2.1. Доктринальные подходы

Из научных работ об исторических заливах и исторических водах (в т.ч. об историческом титуле на морские пространства) можно выделить признаки, определяющие статус исторических вод или доводы в пользу их "историчности".

- наличие обычая, «существующего непрерывно в течение продолжительного периода времени» , или на протяжении «более ста лет» ;

- традиционное «осуществление и поддержание суверенитета» государств

75

над такими водами ;

- нахождение таких акваторий «под юрисдикцией прибрежного государства как часть его внутренних вод»76;

- осуществление верховенства над данным заливом в течение длительного

времени77 78 79;

- признание «свойств государственной территории продолжительным

78

использованием и неоспариваемым обычаем» ;

79

- «присвоение залива за сроком давности» ;

80

- пользование такими водами «с незапамятных времен» ;

72 Вылегжанин А.Н. Исторические воды: проблема обоснования статуса. - Актуальные проблемы международного права. Международно-правовые проблемы территории. Сборник научных трудов. Ред. коллегия Кожевников Ф.И., Задорожный Г.П., Кривчикова Э.С. - М.: МГИМО: 1980.

73 Цит. по: Вылегжанин А.Н. Исторические воды: проблема обоснования статуса. - Актуальные проблемы международного права. Международно-правовые проблемы территории. Сборник научных трудов. Ред. коллегия Кожевников Ф.И., Задорожный Г.П., Кривчикова Э.С. - М.: МГИМО: 1980, С. 96; см. также: Annuare de l’institut de droit international. 1894. Vol. 13. P. 329.

74 Тамже. См. также: Oppenheim. International law, 1947. P. 460.

75 Тамже. См. также: A. Shukairy Territorial and Historical Waters in International Law. 1967. P. 185-188.

76 Там же.

77 Там же. См. также: Д. Коломбос.

78 Там же, С. 97. См. также: P. Fauchille. Traite de droit international public. t.I. Partie 2. P. 380.

79 Там же.

50

О 1

- «особая географическая конфигурация залива» ;

- нахождение залива в силу природных условий «в самом центре примор-

82

ского государства» ;

- органическая связь между морским пространством и берегом, которые «по самой природе своей» составляют «одно целое» ;

- признание притязания государства на такие воды «прямо или молчаливо ... подавляющим большинством других государств»80 81 82 83 84 85;

- наличие «всеобщего молчаливого согласия» с таким притязанием.

В качестве не упоминавшихся еще критериев «историчности» (по-иному сформулированных, имеющих какое-то сопутствующее правовое значение) следует отметить:

- «особая ценность» акватории для жителей прибрежного государства; другие «обстоятельства», которые невозможно перечислить86 87 88;

- жизненно важное значение акватории для «экономической, коммерческой, сельскохозяйственной и промышленной жизни» прибрежных государств ;

- отношение иностранных государств к непрерывному осуществлению власти

88

прибрежного государства над данным районом .

80 Цит. по: Вылегжанин А.Н. Исторические воды: проблема обоснования статуса. - Актуальные проблемы международного права. Международно-правовые проблемы территории. Сборник научных трудов. Ред. коллегия Кожевников Ф.И., Задорожный Г.П., Кривчикова Э.С. - М.: МГИМО: 1980, С. 97.

81 Д. Коломбос. Цит. соч. С. 17-18.

82 Международное право, его понимание и применение Соединенными Штатами Америки. Перевод с английского. Т. 2 / Хайд Ч.Ч.; Под ред.: Дранов Б.А. (Прим. и предисл.); Пер.: Кершнер Д.М. - М.: Иностр. лит., 1951, С. 200.

83 Современное международное право цивилизованных государств, изложенное в виде кодекса. Перевод со 2-го немецкого издания / Блюнчли; Пер.: Лодыженский А., Ульяницкий В.; Под. ред.: Камаровский Л.

84 Д. Коломбос. Цит.соч. С. 17. См. Также : D. Pharand, Historic Water in International Law with Special Reference to the Arctic. University of Toronto. 1971. V. 21. P. 1, 14.

85 Я. Броунли, Международное право. В 2-х книгах: Перевод с английского. Кн. 1 / Броунли Я.; Под ред.: Тункин Г.И.; Пер.: Андрианов С.Н. - М.: Прогресс, 1977, С. 260.

