2.4 Судейское усмотрение и судейское правотворчество

В современном демократическом государстве правотворчество есть дело, прежде всего, выборного политического органа, законодательной ветви власти. Главная, если не единственная, задача законодательной ветви – это принятие законов.

В континентальной правовой системе, в отличие от англо-саксонской, не принято относить результаты судебного правотворчества к источникам права. Однако нельзя не учитывать, что почти повсеместно признается роль судебной власти в устранении пробелов в правовом регулировании общественных отношений, в наполнении новым смысловым содержанием уже существующих норм права. Кроме того, в последнее время наблюдается тенденция к сближению различных подходов к роли и месту судебной практики в правотворческом процессе, вследствие которого является более лояльное отношение в странах континентальной правовой системы к результатам судебной деятельности как источника права [133]. Особенно на уровне высших судебных инстанций судебная власть призывается к тому, чтобы содействовать законодательным органам как в корректировке законов, так и в восполнении пробелов в законодательном регулировании.

Если говорить о возможных нарушениях основы принципа разделения властей – недопустимости вмешательства одной власти в функции другой, то, к примеру, узаконенная нормотворческая функция судебной власти США не ставит под сомнение эффективность функционирования системы разделения властей в данной стране. По мнению исследователей, в практике современных развитых стран судебная власть и формально, и фактически становится высшей государственной властью и это объясняется не превышением компетенции судом, а теми реальными полномочиями, которыми суды обладают, и тем местом, которыми они занимают сегодня в политико-государственном процессе [135, с.16-17]. Большинством авторов также поддерживается теоретический вывод о том, что в правовом государстве деятельность всей системы органов власти в соответствии с принципом разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную способствует образованию нормативно-законодательных и нормативно-судебных элементов, синтезированных в современных правовых системах [1, с.13].

Доктрина прецедента обуславливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях общего права, вынося решение или приговор, судьи одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли законодателей. Альтернатива – «объявляют или создают» – объясняется неодинаковой природой судебных прецедентов.

Проблема пробелов в гражданском законодательстве, присущая любой правовой системе, играет важное самостоятельное значение как для законодательных, так и для правоприменительных органов. От решения этой проблемы в значительной степени зависит режим законности и состояние правопорядка в обществе [80, с.92].

Пробелы в праве будут существовать всегда, требуя своего разрешения, поскольку «жизнь настолько сложна, что даже очень мудрый законодатель не может все предусмотреть» [10]. Всегда есть возможность возникновения новых жизненных ситуаций еще не охваченных правовым воздействием. Более того, чем шире предмет правового регулирования, тем выше вероятность того, что то или иное отношение, будучи формально введенным в его сферу, в итоге окажется за пределами конкретной законодательной регламентации.

Прежде всего, выясним содержание самого понятия пробела. Согласно общепринятому в науке определению, пробел в праве – это пробел в сфере фактического правового регулирования, пробел в системе действующего права в пределах области общественных отношений, регулируемых существующими законодательными и иными нормативными актами [137, с.92]. Под пробелом понимают «отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования» [52, с.104-105]. При этом пробел имеет место тогда, когда можно с очевидностью констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или в какой-то части не предусмотрено или не предусмотрено полностью [137, с.38].

С целью лучшего освещения изучаемой проблемы необходимо указать причины возникновения пробелов в праве, привести их классификацию по видам, а также рассмотреть процесс преодоления пробелов.

Безусловно, наличие пробелов в праве нежелательно и свидетельствует об определенных недостатках правовой системы.

1. в силу того, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования;

2. в результате недостатков юридической техники;

3. вследствие постоянного развития общественных отношений [28, с.15].

Существует классификация пробелов по видам – пробел в законе и пробел в праве. Пробелом в законе является случай, когда нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет определенные аспекты этих или сходных с ними отношений, равно как и примыкающие к ним, без необходимого правового опосредования, в то время как оно должно быть предусмотрено именно данным актом. Пробел в праве свидетельствует об отсутствии нормативного акта вообще. Общественные отношения не получают при этом никакого, даже общего нормативного регулирования. Приведенная классификация относительна, поскольку пробел в законе одновременно можно признать и пробелом в праве [55, с.115].

