2.1 Основы и принципы судейского усмотрения в англо-саксонской правовой системе

Судейское усмотрение существует в каждой правовой системе и его использование поднимает общие вопросы. Хотя проблемы и общие, однако, решение их может быть различным. Более того, судьи разных стран могут по-разному использовать свое усмотрение.

Прежде чем рассмотреть вопросы судейского усмотрения в англо-саксонской правовой системе, следует определиться с понятием правовых систем настоящего времени, в рамках которых и будут рассматриваться особенности судейского усмотрения.

Система как философское понятие – это некое целостное явление, состоящее из частей (элементов), взаимосвязанных и взаимодействующих между собой. Как целое невозможно без его составляющих, так и отдельные составляющие не могут выполнять самостоятельные функции вне системы. Правовая система представляет собой совокупность взаимосвязанных, согласованных и взаимодействующих правовых средств, регулирующих общественные отношения, а также элементов, характеризующих уровень правового развития той или иной страны. Правовая система – это вся «правовая действительность» данного государства и в этом широком понимании выделяются активные элементы, тесно связанные между собой – это собственно право как система общеобязательных норм, выраженных в законе, иных, признанных государством источниках; правовая идеология; правосознание; судебная (юридическая) практика. Понятие «правовая система» имеет существенное значение для характеристики права той или иной конкретной страны. Обычно в этом случае говорится о «национальной правовой системе» конкретного государства (например, России, Казахстана, Великобритании, Германии и т.д.)

Таким образом, существуют различные национальные правовые системы, каждая из которых интегрирует всю правовую действительность конкретного государства (доктрину, структуру, источники, ведущие институты и отрасли, традиции, правопорядок, правосознание, правовую культуру и т.п.) и тем самым образуют правовую карту мира.

Вопросы классификации национальных правовых систем мира, при которой возможно было бы разбить их на ограниченное количество больших групп на основании тех или иных критериев, стали активно подниматься в начале прошлого века. Причиной, побудившей исследователей взяться за такую работу, было их стремление обеспечить возможность более доступного научного анализа различных национальных правовых систем в рамках определенной систематизированной группы правовых систем [47, с.183]. При классификации ученые, исследователи использовали различные факторы, начиная с этических, расовых, географических, религиозных и заканчивая юридической техникой и стилем права. Отсюда множество классификаций. Так, исследователь Леви Ульман в 1925 году попытался при классификации правовых систем выделить следующие три семьи: континентально-европейского, англо-американского и исламского права – на основе различий в источниках права. Французский ученый А.Эсмайн классифицировал правовые системы в рамках романской, германской, англосаксонской, славянской и исламской правовых семей и отметил, что «необходимо классифицировать законодательства различных стран, разбив их на ограниченное число семей или групп, каждая из которых представляет собой самостоятельную систему права, а ознакомление с историей развития, общей структурой, отличительными особенностями каждой из систем станет первым и важным шагом в науку сравнительного правоведения» [47, с.100].

Самой популярной оказалась классификация правовых семей, данная французским ученым Р.

Р. Цвейгертом и Х. Кетцем в книге «Введение в правовое сравнение в частном праве», вышедшей в 1971году, в основу классификации правовых систем положен критерий «правового стиля». «Правовой стиль» складывается, по мнению авторов, из пяти факторов: происхождение и эволюции правовой системы; своеобразия юридического мышления; специфических правовых институтов; природы источников права и способов их толкования; идеологических факторов. На этой основе различаются следующие правовые семьи: романская, германская, скандинавская, англо-американская, социалистическая, право ислама, индусское право. При этом во всех случаях не учитывается марксистско-ленинская типология права, в основе которой лежит критерий общественно-экономической формации (рабовладельческое право, феодальное, буржуазное, социалистическое). При этом А.Х. Саидов полагает, что только единство глобальной марксистско-ленинской типологии и внутритиповой классификации правовых систем дает возможность составить целостное представление о правовой карте мира.

Исходя из вышеизложенного, мы видим, что существует множество классификаций правовых систем прошлого и настоящего, но поскольку в задачу нашего исследования не входит глубокое рассмотрение и анализ установления критериев и на их основе выделения оптимальных правовых систем мира, в данной работе мы будем придерживаться традиционных и устоявшихся взглядов на классификацию национальных правовых систем в те или иные группы, а именно в англосаксонскую (англо-американская), религиозно-традиционную и континентальную (романо-германскую) мировые правовые системы.

