<<
>>

§ 1. Особенности досудебного доказывания, проводимого органами предварительного расследования по делам о преступлениях террористического характера: теоретико-доктринальный аспект

Анализ сложившейся в настоящий момент общественно-политической обстановки в мире позволяет сделать обоснованный вывод, о том что одной из важнейших задач для целого ряда государств является борьба с терроризмом.

К сожалению, данная проблема не обошла и нашу страну, которая столкнулась с этим негативным явлением во всех её проявлениях, включая такую крайнюю форму как незаконные вооружённые формирования. Используя сепаратистские лозунги в качестве идеологического прикрытия своей деятельности, преступные сообщества изобрели по сути дела новую форму криминального бизнеса, когда получение финансовых средств осуществляется в качестве компенсации за ведение войны против собственного государства.

Мы исходим из того, что по уголовным делам о преступлениях террористического характера должны действовать общие для всех остальных дел закономерности формирования доказательств. Речь идет о формировании именно досудебных доказательств, которые в стадии предварительного расследования получают свое следственное оформление, необходимое для представления суду. Современный уголовно-процессуальный закон не выделяет процедуру расследования по уголовным делам о терроризме в особое производство . Хотя, на наш взгляд, в виду особой опасности данной категории [181] преступлений могут обсуждаться предложения относительно некоторой специфики получения доказательственной информации при их расследовании.

В виду исключительно высокой степени общественной опасности преступлений, связанных с терроризмом, среди теоретиков и практиков продолжается обсуждение проблемы «достаточности» процессуальных средств выявления, раскрытия и расследования преступлений данного вида. Бесспорно, здесь в наиболее острой форме переплетаются, с одной стороны, потребность общества в быстром раскрытии преступлений данной категории, изобличении террористов и привлечении их к уголовной ответственности, а с другой стороны сохранение конституционных правовых гарантий прав и законных интересов лиц, оказавшихся в сфере судопроизводства.

На современном этапе развития доктрины уголовного процесса досудебное доказывание трактуется как обнаружение, собирание, фиксация, проверка и оценка доказательств, обоснование выводов и решений по делу . По мнению М.С. Строговича, оно представляет собой познавательную деятельность субъектов доказывания, которая включает собирание, фиксацию, пред- [182]

ставление, проверку, исследование, оценку доказательств . Ряд авторов склоняется к мысли, что доказывание выполняет еще и другие функции, в частности, для субъектов уголовного преследования оно будет являться единовременно и способом выполнения функции обвинения . Данной точки

185

зрения придерживаются и другие процессуалисты .

Нельзя не заметить, что большинство отечественных ученых, занимающихся проблематикой доказательственного права, трактуют формирование доказательства с позиции следственной идеологии. Они предполагают наличие у органов предварительного расследования полномочий на получение уголовно-процессуальных доказательств в результате производства следственных действий, которые могут, в свою очередь, использоваться судом для обоснования приговора. Таким образом, постулируется правоспособность следователя на формирование «уголовно-процессуального доказательства», полностью готового для использования судьей по назначению (установлению объективной истины по делу). В связи с тем, что доказательство неотделимо от формы его фиксации, закрепления, протокол следственного действия приобретает гипертрофированное значение основного источника доказательственной информации, вокруг которого и разгораются основные споры сторон относительно допустимости доказательств обвинения[183] [184] [185] [186].

Вектор досудебного доказывания следует направить в русле установления произошедшего в прошлом события преступления террористического характера, отыскания источников сведений, с помощью которых могут быть получены новые сведения об этом событии, познаны новые следы преступления посредством собирания и их процессуального закрепления, проверки и оценки этих сведений.

Иными словами формируется досудебное доказательство, которое является основанием для получения судом доказательственного факта. Автор солидарен с позицией о том, что основным назначением уголовно-процессуальной формы является легализация деятельности властных субъектов доказывания, при условии ее законности. Между тем, на наш взгляд, форма как таковая не должна препятствовать раскрытию преступления и изобличению преступника. Если существует диссонанс между правилами и потребностями людей, неизбежен конфликт. В настоящее время положение вещей таково, что, не смотря на все старания законодателя, российское досудебное производство, а также и досудебное уголовнопроцессуальное доказывание не обладают достаточными чертами справедливого уголовного судопроизводства, прежде всего в части организации досудебного производства .

Еще одна черта современной официальной доктрины уголовнопроцессуальных доказательств состоит в том, что цикл формирования уголовно-процессуального доказательства осуществляется во время предварительного расследования и доказательство может быть зафиксировано в материалах предварительного расследования, откуда его и может получить суд. Тем самым, судебное расследование выступает продолжением предварительного расследования, а следователь и судья - субъектами доказывания, имеющими общую цель: установление объективной истины. При этом из познавательной парадигмы как бы выпадают защитник с обвиняемым, другие субъекты, не обязанные устанавливать истину, доказывание выступает публично-правовой функцией . Таким образом, находит оправдание фактиче- [187] [188] ское неравенство сторон в полномочиях на получение доказательств, имеющее место на стадии предварительного расследования. Закон, формально декларируя состязательность, на практике игнорирует ее.

При осуществлении досудебного доказывания неравноправие в познавательных возможностях сторон отчасти нивелируются посредством системы уголовно-процессуальных гарантий (следственной же природы[189]), которая ограничивает доминирование публичного интереса в осуществлении своих профессиональных полномочий органами предварительного расследования, вводя элементы усложнения следствия, ведомственного контроля, номинальной вовлеченности защиты в выяснение фактических обстоятельств дела.

