Источники правового регулирования

В соответствии со статьей 9 Регламента деятельность ЕК в первую очередь регулируется положениями Регламента, и, если это прямо предусмотрено Регламентом, положениями устава ЕК. Во вторую очередь, т.е.

- во-первых, деятельность ЕК регулируется положениями национального законодательства государств-членов ЕС, направленного специально на имплементацию мер Сообщества в отношении ЕК, т.е. определенными положениями Регламента, которые налагают на государства-члены ЕС обязанность принять специальные меры в отношении ЕК; последние должны быть приняты в соответствии с директивами, применимыми к акционерным обществам, исключая, таким образом, любого рода дискриминацию в отношении ЕК по сравнению с акционерными обществами.

- во-вторых, положениями национального законодательства государств- членов ЕС, которые применяются к акционерным обществам, созданным по праву того государства-члена ЕС, где ЕК зарегистрирована;

- наконец, в качестве дополнительного правила, положениями самого устава ЕК, как и в отношении акционерных обществ, созданных по праву того государства-члена ЕС, где зарегистрирована ЕК (см. Таблицу №1).

Таблица 1. Применимое к ЕК право

К вопросам, урегулированным в >

Регламенте. подлежит применению: >

Положения Регламента об Уставе ЕК;

Положения устава ЕК;

К вопросам, неурегулированным в Регламенте, подлежит применению:

Положения законов, принятых государствам и-членами ЕС по имплементации мер Сообщества в отношении ЕК;

Положения законов государств-членов ЕС, которые применяются к акционерным обществам, созданным в соответствии с законодательством того государства-члена ЕС, где ЕК зарегистрирована;

> Положения устава ЕК, как и в случае с акционерными обществами, созданными в соответствии с законодательством того государства-члена ЕС, где ЕК зарегистрирована.

Такая иерархия может показаться несколько запутанной, но ее можно описать проще: любой вопрос, который отражен в Регламенте, регулируется Регламентом. Если Регламент прямо предоставляет ЕК право выбора, например, в уставе, тогда применяются положения устава. Если Регламент не решает вопрос (ни самостоятельно, ни совместно с уставом), то применяются законы, регулирующие деятельность ЕК, того государства-члена ЕС, в котором находится уставное место нахождения ЕК. Если и это не решает вопрос, то применяются законы государств-членов ЕС, регулирующие деятельность национальных акционерных обществ. Если и в этом случае вопрос не решен, то применяются положения устава компании. Может показаться, что двойное упоминание устава ЕК представляет собой движение по кругу, однако оно вполне логично: устав может урегулировать вопрос либо в силу прямого указания на это Регламента, либо в случае если ни Регламент, ни национальное законодательство не решают вопроса. В первом случае устав играет роль источника права посредством передачи полномочий, а во втором - роль «остаточного» источника права, заполняющего вакуум.

Характерной особенностью Регламента является наличие множества вопросов, по которым осуществляется отсылка к национальному праву

государств-членов ЕС. ЕК, таким образом, остается глубоко связанной с национальным правом. Все это вызывает необходимость учитывать особенности национальных законодательств государств-членов ЕС и вносить соответствующие коррективы в процесс развития единого внутреннего рынка.

Регламент не регулирует отношения, относящиеся к сфере налогообложения, несостоятельности (банкротства), интеллектуальной собственности, конкуренции (пар.20 преамбулы Регламента). По этим вопросам Регламент отсылает к национальному праву государств-членов ЕС. К вопросам, регулируемым национальным правом, относятся также такие, как: поддержание размера уставного капитала, его изменение, выпуск акций, облигаций и иных видов ценных бумаг (ст.5 Регламента); порядок внесения ЕК в торговый реестр государства-члена ЕС, на территории которого находится юридический адрес (ст.

