является сравнение источников англосаксонской правовой семьи - системы общего права, и источников романо-германской правовой семьи.

Опираясь на сходство смысловых значений и сложившихся в рамках данных правовых семей представлений об источниках права, авторы приходят к выводу о том, что с точки зрения понятия и значения источников права между англосаксонским правом и континентальным правом, с одной стороны, существуют «радикальные различия», а с другой - нарастающее по мере развития этих правовых систем сходство[75].

«Радикальные различия» состоят, в частности, в том, что континентальное право наделяет «особой юридической силой» конституцию и «ратифицированные или одобренные должным образом договоры и соглашения», которые «имеют силу, превышают силу внутренних законов», в то время как англосаксонское право не придает такого значения ни тем, ни

lf\\

другим. В этом отношении оно «дуалистично» , замечает один из западных компаративистов Дж. Белл.

Кроме того, если в системе континентального права судебный прецедент «иногда может признаваться, а иногда может и не признаваться» в качестве источника права, то в странах общего права судебный прецедент является

<< | >>
Источник: РОМАНОВА ЕКАТЕРИНА ВИКТОРОВНА. СУДЕБНАЯ ДОКТРИНА В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ НАЛОГОВОГО ПРАВА США. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва-2012. 2012

Скачать оригинал источника

Еще по теме 2.1. Общий подход к понятию источника права в англо-саксонской правовой семье:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -