Доктринальне осмислення юридичної конструкції.

Практика існування юридичних конструкцій у вигляді типового прийому юридичної практики, не стаючи при цьому предметом спеціального розгляду юристів, тривала до тих пір, поки в ідеології європейської юриспруденції панувала суто практична установка, що визначала основні риси юридичної практики та юридичного мислення.

Основний принцип цієї установки зводився до того, що завдання юриста не виходили за рамки систематизації, тлумачення та практичного застосування чинного позитивного права (римського, канонічного, національного). Відповідно і теоретизування в юридичній сфері, що виражається, в основному, у створенні практичних посібників, які мають методично-пропедевтичний характер, характер «інструкцій із застосування», було підпорядковане цій установці. Панування такого вузькопрактичного підходу до права деякими дослідниками оцінюється навіть як «довготривалий застій».

До кінця XVIII століття в юриспруденцію починає проникати усвідомлення історичної недостатності такої установки. Особливу роль в цьому процесі зіграло німецьке правознавство, яке згодом на довгий час стало провідним у європейській юриспруденції.

Як не парадоксально, але до початку XIX століття юриспруденція в Німеччині виявилася знову в тому ж становищі, в якому опинилися глосатори за майже тисячу років до того. Якщо глосаторам текст Corpus Juiris Civilis^[142] виявився чужим їхньому світогляду та неясним за змістом, то позитивне право, яке склалося в Німеччині до початку XIX століття, було більше заплутаним і неясним.

Доречно нагадати, що починаючи з ХѴИ-ХѴПІ століття крім норм римських положень, у загальний масив чинного позитивного права проникає все більше й більше норм, що мають суто німецьке походження. Але при цьому норми національного права були багато в чому подібні до римських норм саме в тих рисах, які перешкоджали їх розумінню та застосуванню і які спочатку породили юридичну догматику.

Ha відміну від глосаторів, німецькі юристи не відчували такого сліпого схиляння перед римським правом, навпаки, вони розглядали його як результат історичного розвитку римської цивілізації і свідомої творчості римських юристів.Тому основним принципом осмислення римського права в даному випадку виступила історична реконструкція та історична критика римських джерел. Цей напрямок в німецькому правознавстві відомий як «історична школа права».

Розуміючи римське право як результат послідовного історичного розвитку, юристи історичної школи прагнули звільнити його від усіх нашарувань, які були зроблені сімсотрічною традицію його осмислення. B дійсності учні та послідовники Савіньї²³⁸ і Пухти²³⁹ (останньому належить тут особлива заслуга) не просто продовжили цю традицію, відтворюючи всі прийоми догматики, і насамперед юридичну конструкцію, але й надали їй таких масштабів і глибини, що й сьогодні їх розробки оцінюються як видатне досягнення європейської та світової юриспруденції. Більше того, ми самі зараз користуємося результатами їх діяльності - юридичний світогляд і юридична мова нашого часу в значній мірі визначаються поняттями, створеними на матеріалі римського права представниками історичної школи права.

У рамках теоретичного відношення до юридичної техніки було осмислено і розкрито саме поняття юридичної конструкції як одного з найважливіших її прийомів. Як загальнотеоретична категорія «юридична конструкція» вперше отримує розгорнуте осмислення у творі німецького юриста XK століття P. Ієрінга «Юридична техніка». Початок дослідження власне юридичної конструкції тісно пов’язаний із розвитком юридичного позитивізму.

ч» фрідріх Карл фон Савіньї (нім. Friedrich Carl von Savigny; 21 лютого 1779, Франкфурт- на-Майні - 25 жовтень 1861, Берлін) - німецький правознавець та історик, знаменитий юрист, засновник історичної школи права.

²³⁹Feope ФрідріхПухта (нім. Georg Friedrich Puchta, 31 серпня 1798 року, Кадольцбург - 8 січня 1846, Берлін) - німецький юрист, послідовник Ф. Савіньї, представник історичної школи права.

розгляду юридичної конструкції. Оскільки в його роботі поняття юридичної конструкції є предметом спеціального докладного розгляду, доцільно проаналізувати висловлені ідеї більш детально²⁴⁰.

Автор підходить до обговорення цього поняття в контексті ретроспективного осмислення юридичної техніки римського права, яке видається йому зразковим вираженням ідеї самостійності та продуктивної сили юридичного мислення. Протиставляючи римське право історично першій «нижчій юриспруденції», яка лише зовнішнім чином упорядковує безладне скупчення норм права, які виникають стихійно, Ієрінг обґрунтовує наступну центральну тезу, розуміння якої необхідне для з’ясування початкового трактування поняття юридичної конструкції. Ha думку Ієрінга, право, для того, щоб стати справжнім і завершеним, і юриспруденція, для того, щоб стати справжньою юриспруденцією в повному сенсі цього слова (в термінології автора - «вищою юриспруденцією»), повинні відмовитися від ідеї норми права як структурного елемента права та носія правового змісту.

Незважаючи на те, що таке подання є природним та історично виправданим, воно має історично обмежений термін своєї продуктивності і з певного моменту проходження цієї ідеї призводить до протилежного результату: прагнення зробити право більш ефективним з точки зору зручності та легкості застосування більше не можна досягнути.

Таким чином, поки юриспруденція розглядає норму як одиницю права, вона не зможе вийти за межі тлумачення як пасивного відображення стихійно складеного масиву норм права, а саме право, як і раніше, регресивно збільшуватися в об’ємі.

Тут необхідно підкреслити, що смислове ядро ідеї P. Ієрінга полягає в тому, що перетворення, яке дозволить підняти право та юриспруденцію на новий щабель розвитку, повинно відбутися не на рівні позитивного права, а на рівні мислення про право. Вихід за межі природного «нижчого» стану права можливий лише, якщо юриспруденція стане розглядати в якості одиниці права не юридичну норму, а принципово інше утворення. Саме цим утворенням, яке є історичною альтернативою юридичній нормі, і виступає юридична конструкція.

Розкриваючи це поняття, P. Ієрінг на перше місце ставить його процесуально-генетичний аспект, тобто розглядає юридичну конструкцію, в першу

^w Тарасов H. H. Методологические проблемы юридической науки / H. H. Тарасов. - Екатеринбург : Изд-во Гуманитарного ун-та, 200i. - С. 5.

чергу, як прийом юридичної техніки (юридичне конструювання), який полягає в тому, щоб на матеріалі норм позитивного права побудувати абстрактне поняття, а потім виразити це поняття в мінімально необхідній кількості правових положень. Такі вторинні правові положення, на відміну від складних стихійних норм, вже не мають генетичного зв’язку з якою-небудь конкретною ситуацією, а тому не мають наказової (розпорядчої) форми вираженім, набуваючи, як правило, формутверджень (визначення понять, класифікаціїтощо).

Другий аспект аналізу феномена юридичної конструкції полягає в тому, що, будучи результатом процесу юридичного конструювання, юридична конструкція виступає як статична структура, що стає елементом структури права.

Таким чином, P. Ієрінг, розглядаючи юридичну конструкцію, фактично надає їй статусу способу вираження ідеї самостійності юридичного мислення як історично прогресивного способу правотворчосгі. Це поняття було введено для заміни історично першої одиниці права - норми права, яка має природне ситуативне походження. Натомість було запропоновано штучне утворення, продукт юридичної техніки (юридичної догматики), артефакт юридичного мислення - юридичну конструкцію.

12.2.