Таким образом, даже неполный перечень вопросов, переданных Регламентом на рассмотрение национальных законодателей, свидетельствует о

серьезных уступках национальному праву государств-членов ЕС. Учитывая различия в существующих национальных законодательствах государств-членов ЕС по указанным аспектам корпоративного права, это может привести к тому, что правовое положение ЕК не будет одинаковым во всех государствах-членах ЕС. В зависимости от субсидиарно применимого права ЕК может иметь разное содержание и в таком случае стать компанией, созданной «по индивидуальному заказу» («sur mesure»). В результате это может привести к возникновению стольких ЕК, сколько будет национальных правопорядков в отношении акционерных обществ в Европе^[132], так как при определении организационно­правовой формы ЕК можно будет комбинировать нормы различных правопорядков государств-членов ЕС.

В связи с этим, особое значение приобретает вопрос о том, национальное законодательство какого государства-члена ЕС будет субсидиарно применяться для правового регулирования создания и деятельности той или иной ЕК.

3. Способы создания ЕК

Совершенно очевидно, что создание ЕК - дело непростое. ЕК создается по иным правилам, нежели обычные акционерные общества. Регламентом установлен ряд положений, определяющих условия и способы создания ЕК. Прежде всего, ЕК может быть создана только юридическими лицами (в отличие

от Европейского объединения по экономическим интересам (ЕОЭИ),^[133] которое может создаваться также и физическими лицами).

Регламент устанавливает далее, что в создании ЕК должны принимать участие компании, как минимум две из которых имеют национальность различных государств-членов ЕС, и содержит требование о том, чтобы эти компании были созданы в соответствии с правом государств-членов ЕС и имели свое уставное место нахождения и административный центр в ЕС. Основная идея разработчиков реформы заключалась в том, что создание ЕК должно осуществляться, прежде всего, крупными компаниями, имеющими по- настоящему европейский масштаб^[134].

Согласно ст. 2 Регламента, условия создания ЕК ограничены следующими четырьмя способами:

1) путем слияния акционерных обществ, созданных по праву одного из государств-членов ЕС, и имеющих уставное место нахождения и административный центр в Сообществе, если не менее двух из них имеют национальность различных государств-членов ЕС;

2) путем создания холдинговой ЕК акционерными обществами и обществами с ограниченной ответственностью, созданными по праву одного из государств-членов ЕС и имеющих уставное место нахождения и административный центр в Сообществе, если не менее двух из них имеют национальность различных государств-членов ЕС или, как минимум, в течение двух лет имеют дочернее предприятие или филиал в другом государстве-члене ЕС;

3) путем создания дочерней Европейской компании в результате подписки на ее акции компаниями в смысле абз.2 ст.

место нахождения и административный центр в Сообществе, если не менее двух из них имеют национальность различных государств-членов ЕС или, как минимум, в течение двух лет имеют дочернее предприятие или филиал в другом государстве-члене ЕС;

4) путем преобразования акционерного общества, созданного по праву одного из государств-членов ЕС и имеющего уставное место нахождения или административный центр в Сообществе, если это АО, по меньшей мере в течение двух лет, имеет дочернее предприятие в другом государстве-члене ЕС.

В настоящем исследовании основное внимание будет уделено особенностям создания ЕК путем слияния и создания холдинговой ЕК, представивших интерес для европейских крупных промышленных компаний.^[135]’

Слияние как основной способ создания ЕК

На протяжении нескольких десятилетий Сообществом принимались меры по разработке правового механизма, призванного облегчить процедуру трансграничных слияний и помочь преодолеть препятствия, вызванные коллизией между нормами права различных государств-членов ЕС. Наиболее характерными юридическими препятствиями проведению слияний, являлись следующие:

- Отсутствие норм о трансграничных слияниях. В большинстве государств-членов ЕС отсутствовали нормы, регулировавшие проведение трансграничных слияний. Это означало, что компании, намеренные осуществить трансграничное слияние, должны были руководствоваться нормами коллизионного права. Однако на практике такой подход являлся достаточно сложным и трудно применимым.

- Непризнание универсального правопреемства. Многие государства- члены ЕС не признают понятие универсального правопреемства по отношению

к слиянию, в результате которого происходит передача прав и обязательств компании в другом государстве-члене ЕС.^{[136] [137] Это означает, что осуществление слияния зависит от получения согласия всех кредиторов на изменение должника.}

- Требование единогласного принятия решения о слиянии. Большинство государств-членов ЕС считает, что в результате трансграничных слияний происходит изменение национальности присоединяемой компании, и, следовательно, возникает необходимость принятия единогласного решения о слиянии. На практике лишь в случае слияния материнской компании и ее 100% дочерней компании, существует возможность получить единогласное решение дочерней компании.^[138]

- Ликвидация компании. Большинство государств-членов ЕС также не допускает, чтобы их компании «перемещались» в другие государства. Считается, что перемещение влечет утрату правосубъектности, поскольку компания должна прекратить свою деятельность и приступить к ликвидации. Затем она должна начать свою деятельность заново в другом государстве, что связано с серьезными налоговыми последствиями. В случае же слияния компания фактически не начинает свою деятельность заново в новом государстве, в отличие от переноса места нахождения, однако по своим последствиям государства-члены ЕС считают эти операции равноценными.

- Непризнание правосубъектности компании. Государство-член ЕС, следующее доктрине административного центра (real seat), не признает правосубъектность за компанией, основное место нахождения которой находится в другой стране, нежели той, где находится ее уставное место нахождения (place of incorporation). Таким образом, возникает сомнение, может

ли компания участвовать в слиянии в случае, если она не признается некоторыми из государств-членов ЕС.^[139]

- Требование об участии трудящихся. В национальных законодательствах европейских государств существуют серьезные различия по вопросу об участии трудящихся в управлении компанией. Некоторые государства-члены ЕС допускают в той или иной форме участие трудящихся в управлении компаниями (большинство государств-членов ЕС), другие считают это неприемлемым (Великобритания, Ирландия, Испания).^[140] Решение было найдено на основе предложенного группой Э. Давиньона^[141] компромисса, суть которого состояла в проведении переговоров между работодателями и будущими трудящимися компании о форме их участия. Решение также было дополнено введением принципа, согласно которому объем прав трудящихся, существовавший до создания компании, должен сохраниться и после ее создания (так называемый принцип «до» и «после»).^[142]

Регламент об Уставе ЕК решает указанные трудности при создании Европейской компании. При этом слияние рассматривается в качестве наиболее важного способа создания ЕК. В Регламенте содержится подробный перечень специфических норм, подлежащих применению. В нем можно найти нормы права ЕС, которые являются самодостаточными, например, в отношении плана слияния (ст.20 Регламента). Однако большинство норм, определяющих суть процесса слияния, являются рамочными, и в целях их эффективного применения должны опираться на нормы законодательств государств-членов ЕС. Регламент об Уставе ЕК серьезно зависит от национальных законов и действий национальных властей.

В создании ЕК путем слияния могут принимать участие акционерные общества, учрежденные по праву какого-либо государства-члена ЕС, имеющие

уставное место нахождения и административный центр на территории Сообщества, при условии, что по крайней мере две из них подчиняются праву различных государств-членов ЕС. Компания, имеющая уставное место нахождения и административный центр в государстве, не являющемся членом ЕС, не может участвовать в создании ЕК. Данное условие введено сознательно и продиктовано стремлением не позволить иностранным компаниям использовать форму ЕК для проникновения на европейский рынок. Однако это вовсе не исключает, что впоследствии иностранные компании могут стать акционерами какой-либо ЕК путем приобретения доли или контрольного пакета в ней. На практике, компания, зарегистрированная за пределами ЕС, может учредить ЕК посредством своих дочерних предприятий, находящихся в каком-либо государстве-члене ЕС.

Регламент предусматривает два способа создания ЕК путем слияния в соответствии с Третьей директивой о слияниях.^[143] Слияния осуществляются либо путем процедуры присоединения компании (merger by acquisition), либо путем создания новой компании (merger by formation). В случае присоединения присоединяющая компания становится ЕК, а в случае создания новой компании, ЕК будет являться вновь созданной компанией?⁴⁹

Присоединение означает операцию, в результате которой одна или более компаний прекращают существовать, не прибегая к ликвидации, и передают свои права и обязательства в обмен на предоставление акционерам присоединяемой компании акций присоединяющей компании и, возможно, выплату денежной суммы, не превышающей 10% номинальной стоимости выпускаемых акций, или, в отсутствие номинальной стоимости, оценочной стоимости акций.