86 Арбитражное решение об англо-американском споре о рыболовстве (1910). Цит. по: Вылегжанин А.Н. Исторические воды: проблема обоснования статуса. - Актуальные проблемы международного права. Международно-правовые проблемы территории. Сборник научных трудов. Ред. коллегия Кожевников Ф.И., Задорожный Г.П., Кривчикова Э.С. - М.: МГИМО: 1980, С. 98.

87 Там же. С. 98-99.

88 Решение Апелляционного суда США о заливе Кука со ссылкой на дело США против Луизианы (1974, 1964). Цит. по: Материалы по морскому праву и международному торговому мореплавании. Выпуск 12.77. Отв. ред. А.К. Жудро. М. 1977. С. 48. Цит. по: Вылегжанин А.Н. Исторические воды: проблема обоснования статуса. - Актуальные проблемы международного права. Международно-правовые проблемы территории. Сборник научных трудов. Ред. коллегия Кожевников Ф.И., Задорожный Г.П., Кривчикова Э.С. - М.: МГИМО: 1980, С. 99.

51

В научных монографиях Г. Шоттена «Исторический титул в международном

89

морском праве» и А. Шукайри «Территориальные и исторические воды в

90

международном праве» специально подчеркнуты следующие признаки исторических вод:

- жизненно-важное значение данной акватории для государства, в том числе наличие особых экономических и оборонных интересов прибрежного государства или зависимость благополучия и даже «самого существования» государства от данной акватории (Шуйкари); особая потребность прибрежного государства в данной акватории (Шоттен);

- как «условие sine qua non» то обстоятельство, что данные воды не служат для международного судоходства»89 90 91 (Шоттен).

В связи с основаниями квалификации вод в качестве исторических возникает много теоретически нерешенных вопросов, как-то: вопрос о моменте

возникновения «исторического» права; вопрос относительно того, действительно ли право было обозначено в момент возникновения как историческое.

«Признание притязания» прибрежного государства на исторические воды не является международно-правовым требованием к правовой квалификации статуса вод. «Признание» предполагает активное выражение позиции других государств, иностранных по отношению к прибрежному государству, заявляющему о праве на его исторические воды. Но иностранные государства не обязаны, с точки зрения

89 G. Schotten, Der historische Titel im Meeresvoelkerrecht. Bonn. 1967.

90 A. Shukairy. Territorial and Historical Waters in International Law. 1967.

91 Цит. по: Вылегжанин А.Н. Исторические воды: проблема обоснования статуса. - Актуальные проблемы международного права. Международно-правовые проблемы территории. Сборник научных трудов. Ред. коллегия Кожевников Ф.И., Задорожный Г.П., Кривчикова Э.С. - М.: МГИМО: 1980, С. 98.

52

международного права, занимать позиции «оспаривающих» или «признающих» права на «исторические» воды конкретного прибрежного государства; они на практике чаще воздерживаются от всякой реакции на конкретное действие прибрежного государства установить исторические воды, если только этим не затронуты их непосредственные интересы. Каждое государство не должно заявлять свою позицию относительно установления прибрежным государством исторических вод сразу после публичного объявления права такого государства на «исторические воды».

Другие вопросы: считается ли не предъявление возражений в момент доведения до сведения других государств притязаний на «исторические» воды молчаливым согласием? Что считать достаточной «осведомленностью»?

Некоторые авторы ставят еще один вопрос: является ли концепция жизненно важных интересов («vital interests») необходимым международным компонентом «исторических» прав? Концепция «vital interests» определена у Буше (Bouchez) как «интересы, которые имеют настолько большое значение применительно к определенному государству, что их наличие является необходимым условием существования самой нации» .

До установления в международном праве института 200-мильной исключительной экономической зоны важно было констатировать, что государство может приобретать "исторические права" на морской район и без претензии на суверенитет над данным морским районом, прежде всего, в случае исторически сложившихся прав на рыболовство. Этотвопросзатрагивался 92 93

92 L.J. Bouchez. The Regime of Bays in International Law, Sythoff, Leyden. 1964. P. 297.

93 Там же. С. 305.

53

Международным Судом в делах по спору между Англией и Норвегией (1951 г.), а также между Тунисом и Ливией (1982 г.). В этой связи подчеркивалось, что термин «исторические права» в современной международной юриспруденции отличен по значению от термина «исторические воды», первый подразумевает права государства, претендующего на осуществление определенных

юрисдикционных правомочий, сложившихся исторически. Такие права должны удовлетворять неким требованиям (подобным тем, которые предъявляются в случае претензий на «исторические воды»): в частности, требованию о непрерывной и длительной реализации таких прав при молчаливом согласии соответствующих других государств. В заявлении Туниса в судебном деле по его спору с Ливией (1982 г.) утверждалось, что исторические права могут быть заявлены по тем же основаниям, что и права на исторические воды, что и те, и другие существуют в результате осуществления мирного и длительного суверенитета при терпимости со стороны других государств.

Различие между понятиями «исторических вод» и «исторических прав» состоит и в том, что объявляемые прибрежным государством исторические воды должны обязательно прилегать к его побережью.

94

государства, претендующего на признание его исторических прав на промысел .

То, что в международном праве не существует договорной нормы, которая устанавливала бы, при каких обстоятельствах примыкающие к побережью прибрежного государства морские районы могут быть отнесены к историческим, вполне естественно, что международно-правовая оценка практики государств в 94

94 Подробнее см.: Вылегжанин А.Н. Морские природные ресурсы (международно-правовой режим). Предисл. акад. РАН А.Г. Гранберга. М. 2001. С. 177-188.

54

этом сложном вопросе опирается на применимые иные источники международного права.

Речь идет не только о доктрине международного права, но и об обычных нормах международного права. Для выявления их значение имеют решения Международного Суда ООН, иных международных и национальных судебных, арбитражных органов. Решениям Международного Суда ООН и национальных судов посвящена отдельная глава диссертации. Здесь отметим лишь некоторые установившиеся выводы по признакам отнесения вод к историческим. Во-первых, примечательно, что судьи ad hoc первой инстанции Верховного Суда США, и пленумы самого Верховного Суда во многом исходили из огромной юридической значимости вспомогательных источников международного права. Например, в американской «тяжбе» в Верховном Суде США, касающейся притязаний на исторические воды штата Аляска (дело «Alaska v. US, 2005»), обе стороны - штат Аляска и федеральный центр - во многом исходили из цитированного выше исследования Секретариата ООН об исторических водах. Аналогичным образом поступал и специальный судья, рассматривавший данное дело.

Во-вторых, в доктрине обращено внимание на корелляцию между позицией Японии (негативное отношение к теории «исторических вод») и позицией японского члена Международного Суда, авторитетного юриста Оды. Он обратил внимание на то, что в 1930 г. на Конференции по кодификации международного права в Гааге Второй Комитет признал существование «исторических вод», но отметил, что никакие "определенные или конкретные результаты не могут быть получены без установления и определения этих прав". Судья Ода (Oda) в его особом мнении в судебном деле по спору между Сальвадором и Гондурасом подверг сомнению правомерность понятия "исторический залив", полагая, что "отсутствие ссылок на исторический залив в проекте статей Конференции по кодификации в Гааге 1930 г., по-видимому, было связано со сложностью обобщения элементов историчности, которые, возможно, оправдывали бы предоставление такого статуса

55

и что даже "сам термин «исторический залив», по-видимому, никогда не использовался в судебных заключениях или в научных работах до 1910 г.95"

В-третьих, важна констатация Международного Суда, отметившего в деле по спору между Тунисом и Ливией (1982 г.), что именно на основе общего международного права решаются вопросы исторического титула (правооснования). Суд специально подтвердил, что "этот вопрос по-прежнему регулируется общим международным правом, которое не предусматривает единого режима для «исторических вод» (или для «исторических заливов»), а предусматривает лишь конкретный режим для признанных случаев наличия «исторических вод» или «исторических заливов». Это констатация высшего судебного органа Объединенных Наций свидетельствует не только о том, что теория исторических вод не сводится к претензиям лишь на «заливы»; что нет оснований исключать случай, когда историческое правопритязание могло бы, при соответствующих обстоятельствах, заявляться в отношении других прибрежных вод, где имеются, например, некоторые признаки географической изолированности, связи с прилежащей сушей (статья 4 Конвенция о территориальном море и прилежащей зоне 1958 г.; в настоящее время, это положение, как известно, повторено в статье 7 Конвенции 1982 г.). Это свидетельство и того, что нет в современном международном праве абстрактного мерила правомерности всех исторических вод мира; скорее, каждый конкретный случай отнесения акватории к историческим водам решается in concreto, с учетом его особых обстоятельств и в свете применимого права.