Обнаружение пробела в праве не освобождает правоприменительный орган от необходимости разрешения конкретного дела и вынесения по нему соответствующего акта применения. Тем самым производится устранение и преодоление пробела. Единственным способом устранения пробелов в праве является принятие уполномоченным органом недостающей нормы или группы норм права. Однако, быстрое устранение пробелов таким образом не всегда возможно, поскольку связано с процессом нормотворчества. Как уже отмечалось выше, органы, применяющие нормы права, не вправе отказаться от решения конкретного дела по причине неполноты законодательства, поэтому во избежание подобных ситуаций, в праве существует институт аналогии, означающий сходство сложившихся жизненных обстоятельств и действующих правовых норм. Он предусматривает два оперативных метода преодоления пробелов, подлежащих правовому регулированию – аналогию права и аналогию закона.

Средства преодоления пробела предусмотрены в статье 5 Гражданского Кодекса Республики Казахстан [138, с.187], где прямо указывается на возможность применения гражданского законодательства по аналогии, при этом четко разграничивая понятия аналогии закона и аналогии права.

По мнению Д.Б.

Обнаружение пробела в праве происходит следующим образом. При отсутствии подходящей правовой нормы правоприменитель приходит к выводу о наличии пробела в праве, который должен стать достоверным знанием только после исследования всех признаков, отграничивающих пробел от других явлений, т.е. обнаружив пробел в праве, правоприменительный орган обязан установить достоверность этого обстоятельства путем решения двух взаимосвязанных проблем. Во-первых, необходима констатация факта неурегулированности в законе общественного отношения с целью, чтобы аналогия не была распространена на сферу, очерченную законодателем в конкретных нормах. Во-вторых, следует установить, что данное отношение имеет юридическую природу, является правовым, т.е. входит в сферу правового регулирования. Определив, что данные фактические обстоятельства урегулированы правом, правоприменитель устанавливает, что отсутствие конкретной правовой нормы, регулирующей эти отношения, является пробелом в праве [139, с.33-34]. Кроме того, субъект правоприменения должен найти именно такое правовое средство преодоления пробела, которое в данном конкретном случае будет максимально целесообразным и оптимальным с учетом принципа законности и гарантированности прав и интересов субъектов правоотношений.

Другими словами при возникновении спорного случая, входящего в сферу действия права, но не урегулированного в конкретной норме, складывается своеобразная ситуация: с одной стороны, отношение входит в сферу правового регулирования и является правовым, с другой – вследствие неурегулированности этого правового отношения в конкретной норме, не определено его содержание, то есть субъективные права и юридические обязанности [80, с.95].

Несложно заметить, что эта совокупность юридических фактов может быть найдена в нескольких нормах, поэтому «суд должен избрать ближайший и подходящий по смыслу закон» [141, с.35].

Попытаемся подтвердить вышеизложенные положения примером. Во многих случаях неопределенные отношения, порожденные определенными юридическими фактами, входят в сферу действия права и не противоречат общим установлениям гражданского законодательства, но в то же время детально не регламентируются им. Так, не совсем понятно правовое положение такого специфического учреждения, как «бюро находок». Какие нормы гражданского права следует применить суду при решении споров, вытекающих из правоотношения между лицом, нашедшим вещь и упомянутым учреждением, которому найденная вещь была сдана на хранение? Принципиальная возможность такой ситуации предусмотрена гражданско-правовыми нормами. Согласно п.2 ст.245 ГК РК, «если лицо, имеющее право получить найденную вещь, или его местопребывание неизвестны, нашедший вещь обязан заявить о находке в органы внутренних дел или аппарат акима района в городе, города районного значения, поселка, аула (села), аульного (сельского) округа». Далее, п.4 этой же статьи предусматривает, что «если по истечении шести месяцев с момента заявления о находке органам внутренних дел или аппарату акима района в городе, города районного значения, поселка, аула (села), аульного (сельского) округа лицо, управомоченное на получение утерянной вещи, не будет установлено и не заявит о своем праве на вещь лицу, ее нашедшему, либо органам внутренних дел или аппарату акима района в городе, города районного значения, поселка, аула (села), аульного (сельского) округа, нашедший вещь приобретает право собственности на нее». Итак, норма права вполне ясная и легко применимая, но только в отношении прямо указанных в ней субъектов. Остается открытым вопрос о правовом статусе реально существующих и принимающих потерянные вещи на хранение, но в гражданском законе нет упомянутых «бюро находок», которые никак нельзя приравнять по содержанию, характеру и целям деятельности ни к органам внутренних дел, ни к местному исполнительному органу. Разумеется, деятельность подобных специфических учреждений регулируется подзаконными нормативными актами (положениями, инструкциями, уставами и т.д.), которые должны быть приняты в точном соответствии с гражданским законодательством. Но возникает вопрос: каким именно законом? Возможно, правовое положение «бюро находок» может определяться в соответствии с нормами Общей части ГК РК о юридических лицах, в частности, о коммерческих юридических лицах в форме хозяйственного товарищества? Но суть дела даже не в правовом статусе вышеупомянутых учреждений, а в отсутствии норм, регулирующих возможные в юридической практике спорные отношения лица, нашедшего вещь и требующего признания права собственности на нее, и субъекта, принявшего эту вещь. Налицо пробел в законе, в результате которого отношения между субъектами находятся в области правового регулирования, но не являются конкретно определенными. Возникший между ними спор по поводу приобретения права собственности на найденную вещь у лица, нашедшего ее, по истечении срока, указанного в законе, в течение которого управомоченное на получение вещи лицо не заявило о своем праве на вещь, казалось бы, мог быть урегулирован в процессе применения норм о договоре хранения (глава 39 ГК РК). Однако, в данном случае речь идет о строгой обязательности сдачи найденной вещи на хранение определенным субъектам, а договор хранения, как известно, носит добровольный характер и является, по общему правилу, возмездным. Ни объект, ни субъекты, ни содержание договора хранения не позволяют применить его нормы по аналогии в отношении рассматриваемого нами случая. Нельзя применить по аналогии и установления договора возмездного оказания услуг (глава 33 ГК РК), так как речь не идет об обязанности исполнителя по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), и об обратной обязанности заказчика оплатить эти услуги. Приведенные аргументы призваны показать, что нормами ГК РК, регулирующими конкретные договорные конструкции, рассматриваемую нами жизненную ситуацию разрешить по аналогии нельзя, прежде всего потому, что неопределенные отношения между лицом, нашедшим вещь, и субъектом, принявшим ее на хранение, договором не являются. Но как же тогда квалифицировать данные отношения и какие нормы применить с целью их судебного урегулирования? Видимо, необходимо исходить из гражданско-правовых норм о юридических лицах и их ответственности за неисполнение установлений закона, опираясь на правомерность требований лица, нашедшего вещь, основанной на положениях ст. 245 ГК РК. Или суд все же имеет право применить нормы ст. 245 ГК РК, касающиеся действий органов внутренних дел и аппарата акима района в городе, города районного значения, поселка, аула (села), аульного (сельского) округа, по аналогии и к «бюро находок»? Проанализированный пример, может быть, нераспространен в реальной судебной практике, а аргументация, приведенная в связи его рассмотрением, спорна, но он еще раз доказывает, что не все возникающие гражданско-правовые отношения регламентируются детально, вызывая тем самым необходимость применения аналогии, в данном случае, аналогии закона[80, с.96-97].

Исходя из вышеизложенного, можно прийти к выводу, что в условиях отсутствия достаточно четких правил по отысканию законодательства, регулирующего сходные отношения, в деятельности правоприменителя всегда будет определенный простор и выбор. Как раз в этой ситуации проблема выбора решается по усмотрению правоприменительного органа, а законодатель определяет направление, общий критерий поиска: по признаку сходства данного случая с ситуацией, регламентированной в законе. Следовательно, применению норм права в случае пробела в праве присущи следующие особенности: а) правоприменительный орган сталкивается с необходимостью установления пробела в праве с неопределенными по содержанию правоотношениями; б) выбор правовой нормы осуществляется в значительной мере по усмотрению данного органа; в) действие правовой нормы носит дополнительный (субсидиарный) характер; г) в результате такого действия вносится определенность в содержание правоотношений [80, с.94].