В случае слияния посредством присоединения, акционерное общество «В» (присоединяющая компания) приобретает одно (или более) акционерное общество «А» (присоединяемая компания). Акции компании «В» (присоединяющей компании) передаются акционерам компании «А» (присоединяемой компании). Компания «В» (присоединяющая компания) приобретает форму ЕК в процессе слияния. Схематично это показано на рисунке 1.

Рис.1: Создание ЕК путем слияния посредством присоединения

Таким образом, присоединение приводит к передаче присоединяющей компании всех активов и пассивов каждой из присоединяемых компаний. Акционеры присоединяемой компании становятся акционерами присоединяющей компании, если только слияние не проводится компанией - держателем всех акций и иных ценных бумаг, предоставляющих право голосовать на общих собраниях другой компании. Присоединяемая компания перестает существовать, а присоединяющая компания приобретает форму ЕК.

Устав ЕК устанавливает упрощенную процедуру слияния для случаев, когда не менее чем 90% голосующих акций присоединяемой компании принадлежит другой участвующей в присоединении компании, а также для случаев, когда другой компании принадлежат все 100% акций присоединяемой компании.

Слияние означает операцию, в результате которой несколько компаний прекращают свое существование, не прибегая к ликвидации, и передают создаваемой ими новой компании все свои права и обязательства в обмен на

выпуск их акционерам акций новой компании и, возможно, производят платеж в денежной форме, не превышающий 10% номинальной стоимости выпущенных акций, или, в отсутствие номинальной стоимости, оценочной стоимости акций.^[144]

При слиянии посредством создания новой компании акционерное общество «А» и акционерное общество «В» (или компании) одновременно прекращают свое существование и предают все свои активы вновь создаваемой ими компании, являющейся ЕК. Акции новой компании передаются акционерам компаний «А» и «В», которые к этому времени прекратили существовать. Схематично это показано на рисунке 2.

Рис.2: Создание ЕК путем слияния посредством создания новой компании

Таким образом, слияние путем создания новой компании приводит к передаче сливающимися компаниями всех своих активов и пассивов ЕК. Акционеры сливающихся компаний в этом случае становятся акционерами ЕК, а сливающиеся компании перестают существовать.

Особенность Регламента об Уставе ЕК состоит в том, что он ввел стандартную процедуру для проведения трансграничных слияний без необходимости получать единогласное одобрение акционеров на проведение слияния и процедуру контроля над проводимой операцией со стороны каждого

из заинтересованных государств-членов ЕС. Регламент устанавливает специальные нормы, применяемые к процедуре слияния, исходя из трансграничного характера таких операций. По всем не затронутым и частично урегулированным вопросам Регламент предусматривает применение законодательства соответствующего государства-члена ЕС, применяемого к слияниям акционерных обществ согласно положениям Третьей директивы (например, вопросы гражданско-правовой ответственности членов административного и исполнительного органов и экспертов или недействительности операций по слиянию).

Решение общего собрания каждой из сливающихся компаний^[145]

Условия слияния должны быть одобрены общим собранием каждой из сливающихся компаний. Вопрос об участии трудящихся в управлении ЕК определяется в соответствии с Директивой. Общее собрание каждой из сливающихся компаний может сохранить за собой право определить в качестве условия регистрации ЕК решение вопроса об участии трудящихся.

Что касается количества голосов для одобрения слияния общим собранием акционеров, то Регламент об Уставе ЕК не содержит четкого указания на этот счет. Следовательно, можно утверждать, что оно аналогично тем, которые устанавливаются Третьей директивой для национальных слияний. Иначе говоря, и это следует особо подчеркнуть, не требуется единогласного принятия решения всеми акционерами сливающихся компаний.

В действительности, Третья директива предусматривает, что решение о слиянии принимается большинством не менее 2/3 голосов акционеров - держателей голосующих акций или акционеров, представляющих уставной капитал. Однако, согласно Директиве, законы государств-членов ЕС могут устанавливать, что в случае если представлена ½ уставного капитала, решение принимается простым большинством голосов. Более того, в особых случаях применяются правила о внесении изменений в учредительный договор и устав

компании. В случае если существует несколько видов акций, решение о слиянии принимается отдельным голосованием акционеров - владельцев каждого вида акций, чьи права будут затронуты данной сделкой.

