§3. Судебная доктрина как источник (форма) права
В отечественной и зарубежной юридической науке не сформулировано
единого, признаваемого всеми учеными определения понятия «правовая
доктрина». В философском понятии доктрина представляет собой учение,
научную или философскую теорию[84] [85]. М.Н. Марченко отмечает, что «правовая доктрина выступает как составная часть, а точнее - как производное от общефилософского понятия и 88 представления о «доктрине» и может также рассматриваться как «руководящий теоретический или политический принцип»[86]. Согласно позиции В.С. Нерсесянца «доктрина права - это собирательное понятие для обозначения всей совокупности юридико-научных трактовок и суждений о позитивном праве, составляющих основы догмы права»[87]. Е.В. Вавилин считает, что юридическая доктрина, как понятие многогранное, может иметь несколько значений: а) учение (теория) как совокупность теоретических положений о правовых явлениях; б) государственная программа (концепция) регулирования тех или иных отношений; в) совокупность общих начал, исходных конструкций принципов права, поддерживаемых или санкционированных государством; г) руководящие теоретические принципы, основополагающие правовые дефиниции; д) научные труды юристов»[88]. Такая точка зрения представляется вполне возможной, тем более что термин «правовая доктрина» может иметь несколько значений, даже в работах одного автора. Например, в рамках романо-германской правовой семьи Р. Давид использует термин доктрины в широком понимании. «В течение длительного времени доктрина было основным источником права в романогерманской правовой семье: именно в университетах были ... выработаны ... основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона... Можно, конечно, именовать правом лишь правовые нормы... В.М. Корельский и В.Д. Перевалов рассматривают юридическую доктрину как науку, отмечая при этом, что в романо-германской правовой системе юридическая доктрина (наука) не является самостоятельным источником права, хотя играет в ней определяющую роль. При этом, с их точки зрения, под английской правовой доктриной как источником права следует понимать «не собственно юридическую науку, теоретические представления, идеи, конструкции, а судебные комментарии, описания прецедентной практики, призванные выполнять роль практического руководства для юристов»[91]. Р. Уолкер рассматривает два типа доктрин: 1) первичные источники права, содержащие нормы права (старинные руководства, которые обычно используются в качестве первичного источника общего права и представляют собой собрания обязательных норм права); 2) произведения юристов, пользующиеся уважением, но имеющие лишь рекомендательное значение (современные учебные руководства, которые не являются собранием обязательных норм, хотя на эти работы часто ссылаются)[92]. 3.1. Доктрина как источник (форма) права в англо-саксонской правовой семье Специфика юридической доктрины как источника права, ее содержание, формы, функции и значение весьма показательны на примере различных правовых систем. Правовая доктрина разрабатывается в рамках конкретной системы действующего права и отражает присущие ей особенности. В результате различий в процессе исторического развития национальных правовых систем возникли и особенности юридической доктрины. По мнению ряда ученых, английское право не имеет доктринального, научно разработанного характера[93] [94] [95]. В странах общего права предпочтение отдается практике, а не абстрактному знанию. Прагматизм английской правовой доктрины, слабость университетских и научных традиций в формировании права ставят под сомнение существование правовой доктрины в Англии как самостоятельного феномена . Для стран англо-саксонской системы права характерно, что доктринальная мысль растворяется в судебной практике и находит свое формальное выражение и закрепление в судебном решении. Создателями юридической доктрины в англо-саксонском праве всегда выступали и до сих пор выступают практикующие юристы, как правило, судьи. На ранних этапах значительную роль в развитии общего права сыграли общепризнанные труды таких известных для своего времени юристов, как Кок, Брэктон, Глэнвилл и ряда других. Их произведения, в большинстве своем имевшие доктринальный характер, получили весьма широкое признание среди юристов того времени и имели весьма высокий престиж. Их квалифицировали как самые авторитетные книги (books of Authority) и в течение нескольких веков широко использовали в судебной практике. Изложенные в них правовые положения, идеи и представления ученых-юристов о действующем праве своей эпохи имели в судах Англии, а позднее - и других стран общего права