В-четвертых, при рассмотрении сугубо национальных споров (между Федерацией и ее субъектом) суды опираются на международно-правовые положения об исторических водах (дело «US v. Louisiana»; дело «Alaska v. US» ).

В-пятых, формулировка ст. 10 (6) Конвенции 1982 г. - «Изложенные выше положения не распространяются на так называемые "исторические" заливы» - может толковаться как означающая, что объективные критерии, касающиеся так

95 Dissenting opinion of Judge Oda, International Court of Justice, Judgment of 11 September 1992, p.391.

56

называемых “юридических” заливов, могут в их случае быть оставлены без внимания. Речь идет о таких критериях: норма о замыкающей линии длиной 24- мили; “критерий полукруга”. Так, например, в ливийском меморандуме в деле Tunisia/Libya утверждалось, что тунисская линия, замыкающая Залив Габес, соединяла острова, которые не могли рассматриваться как пункты естественного входа для «ординарного» юридического залива, но не для исторического залива. Таким образом, даже четкий географический признак в конвенционном определении может быть исключен в притязаниях на исторические заливы. То есть, для них может быть необязательными такие географические признаки как наличие "хорошо очерченного углубления берега", содержащего "замкнутые сушей воды"; и углубление большее, чем "простая извилина берега".

В-шестых, почти единодушна высокая оценка исследования, подготовленного Секретариатом ООН: «Правовой режим исторических вод, включая исторические заливы» (показательно, что документ опубликован в ежегоднике Комиссии международного права:1962, том II)96 97 98. Этой высокой оценке способствует то, что данное исследование 1962 г. подготовлено по запросу Комиссии международного права ООН (КМП) . Напомним, что ранее на своей восьмой сессии (1956 г.) Комиссия международного права завершила подготовку проекта своих статей по морскому праву . Статья 7 проекта касается заливов; в пунктах 1-3 данной статьи содержится определение залива и излагаются правила для делимитации внутренних вод залива (берега которого принадлежат одному государству); в пункте 4, в частности, говорится: «4. Приведенные выше положения не относятся к историческим заливам...»99. Затем,

96 Вебсайт Комиссии международного права: http://www.un.org/law/ilc/index.htm.

97 Комиссия приняла решение инициировать данное исследование на своей двенадцатой сессии (1960 г.) во исполнение резолюции Генеральной Ассамблеи 1453 (XIV) от 7 декабря 1959 г. Резолюция Ассамблеи была принята, в свою очередь, в соответствии с резолюцией по данному вопросу, принятой Первой Конференцией ООН по морскому праву, состоявшейся в 1958 г. в Женеве.

98 См.: Доклад Комиссии международного права о работе ее восьмой сессии 23 апреля - 4 июля 1956 г. Генеральная Ассамблея ООН. Официальные отчеты. Одиннадцатая сессия. Дополнение № 9.(А/3159). Нью-Йорк. 1956 г. С. 2-19. НаэтотжедокладКМПвупомянутомисследованииСекретариатаООНпоисторическимводамсделанаследующаяссылка: http://www.un.org/law/ilc/index.htm. Report of the International Law Commission covering the work of its eighth session, 23 April - 4 July 1956, Official Records of the General Assembly Eleventh Session, Supplement No. 9 (A/3159).

99 Report of the International Law Commission covering the work of its eighth session, 23 April - 4 July 1956, Official Records of the General Assembly Eleventh Session, Supplement No. 9 (A/3159). P. 5, 15.

57

для I Конференции Организации Объединенных Наций по морскому праву (1958 г.), Отдел кодификации Секретариата ООН подготовил Меморандум «Исторические заливы», который был распространен в качестве предварительного документа этой Конференции100. В Меморандуме отмечалось, что претензии на исторические права заявлялись не только в отношении заливов, но также в отношении других морских пространств. Цель Меморандума состояла в том, чтобы уточнить понятие «исторические заливы», упомянутое в проекте Комиссии международного права. Меморандум структурирован в две Части и Заключительный раздел. В Части I описывается практика государств со ссылкой на некоторые примеры заливов, которые рассматриваются в качестве исторических или заявляются как таковые соответствующими государствами; приводятся различные проекты кодификации, основывающиеся на «теории исторических заливов», а также мнения «авторитетных авторов» и правительств относительно этой теории. В Части II объясняется сама теория, анализируется правовой статус вод заливов, рассматриваемых в качестве исторических, и излагаются факторы, которые были положены в основу притязаний на заливы как на исторические. В Заключительном разделе резюмируется, что теория относится не только к заливам.