Контроль за законностью слияния

Следует отметить, что европейские законодатели разработали достаточно сложную систему контроля за законностью слияния, которая проводится на двух уровнях.

Во-первых, осуществляется строгий контроль на уровне каждой из сливающихся компаний в соответствии с законодательством о слияниях акционерных обществ тех государств-членов ЕС, которому каждая из сливающихся компаний подчиняется. Так, административный совет или исполнительный орган каждой из сливающихся компаний готовят письменные отчеты, поясняющие условия слияния и определяющие их юридические и экономические основания, в частности, курс обмена акций, трудности оценочной деятельности.

В дополнение к отчету один или более экспертов, назначенных или одобренных компетентными судебными или административными органами, действующих от имени каждой из сливающихся компаний, но независимо от них, изучают условия слияния и готовят письменный отчет для акционеров. По просьбе сливающихся компаний может быть составлен единый отчет для всех заинтересованных акционеров. Эксперты имеют право запрашивать у сливающихся компаний всю необходимую информацию и документы, а также проводить необходимые расследования. Надо сказать, что это правило позволяет преодолеть возможное сопротивление компаний-учредителей, регулируемых правом другого государства-члена ЕС, нежели того, в соответствии с которым был назначен эксперт. В своих отчетах эксперты должны установить, являются ли справедливыми курс обмена акций, а также методы его расчета.

Считается более эффективным поставить перед компетентными органами соответствующих государств-членов ЕС задачу проверять законность операций, проводимых на их территории. Поэтому Устав ЕК предусматривает, что в каждом государстве-члене ЕС суд, нотариус или любой иной компетентный государственный орган должен выдать свидетельство, окончательно подтверждающее завершение выполнения всех формальностей, предшествующих слиянию. После получения такого свидетельства законность этой части операции по слиянию в соответствующем государстве-члене ЕС не может быть опротестована.

Во-вторых, проверка законности слияния осуществляется и на уровне государств-членов ЕС, в которых планируется зарегистрировать ЕК. Проверка, в частности, призвана выявить, одобрили ли сливающиеся компании условия слияния в аналогичной редакции, и был ли решен вопрос об участии трудящихся в делах создаваемой ЕК в соответствии с Директивой. Полномочный проверяющий орган также рассматривает, соответствует ли учреждение ЕК требованиям законодательства о компаниях того государства- члена ЕС, где ЕК регистрируется, и, следовательно, выполняются ли все юридические формальности. Для этих целей каждой из сливающихся компаний необходимо предоставить указанное выше свидетельство полномочному проверяющему органу в течение шести месяцев с даты выдачи, а также копию одобренных компанией условий слияния. До предоставления такого свидетельства полномочный проверяющий орган того государства, где ЕК регистрируется, утрачивает право опротестовать законность проверки, проведенной в каждом из соответствующих государств-членов ЕС.

Таким образом, ключевой момент -получение свидетельства - делает операцию безусловной по праву ЕС и по отношению к ЕК. Однако способы и порядок получения свидетельства делегированы национальному праву государств-членов ЕС, в задачу которого входит назначение компетентных органов.

Защита интересов акционеров, кредиторов и третьих лиц

Защита интересов акционеров, кредиторов и третьих лиц обеспечивается путем предоставления акционерам и кредиторам полной информации о каждом этапе слияния. Это позволяет указанным лицам контролировать соблюдение своих прав и интересов путем принесения возражений по поводу условий и порядка проведения слияния в сливающуюся компанию и суд. Однако предмет возражений и сроки их подачи различны для каждой из указанных категорий лиц.^[146] Все акционеры наделены правом провести, по меньшей мере, за один месяц до даты проведения общего собрания акционеров по вопросу одобрения условий слияния, проверку необходимых документов.