такой авторитет, с которым может сравниться лишь авторитет закона во Франции или по в других странах романо-германского права . На современном этапе развития правовой системы Англии и других стран общего права мнения выдающихся юристов как таковые по-прежнему сохраняют весьма важное значение. Применительно, например, к современному конституционному праву Англии в отечественной литературе совершенно справедливо указывалось на то, что труды выдающихся юристов, как и раньше, признаются в качестве источника права в этой стране уже в силу того, что они содержат «необходимые обобщения, анализ как писаных, так и неписаных норм английской конституции»[96]. В значительной мере это справедливо также и по отношению к США, где еще в конце XVIII в. Однако при этом следует иметь в виду то обстоятельство, что начиная с конца XIX - начала XX в. все большее значение в правовых системах этих стран в качестве источников права стали приобретать не столько мнения отдельных, пусть даже самых выдающихся юристов, сколько цельные систематизированные доктрины, сложившиеся в результате многолетней академической и практической деятельности. C правовой точки зрения подобные доктрины представляют собой «достаточно аморфное явление, за которым может скрываться целая цепочка «каучуковых» норм, требующих в свою очередь дальнейшей конкретизации и уточнения от одного судебного дела к другому»[98]. В США это многочисленные судебные доктрины, наподобие доктрины «политического вопроса», запрещающей федеральным судам принимать к своему рассмотрению дела политического свойства, поскольку все такие дела содержат в себе политический конфликт, который должен решаться не в судебном порядке, а с помощью политических средств. Ряд доктрин формируются судами США в результате интерпретации конституционных положений при разрешении дел различного отраслевого характера. Неизменной, фундаментальной чертой американской конституционной системы является принцип «верховенства судебного толкования». Согласно этому принципу, заключающемуся в признании верховенства даваемого Верховным судом США толкования Конституции по отношению к толкованию, осуществляемому другими ветвями власти. Именно судьи Верховного суда обладают «последним словом в интерпретации конституционных положений и именно их решения определяют для каждого подлинное значение Конституций»[99] [100]. Согласно первой поправке Конституции США, Конгресс не вправе принимать законы, ограничивающие свободу слова и печати. На основе анализа этой поправки были разработаны доктрина «коммерческой свободы слова» , в соответствии с которой право на свободное распространение коммерческой информации заслуживает защиты, и доктрина «широкого толкования»[101]. Здесь стоит отметить, что наибольшее значение имеют не отдельные прецеденты, а сформировавшиеся на их основе конституционные доктрины, которые представляют собой своеобразную комбинацию конституционного текста с серией единообразных судебных решений[102]. Следует заметить, что в англосаксонском праве не все доктрины, несмотря на свой высокий правовой авторитет, непосредственно выступают в качестве источника права. Далеко не все из них содержат нормы права или положения нормативного характера. Многие из них, такие, например, как доктрина верховенства парламента или доктрина stare decisis, в реальной жизни проявляются лишь в виде общего принципа, своеобразного указателя стратегической линии поведения законодательных, исполнительных или судебных органов. Очевидным является то, что правовые доктрины в большинстве своем оказали весьма значительное влияние на формирование характера и на сам процесс развития современного англосаксонского права. 3.2. Судебная доктрина в праве США Доктрину относят к вторичным источникам американского права. Однако «ни на ранних этапах развития англосаксонского права, ни тем более на современном этапе определенное влияние правовой доктрины, выраженной в самых различных формах, включая общепризнанные труды ученых-юристов, никогда полностью не исключалось»[103]. На сегодняшний день значительную роль в регулировании общественных отношений играют судебные доктрины, сформировавшиеся в результате вынесения судами целой серии однотипных судебных решений. В системе общего права нормоустанавливающие судебные решения по конкретным делам являются источником права и в совокупности представляют собой «прецедентное право». При этом следует заметить, что общее право составляет не столько решение, вынесенное по конкретному делу, сколько принцип, на котором основывается решение. Большинство американских юристов всегда признавали и признают прецедентные решения суда самостоятельным источником права