Открывая известный простор усмотрению, законодатель, тем самым устанавливает достаточно определенные условия применения аналогии с целью соответствия результата судейского усмотрения задачам укрепления законности и правопорядка. Такими условиями являются:

1. заключение судьи о правовом характере спорного отношения должно основываться на его сходстве по основным родовым признакам с другими отношениями, регламентированными нормами права;

2. недопустимость применения аналогии в случаях, охватываемых гипотезой нормы права и прямо подпадающих под ее действие;

3. при разрешении дела по аналогии, судья должен избрать для руководства ближайший по смыслу закон и основополагающие начала права;

4. необходимость разрешения материально-правового спора по аналогии не освобождает судью от обязанности строго соблюдать действующие правила судопроизводства [28, с.56].

Таким образом, аналогия закона и аналогия права являются «своеобразной правоприменительной базой судейского усмотрения» [28, с.55-56]. При этом следует отметить, что если порядок применения аналогии права и закона детально урегулирован правовым путем, то порядок применения «усмотрения» в решении вопроса или конфликта в международных отношениях или в национальных государствах законодательно не закрепляется, а практически оперативно реализуется в соответствии с общими принципами международного права и национального законодательства.

Итак, в общих чертах механизм преодоления пробела в праве таков: юридический факт порождает неопределенное правоотношение; по усмотрению правоприменительного органа производится выбор правовой нормы, то есть осуществляется квалификация спорного случая; затем следует непосредственное применение, не отличающееся по своему содержанию от обычного [80, с.95]. При этом следует подвергнуть критике позицию некоторых исследователей, которые считают, что аналогия закона (права) находится вне области судейского усмотрения [52, с.126] и согласиться с теми, кто рассматривает аналогию как некий «существенный элемент» судейского усмотрения [142, с.58], которое способствует справедливому и своевременному разрешению проблем, возникающих в бурном море современных международных отношений, неизбежных в эпоху глобальных перемен.

Так, А.Т. Боннер считает, что «разрешение дела на основании аналогии закона или права не может быть признано формой судейского усмотрения, так как здесь отсутствует какая-либо свобода при выборе вариантов решения» [39, 40]. Прямо противоположной, и на наш взгляд более корректной и правильной, точки зрения придерживается К.И. Комиссаров, отмечая, что «при применении аналогии закона и права суд по собственному усмотрению констатирует правовой характер того или иного общественного отношения». При этом применение аналогии представляет собой творческий процесс, основывающийся не только на логике, но и на верной оценке конкретного правоотношения [143, с.68].

Кроме того, интересна точка зрения судьи Холмса, который отмечает: «Я без колебания признаю, что судьи законодательствуют и должны это делать, но их законодательство можно быть только заполняющим пробелы; они находятся на границах между молекулярном и клеточном уровнях» [15, с.135]

При этом стоит отметить, что представление, согласно которому судейское усмотрение порождает право, стало ныне обычным. Так, лорд Рэдклифф отмечает: «Никогда не было более бесплодных споров, чем по вопросу о том, творит ли судья право. Конечно, он это делает. Как он может обойтись без этого? Законодательный и судебный процесс являются соответственно двумя взаимодополняющими источниками правотворчества». Эта же идея повторяется в словах лорда Саймона: «В нашей стране долго считалось, что судьи не творят право, а только выявляют и истолковывают его. Теория состояла в том, что каждое дело урегулировано соответствующим правилом права, где-то существующим и как-то выявляемым, если имелась достаточная подготовка и интеллектуальная строгость … Но действительная, даже если и ограниченная, природа судебного правотворчества стала более широко признаваться в последние годы» [15, с.147]

Также сторонники правового реализма считали, что законы, равно как и уже установленные нормативные прецеденты, это лишь некие литературные тексты на правовую тему, «книжное право», которое может быть весьма далеким от жизни; оно лишь предсказывает то, что в действительности будут делать суды. Собственно же право – это то, что творят суды и административные органы, когда устанавливают субъективные права и юридические обязанности участников правоотношений. «Право – это то, что сказал судья» – вот кредо «реалистов» [144, с.49-50] При этом уместно будет привести слова американского судьи Хэнда, который, отвечая на вопрос о том, что представляет закон для современного судьи, ответил: «Пустую посудину, которую судья может заполнить чем угодно» [80, с.234].