Государство-член ЕС, в случае если сливающиеся компании подчиняются его законодательству, имеет возможность принять меры по защите прав миноритарных акционеров, которые выступали против слияния. Более того, Устав ЕК прямо предусматривает, что право государства-члена ЕС, которому подчиняется каждая из сливающихся компаний, применяется так, как если бы слияние происходило между национальными акционерными обществами. При этом принимается во внимание трансграничный характер слияния в отношении защиты интересов кредиторов сливающихся компаний, держателей облигаций, и владельцев иных ценных бумаг, нежели акций, предоставляющих специальные права. В этом случае применяется отсылка к национальным положениям. Регламент, в частности, устанавливает, что право государства- члена ЕС должно предусматривать надлежащую защиту интересов кредиторов сливающихся компаний в отношении обязательств, возникших до опубликования условий слияния, и срок исполнения по которым еще не наступил на дату опубликования.

В этой связи право государств-членов ЕС должно, по крайней мере, предусматривать, что таким кредиторам будут предоставлены надлежащие гарантии, если финансовое положение сливающихся компаний того требует, и

кредиторам такие гарантии не были предоставлены. Однако меры защиты

- w из

кредиторов присоединяющей и присоединяемой компании могут отличаться.

Регистрация ЕК

ЕК регистрируется после завершения проверки законности слияния и соблюдения процедур как каждой из сливающихся компаний, так и в отношении создания ЕК?⁵⁴ Отсутствие проверки законности слияния применительно к каждой из двух процедур может послужить основанием для ликвидации ЕК. ЕК подлежит регистрации в реестре юридических лиц того государства-члена ЕС, где будет находиться ее уставное место нахождения.

Таким образом, первоначальная идея европейских законодателей о том, что должен существовать единый торговый реестр, в котором бы регистрировалась ЕК и который бы вел Суд ЕС, подчеркивая тем самым наднациональный характер ЕК, так и не нашла своего воплощения в окончательной редакции Регламента. С момента государственной регистрации ЕК слияние вступает в силу и одновременно создается ЕК:^[147] ЕК приобретает правосубъектность и с этого момента слияние не может быть опротестовано третьими лицами. Результаты слияния должны быть зарегистрированы и опубликованы каждой из сливающихся компаний в соответствии с положениями национального права государств-членов ЕС.

Следует отметить, что разработанный способ создания ЕК путем слияния подходит далеко не для всех организационно-правовых форм юридических лиц, поскольку ЕК могут создать лишь акционерные общества. В этой связи, принятая в октябре 2005 года Десятая директива о трансграничных слияниях,^[148] в отличие от ЕК, ориентирована скорее на малые и средние предприятия, стремящиеся осуществлять свою деятельность более чем в одном государстве-

члене ЕС, но не в масштабе всей Европы и не стремящиеся создавать для этих целей ЕК.

Десятая директива устанавливает менее сложное регулирование, во многом обращаясь к национальным правилам, применимым к слияниям национальных компаний и исключает ликвидацию присоединяемой компании. Она призвана облегчить сотрудничество и объединение компаний из различных государств-членов ЕС путем сокращения административных и законодательных препятствий для проведения трансграничного слияния в ЕС. Директива о трансграничных слияниях, в частности, устанавливает процедуру, в соответствии с которой такие слияния будут регулироваться в каждом из государств-членов ЕС на основе принципов и норм, применяемых к «национальным» слияниям. Эго означает, что присоединяющей компании не придется прибегать к дорогостоящей и подчас неэффективной процедуре создания дочерней компании в государстве присоединяемой компании для присоединения последней.

Отметим, что Десятая директива вобрала в себя основные положения Третьей, Шестой,^[149] Налоговой директив,^[150] а также Регламента об Уставе ЕК и Директивы об участии трудящихся в управлении ЕК. Однако об эффективности Десятой директивы можно будет говорить лишь после ее имплементации в национальное законодательство государств-членов ЕС. Представляется, что важную роль в скорейшей имплементации положений Десятой директивы может сыграть Суд ЕС. Уже в декабре 2005 года он вынес решение по делу «SEVIC Systems»,^[151] установив, что Германия неправомерно отказывала компаниям SEVIC Systems AG, учрежденной в Германии, и Security Vision Concept SA, учрежденной в Люксембурге, зарегистрировать слияние, и что

такая практика представляет собой нарушение статей 43-48 Договора о Сообществе о свободе учреждения и экономической деятельности.

Решение по делу