Англосаксонская правовая семья или семья общего права (common law) является одной из наиболее распространенных в мире.

Ф.Энгельс характеризовал английское общее право так: «Адвокат здесь все: кто достаточно основательно потратил свое время на эту юридическую путаницу, на этот хаос противоречий, тот в английском суде всемогущ. Неопределенность закона повела, естественно, к вере в авторитет решений прежних суде в аналогичных случаях: этим она только усиливается, ибо эти решения точно также, взаимно противоречат друг другу».

В общем или англосаксонском праве «...повышенное значение придано процедурно-процессуальным правилам, и правовая система, не выраженная в абстрактно формулируемых правилах, в структурно сложном, в логически замкнутом построении, носит характер «открытой» системы методов решения юридически значимых проблем. В соответствии с этим правовые системы данной общности имеют облик нормативно-судебной и в массовом правосознании проявляются в качестве таковых, где на первое место выступает непосредственно субъективное право, защищаемое судом.

Общее право соединяет в себе нормы, которые сложились в процессе судебной практики, то есть по решениям Высшего апелляционного суда Великобритании и Палатой Лордов, а не установленные законодательными актами.

Характеризуя английскую норму права, Р.Давид писал, что она «тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято.

При этом ряд ученых выделяют доктринальную гибкость общего права, которая приводит к последствиям, влияющих на роль категории усмотрения суда в соответствующей национальной правовой системе [45, с.17]. Э. Леви, определяя основные характеристики национальной системы права, указывает, что «категории, применяемые в юридическом процессе, должны быть неясными, двусмысленными в целях возможности вливания новых идей в судейское разбирательство. И это действительно необходимо, даже в случае неясности, неопределенности нормы права. Терминология применяемая законодателем, должна быть способна приобретать новые значения… Таким образом законы будут выражать идеи общества даже тогда, когда они написаны в общем смысле, и, следовательно, будут применимы в процессе рассмотрения конкретных дел» [93, с.4].

Вместе с тем последствием такой доктринальной гибкости будет являться доктрина "stare decisis" (оставьте приговор, решение суда как действующий пример) - сущность англосаксонской системы права, в силу которой суды стран общего права при принятии решений следуют соответствующему прецеденту. С латыни прецедент переводится как «предшествующий». Сейчас прецедентом называется решение суда по конкретному делу, причем обоснование данного решения становиться правилом, обязательным для всех судов той же или более низкой инстанции или при рассмотрении аналогичных дел. Другими словами, суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции.

Доктрина "stare decisis" подчеркивает, что суды при вынесении решения (приговора) должны руководствоваться принципами, вытекающими из предшествующего решения (приговора) верховного суда данной юрисдикции по аналогичному делу, поскольку эти принципы являются логически существенными и приемлемыми для обстоятельств, характерных для рассматриваемых ныне казусов [94].

При этом фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи на сегодняшний день обладают значительной свободой усмотрения. Более того, Всемирный банк в ежегодных докладах Doing Business проводит мысль о том, что система общего права, основанная на судейском усмотрении, способствует развитию экономики. Вместе с тем следует отметить, что усмотрение судей стран общего права не предназначено для установления единого критерия в случае неясности нормы права в целях одинакового разрешения по существу похожих между собой дел, а направлено на определение различий между конкретными делами [45, с.19].

Однако в разных странах англоязычного мира практика внесения изменений в ранее принятые решения или отказа от прецедента имела свои особенности. Например, в Англии до второй половины 60-х гг. ХХ в. высшие суды разной юрисдикции не могли изменить установленный ими ранее прецедент, а в США даже верховные суды штатов свободно занимаются изменением не соответствующих социально-экономическим отношениям прецедентов со второй половины XIX в. [94]. Но ситуация изменилась – теперь судья имеет право не применять судебный прецедент из-за каких-либо особенностей рассматриваемого дела, также он может вывести новое правило или по своему усмотрению выбрать прецедент из их огромного количества и по своему его объяснить. Следовательно, судья имеет весьма широкие полномочия и признание прецедента источником права дает возможность суду фактически творить право. В юридической литературе право государства, которое основывается на судебном прецеденте называется не иначе, как «право, создаваемое судьями» или «судейским правом», тем самым данная правовая система выделяется как по названию, так и по содержанию среди других правовых систем. Такая особенность общего права, появившаяся со времени его возникновения и становления, остается свойственной ему, и на сегодняшний день.