и, соответственно, правотворческие полномочия судов. Американские исследователи отмечают, что общее право «черпает свою силу и обязательный характер из всеобщего признания народа, применяющего его с незапамятных времен. Главное его отличие от статутного права заключается в том, что общее право никогда не было санкционировано законодателем путем прямого закрепления в писаных актах»[104]. Существенная особенность общего права заключается в его теоретической полноте[105]. Именно с помощью общего права решается проблема пробелов в законодательстве в англо-саксонской системе права. Судья не может отклонить заявление истца на том основании, что право не предусмотрело данного случая. Даже если правовая норма формально не установлена, суд не может отказать в правосудии. Таким образом, судебный процесс в странах общего права исторически сочетает в себе две стадии. Во- первых, суд должен выявить, сформулировать, объявить норму права. Во- вторых, суд должен применить эту норму к правонарушителю и вынести решение. Так, королевские суды в Англии с самых ранних времен поясняли правило, в нарушении которого обвинялся подсудимый. Ведь для того чтобы обвинить в чем-либо человека, надо доказать, что он нарушил некое правило поведения, защитником которого является судья. Эти правила чаще всего соответствовали установившимся обычаям общества. Общее право обязано также дать решение даже при отсутствии прецедента. «С помощью того же приема решений по аналогии (или подобию) или путем сопоставления, которые служат ему при пользовании судебными прецедентами, судья исходит из решений дел, наиболее близких по своим обстоятельствам к делу, рассматриваемому им, и делает вывод, каково было бы решение его предшественника, если бы последний рассматривал это дело»[106] [107]. Согласно существовавшей ранее доктрине «судебной процедуры» судья не творил право, а лишь обнаруживал и обнародовал его. В решении Верховного суда США по делу Swift v. Tyson (1842) указано, что «сложно утверждать, что решения судов являются нормами права. Они есть не более чем свидетельство того, что есть норма права; но сами они нормами права не по являются» . Современная доктрина «правового реализма»[108] [109] говорит о том, что суд не просто формулирует лежащие в основе судебных решений нормы права, а создает их. Содержание правовой нормы зависит от действия различных факторов (социальных, политических, экономических и т.д.), влияющих на умонастроение общества и проявляющихся осознанно или неосознанно в процессе формулирования нормы права судьей. Судьи творят нормы общего права на основании собственного понимания надлежащего публичного порядка . Однако признавая нормотворческие функции судов, не стоит забывать, что их деятельность ограничена требованиями формального характера. Судья обязан составить мотивировочное мнение для обоснования выносимого им решения. Судебная доктрина выполняет роль эффективного средства обобщения судебной практики. Однако судебная доктрина - это не просто совокупность прецедентов, судебная доктрина имеет существенное отличие от прецедента. Прецедент в самом общем виде определяется в американской литературе как «решение суда по конкретному делу, которое берется за образец при решении аналогичных дел в будущем»[110]. Источниками общего права признаются только те судебные решения, в которых ответ на вопросы факта дается в принципе, так как только в этом случае формулируется норма, которая может быть воспринята и применена в будущем как правовая. Общий принцип, на основе которого было урегулировано дело, содержится в ratio decidendi (сущность решения). Он формулируется судами путем абстрагирования, отвлечения от фактических обстоятельств конкретного дела, в результате чего возникает общая норма, применимая не только к единичному конкретному случаю, но также ко всем другим случаям, напоминающим первый в своих наиболее существенных чертах. На основании этого Дж. Салмонд определяет прецедент как «судебное решение, содержащее в себе принцип»[111]. Дж. Салмонд считает, что эти новые принципы, восполняющие пробелы в существующем праве, представляют собой не что иное, как принцип естественного правосудия, здравого разума, и исходят из практических потребностей действительности и задач суда[112]. Норма права, устанавливаемая судебным решением, формулируется в нескольких предложениях и представляет собой широкий и абстрактный принцип, лежащий в основе решения. В одном судебном решении может содержаться несколько ratio decidendi, касающихся различных вопросов права. В то же время норма права может быть сформулирована на основе нескольких судебных решений. Такая норма, составляющая содержание