По этому поводу писал Д.Грей: «Иногда утверждают, что право состоит из двух частей: право, создаваемое законодательством и право, создаваемое судами, но в действительности все право создается судами» [145, с.84]. Согласно его теории государство образует судебные органы для определения прав и обязанностей самого государства и его граждан в их повседневной жизни; судьи определяют эти права и обязанности, устанавливая существующие факты и формулируя правила, с помощью которых они выводят юридические следствия из фактов жизни; именно эти правила и являются правом. Таким образом, под правом государства или другого организованного объединения людей Грей понимал собрание правил, устанавливаемых его судебными органами для определения его юридических прав и обязанностей; суды с одобрения государства постоянно применяют правила, которые не существовали и соответственно не были известны сторонам в момент, когда между ними возникает конфликт. Эти правила и являются нормами права [146, с.252].

Не устраивала идея формального подчинения только закону Холмса: при вынесении решения судья должен принимать во внимание не только конституцию и основанные на ней законы, но и господствующие этические принципы, а главное социальный опыт, т.е. учитывать выгодные и полезные социальные последствия принимаемого решения: «Когда мы имеем дело с положениями Конституции США, то должны понять, что они не применяются к жизни, развитие совершенно нельзя было предвидеть даже наиболее одаренным создателям. … Поэтому дело, которое находится перед нами, должно быть рассмотрено в свете нашего полного опыта, а непросто в свете того, что было сказано сотню лет назад» [147, с.35]. Другими словами, американский суд наряду с функцией применения права наделяется и функцией правотворчества.

В странах общего права статутное право является обязательным и применяется судами. Применяя законы, суды создают нормативные прецеденты их толкования; затем другие суды применяют уже не сами законы, а их интерпретации, изложенные в актах судебного толкования. Кроме того, суды могут давать новое толкование уже применявшегося статутного права, приспосабливать его к меняющейся общественной жизни или, наоборот, использовать как инструмент изменения общественных отношений. При таком вольном обращении судов с законами получается, что законы «живут» не сами по себе, а в судебных решениях и лишь постольку, поскольку признаются судами. При этом следует подчеркнуть неразрывную связь правосудия с нравственными качествами судьи. В этом отношении мы солидарны с позицией А.Барака, что судейское усмотрение означает создание права судьей, где он выбирает из законных вариантов и устанавливает единственный обязывающий вариант, создавая тем самым новое право. Это имеет место при толковании статута. Роль токования заключается в выборе подходящей возможности из находящегося перед ним списка возможностей. Этот выбор – не механический, а творческий акт. И этот творческий характер существует не только на умственном плане, но также и в плане нормативном, создается новая норма. Это также имеет место при толковании нормы прецедентного права и при осуществлении судейского усмотрения в отсутствие нормы. Во всех случаях судья создает новое право, будучи ограничен данными ему пределами судейского усмотрения [15, с.146].

Таким образом, судейское правотворчество имеет производный характер, поскольку, во-первых, оно в отличие от правотворческих органов законодательной власти не является основной функцией суда; во-вторых, осуществляется путем частичного пересмотра уже существующих норм права, изданными органами законодательной и исполнительной власти. При этом судейское правотворчество инициируется через судейское усмотрение, результатом которого является новое толкование существующих правовых норм, которое впоследствии может приобрести общеобязательный характер.

В основе судейского правотворчества лежит объективный характер судейского усмотрения, обусловленный рядом причин, в том числе имеющимися пробелами в законе и праве. Судейское усмотрение осуществляется при восполнении пробелов в праве, когда судья, придавая совершенно новый смысл статуту, распространяет его на неурегулированные до этого правом жизненные обстоятельства. Некоторые авторитетные судьи Палаты Лордов и Апелляционного суда Англии считают данный факт «неприкрытой узурпацией законодательной функции под тонкой вуалью интерпретации» [47, с.224].