Сохраняются также и другие особенности англо-саксонской правовой системы, которые оказывают влияние на применение судейского усмотрения в процессе рассмотрения и разрешения конкретного дела. Среди них такие, например, как отсутствие в английской правовой системе, составляющей основу англосаксонского права, четко выраженного по сравнению с континентальным правом деления на отрасли права; ориентация норм общего права – продукта судебной деятельности по рассмотрению конкретных дел, прежде всего на разрешение конкретных проблем, а не на формулирование общего правила поведения, ориентированного на будущее; традиционное преувеличение роли процессуального права по сравнению с другими отраслями права, придание ему в ряде случаев большего значения, чем материальному праву и др. Эти и другие им подобные особенности в той или иной степени охватывают все без исключения правовые системы, входящие в семью англо-саксонского права. Влияние английского права, как модели для определенной части человечества, было значительным во многих странах в силу политических связей с Англией. Конечно же, эти страны сохранили в ряде сфер свои собственные традиции, институты и концепции, но английское влияние, тем не менее, наложило отпечаток на мышление юристов этих стран хотя бы в силу того факта, административные и судебные органы, с одной стороны, и процедура рассмотрения дел – с другой, построены и регулируются в них по модели английского права [45, с.19].

При этом следует отметить, что одновременно с общим правом в Англии в XIV веке действовало право справедливости. Оно складывалось постепенно. Формализм общего права лишал граждан возможности обратиться к королю с просьбой «о милости и справедливости». Количество жалоб становилось все больше и больше, и поэтому при лорд-канцлере стал создаваться целый аппарат по разрешению подобных дел. Со временем его стали называть канцлерским судом. Второе название этого суда – суд справедливости, так как считалось, что он руководствуется принципами справедливости, а не нормами общего права. Особенно большие полномочия суд справедливости имел в области гражданских правоотношений, так как экономические потребности росли быстрее, чем развитие общего права.

Но отменить решение суда общего права, на которое пожаловались, решение суда лорд-канцлера не могло. Оно было в праве лишь изменить его либо парализовать. В праве справедливости сложились такие специфические институты англо-саксонского права, как доверительная собственность («трест»), исполнение договоров в натуре. Дуализм общего права и права справедливости усложнил и без того громоздкую систему общего права. Однако правовые институты, сложившиеся в праве справедливости, четко ограничиваются от институтов общего права. В теории и на практике притязания, основанные на праве справедливости, отделяются от субъективных прав, основанных на общем праве. После реформы 1863-1873 гг. право справедливости было включено в систему общего права [96, с.273], однако фактически его нормы продолжают распространяться на ряд наиболее важных областей гражданского права. Право справедливости было призвано дополнить общее право системой более гибких норм, основанных на таких принципах, как «суд по совести, а не по традиции и обыкновению» и равенство сторон. Наличием в структуре английского права общего права и права справедливости объясняется особый взгляд англо-саксонской правовой семьи на усмотрение как на «осуществление правосудия по каждому конкретному делу». Причем основные черты права справедливости являются действительно усмотрительными:

а) моральные соображения и доводы, а не правовые и нормативные аспекты кладутся в основу принимаемых судом решений

б) декларируется помощь бедным и слабым

в) провозглашается возможность судебной защиты от обмана [97, с.104].

Кроме того, чтобы добиться справедливого решения дел, английские судьи разработали систему правил или максим права справедливости, которые регламентируют разрешение судебных споров в тех случаях, когда общее право по данному поводу молчит или когда следование его нормам приводит к заведомо несправедливому решению. Приведем лишь некоторые, тесно связанные с применением усмотрения суда:

- право справедливости не оставит любое неправильное поведение без ответственности

- право справедливости следует общему праву

- к праву справедливости может обращаться лишь тот, у кого «совесть чиста»

- решения в суде права справедливости принимаются на основании усмотрения суда, а не основании абстрактных норм общего права

- право справедливости в первую очередь интересуют намерения, а не юридическая форма [97, с.111-114].

Таким образом, выделенные выше особенности судейского усмотрения, существенно расширяют сферу судейского усмотрения в целях сохранения гибкости при осуществлении правосудия.