судебной доктрины, представляет собой синтез, обобщение решений по нескольким делам. Объединив ratio decidendi по ряду судебных дел, можно вывести одну общую правовую норму, в основе которой лежат несколько судебных решений. Если синтез дел представляет собой широкое обобщение и основан на общем праве, о результате говорят как о «норме общего права». Такая норма представляет собой абстрактное утверждение, в котором обобщен целый ряд нормоустанавливающих предписаний[113]. В соответствии с доктриной stare decisis решения по будущим делам должны выноситься аналогично решениям по предыдущим делам. Таким образом, каждое последующее судебное решение помогает в развитии общего принципа. В процессе решения множества сходных судебных дел значение первого прецедента (первоисточника) постепенно утрачивается. Благодаря многократному применению норма права, сформулированная в одном прецеденте и получившая свое подтверждение в ряде аналогичных дел, начинает восприниматься как существующая сама по себе - в виде судебной доктрины. В судебной практике содержание доктрин (принципов) постоянно обогащается и уточняется, выявляются и корректируются границы ее применения к однородным правовым ситуациям (казусам), поэтому судебная доктрина представляет собой достаточно сложное правовое явление[114]. Среди судебных доктрин США важное место занимают доктрины в сфере налогообложения. Например, согласно судебной доктрине «буквального толкования», если закон прямо не предусматривает освобождения от налогообложения, суд не вправе утверждать, что оно существует в норме закона имплицитно, а любые сомнения в вопросе о том, распространяется ли налоговая льгота на налогоплательщика, должны разрешаться в пользу правительства[115]. В сфере налогообложения актуальными в настоящее время являются доктрины, посвященные проблеме уклонения от уплаты налогов. Среди них можно назвать судебную доктрину «содержание над формой»[116] [117] [118], а также доктрины «фиктивных сделок» , «сделок по шагам» и др. Эти доктрины активно используются налоговыми органами США в их деятельности. В некоторых случаях судебные доктрины инкорпорируются в статутное налоговое право. На основании всего вышесказанного можно сделать следующие выводы по Главе I настоящего диссертационного исследования. Понятие «источник права», которое используется в системе англосаксонского права, в значительной мере совпадает с аналогичным понятием, употребляемым в ряде других правовых семей, в частности в системе романо-германского права. Американские ученые-юристы используют данный термин, как правило, для обозначения «первоисточника», из которого нормы права черпают свою обязательную юридическую силу. Нормы права приобретают обязательный характер либо путем их прямого закрепления в нормативно-правовых актах государства, либо в силу их «молчаливого» признания. Правовую доктрину относят к вторичным (вспомогательным) источникам англо-саксонского права. Юридическая доктрина имеет две основные функции. C одной стороны, она является теоретической основой действующего позитивного права, с другой - источником (формой) права, реализующимся через правоприменительную практику. В странах англо-саксонской правовой семьи большую роль в правовом регулировании общественных отношений играют не столько нормы законов, сколько прецедентное право. В странах общего права всякое решение суда имеет двоякое значение: с одной стороны, им разрешается конкретное дело, с другой стороны, будучи одним из проявлений применения права, решение суда становится прецедентом, который в отдельном случае или формулирует норму права, или закрепляет конкретный смысл за общей нормой и придает тот или иной оттенок ее содержанию. Таким образом, юридическая природа судебного решения определяется в первую очередь тем, что оно содержит в себе применение общей нормы права (писаного или неписаного) к конкретному случаю. Конкретизировав общую норму права, судья, таким образом, в своем решении устанавливает определенный принцип права. Этот принцип, положенный в основу решения по конкретному делу, должен в соответствии с правилом прецедента применяться этим и другими судами как обязательный образец для решения всех подобных дел. Судебная доктрина представляет собой логическое обобщение серии однотипных судебных решений в определенной области права. C правовой точки зрения судебные доктрины представляют собой достаточно сложное явление, которое редко содержит в себе конкретную норму права, а скорее закрепляет определенный правовой принцип, который требует дальнейшего уточнения. 105 Жидков О.А. Верховный суд США: право и политика / О.А. Жидков; отв. ред. А.А. Мишин. - M.: Наука,