Указанный документ Секретариата ООН имеет современное правовое значение и потому, что в нем представлены наиболее обстоятельное толкование положений Конвенции о территориальном море и прилежащей зоне 1958 г относящихся к историческим заливам. А данные договорные положения, в свою очередь, повторены в Конвенции 1982 г. С учетом этого и для ее толкования документ Секретариата имеет значение.

В-седьмых, современное значение документа Секретариата ООН в том, что он показывает, какова история согласования пункта 6 (об исторических заливах) статьи 7 Конвенции о территориальном море и прилежащей зоне 1958 г. В ходе обсуждений Комиссии международного права ООН, рассматривавшей данный

100 Historic Bays, Memorandum by the Secretariat of the United Nations (A/CONF.13/1), printed in Official Records of the United Nations Conference on the Law of the Sea, 1958, United Nations publication, Sales No.: 58.V.4. Vol. I: Preparatory Documents, pages 1 et set.

58

вопрос, много внимания уделялось содержательным положениям статьи 7. Вместе с тем, положение об «исторических заливах» отсутствует в первых двух докладах о территориальном море, подготовленных Специальным докладчиком КМП. На пятой сессии Комиссии Специальный докладчик представил дополнение101 102 103 к своему второму докладу, в которое он включил измененную редакцию некоторых статей, содержавшихся во втором докладе, в том числе статей о заливах. Эти новые формулировки были во многом предопределены решениями, предложенными группой экспертов относительно ряда технических проблем, которые были переданы на их рассмотрение Специальным докладчиком. В новой редакции статья о заливах, в ее первом пункте, содержит определение «залива в правовом смысле» и затем предусматривает: «за исключением исторических заливов; они должны быть обозначены как таковые на картах». В своем третьем докладе , представленном на шестой сессии Комиссии, Специальный докладчик перенес пункт об «исторических заливах» из текста этой статьи в комментарий. На следующей сессии он представил новую редакцию статьи о заливах , которая вновь содержала пункт об «исторический заливах», но в данном случае этот пункт исключал «исторические заливы» не из общего определения залива, а из правил относительно проведения замыкающих линий в заливах. Еще одно отличие от предыдущей редакции состояло в отсутствии ссылки на то, что «исторические заливы» должны обозначаться на картах.

Данная эволюция позиции КМП, воспроизведенная в документе Секретариата ООН, имеет современное значение в практическом плане. То, что прибрежное государство не обозначало какой-то район на карте в качестве его исторических вод, не следует юридически толковать в том смысле, что оно не вправе рассматривать этот район как его исторические воды.

В цитированном виде положение, исключающее «исторические заливы» из предписаний о проведении замыкающих линий в «ординарных» заливах, было

101 A/CN.4/61/Add. l. Yearbook of the International Law Commission, 1953. Volume II. P. 76.

102 A/CN.4/77. Yearbook of the International Law Commission. 1954. V. II. P. 1.

103 A/CN.4/93. Yearbook of the International Law Commission. 1955. V. II. P. 5.

59

включено в статью 7 (о заливах) предварительного проекта о режиме территориального моря, который и был принят КМП на ее седьмой сессии и распространен среди государств-членов ООН для отзывов.

В ходе обсуждений в КМП из статьи о заливах были сделаны лишь косвенные ссылки на понятие «исторический залив». В результате эти обсуждения не привели к существенному уточнению данного понятия104-

Из всего вышеизложенного материала следует, что вопросу об исторических водах уделяется значительное внимание, в том числе в доктрине. Важно отметить, что нет единого, признанного всеми перечня признаков и оснований для квалификации вод в качестве исторических. Каждый отдельный случай индивидуален. Более того, нет юридической возможности ограничить право прибрежного государства квалифицировать в будущем какие-то акватории в качестве исторических вод и предъявить доводы «историчности», еще не упоминавшиеся в доктрине.