Между тем, настоящей, а не формальной гарантией всесторонности и объективности расследования было бы дифференцирование судебного и досудебного доказывания. За последние годы о данной проблеме говорят многие специалисты, причем большинство из них указывают на несовершенство досудебных доказательств по сравнению с судебными доказательствами[190].

К примеру, некоторые указывают на то, что существует две группы доказательств - досудебные и судебные доказательства. Первая группа досудебных доказательств получается и находит свое использование для раскрытия преступлений и осуществления уголовного преследования обвиняемого органами предварительного расследования (первая разновидность субъектов доказывания). Кроме того досудебные доказательства могут быть добыты и субъектами доказывания со стороны защиты, т.е. адвокатом могут быть получены любые сведения, полезные его доверителю, которые также в дальнейшем будут переданы органам предварительного расследования или суду.

По мнению ряда авторов, именно в суде формируется настоящее доказательство - средство установления предмета доказывания - основания уголовной ответственности. Только благодаря судебной процедуре, которая предполагает участие обеих сторон в доказывании, происходит качественный переход от досудебного к судебному доказательству, которое и должно считаться правовым - уголовно-процессуальным явлением, а «досудебное доказательство» остается фактическим материалом, из которого сторона выстраивает свою позицию и основания для своих правопритязаний к суду[191]. Мы разделяем подобный ход мыслей.

В связи с вышерассмотренной проблематикой соотношения досудебных и судебных доказательств нельзя не привести, уже затронутую нами проблему о доказательственном значении результатов ОРМ, которые проводятся в ходе всего досудебного производства по уголовному делу и составляют неотъемлемую часть досудебного доказывания. С позиции дифференциации досудебных и судебных доказательств различие между информацией, полученной в ходе ОРД, и информацией, полученной органами предварительного расследования процессуальным - следственным путем, несущественно: это информация, полученная публичными органами досудебного уголовного преследования для раскрытия и расследования преступления и одновременно - выдвижения обвинения с целью привлечения к уголовной ответственности виновника преступления.

Это односторонне проинтерпретированная информация, а потому не способная стать основанием для разрешения уголовно-правового спора, если, конечно, он ведется, и сторона защиты оспаривает доказательства обвинения. Если имеет место согласие сторон относительно фактической стороны дела, то, разумеется, «досудебное доказательство», полученное следователем становится фактом[192] [193].

Разрешение вопроса о ведении данных ОРМ в состав «досудебного доказательства», полученного официальным органом уголовного преследования, возможно через изменение существующей правовой доктрины, делающей несовместимыми оперативно-розыскную деятельность и уголовнопроцессуальное доказывание, осуществляемое в ходе предварительного расследования. Автор солидарен с теми учеными, которые предлагают относить к «фактическим материалам» досудебного уголовного производства, получаемым каждой из сторон (в одностороннем порядке) или совместно обеими сторонами любые носители доказательственной информации, которая может быть верифицируема в суде путем их исследования и проверки . Иными словами, способ получения сведений - ОРД, административно-правовая, уголовно-процессуальная и др. - вторичны. Все они допустимы в той мере, в какой не поставлены под сомнение защищенность прав и свобод человека и гражданина, главное результат - относимость и полезность содержащихся в «материалах» сведений для формирования судебных фактов[194].

Стало быть, понятие доказательства имеет двойственное значение. Есть досудебные доказательства и судебные доказательства. Поэтому встает вопрос о несовершенном статусе тех фактических данных, которыми оперируют субъекты во время досудебной деятельности. Эти сведения пригодны для решения полицейских задач, т.е. для того, чтобы немедленно пресечь преступление, изолировать общественно-опасное лицо, подготовить условия и предпосылки для судебного спора. Но они никак не способны в окончательном виде разрешить задачи уголовного процесса (ст.

6 УПК РФ), т.е. дать защиту прав личности, с одной стороны, и защиту интересов общества, с другой стороны. Только тогда, когда правовыми рамками уголовнопроцессуального доказывания в полной мере охватываются частно-правовая и публично-правовая составляющие, полученное знание можно квалифицировать не только как «объективно истинное», но и как справедливое[195].

Тезис о двойственной природе уголовно-процессуального доказательства имеет свое развитие по нескольким направлениям: во-первых, мы можем говорить о том, что доказательства есть «факты», то есть некие первичные невыводимые знания, получаемые из наших ощущений; во-вторых, доказательства выступают средствами доказывания, то есть из них самих выводят факты, в этом плане приобретает особое значение форма бытия доказательства-факта, его оболочка, носитель, то есть то, что некоторые называют «источником доказательства». Собственно говоря, в доказательстве важна, прежде всего, именно данная - материальная составляющая - сама информация, смысл может интерпретироваться субъектами доказывания и в этом отношении - субъективна. Поэтому получают и представляют суду стороны «фактические материалы», то есть носители потенциальной доказательственной информации.

«Неполнота», несовершенство доказательства, полученного в ходе досудебного производства и представленного суду стороной, обусловлена односторонностью доказательственной деятельности каждой из сторон (иначе и быть не может): оно выступает или обвинительным, или оправдательным, в зависимости от того, какой цели служит, кем используется, средством доказывания чего является. Любое доказательство в содержательном плане, которое представляется суду стороной, есть лишь ее истолкование смысла информации, содержащейся в определенном источнике, который сам по себе как объект, претерпевший изменения под влиянием события преступления, «объективен». Но интерпретация содержания сведений, получаемых из источника (предмета, человека, документа) не может отвечать инвариантному

196

критерию истинности .

Мы уже отмечали в первой главе нашего диссертационного исследования признаки стирания границ между доследственной проверкой и досудебным доказыванием по уголовным делам террористического характера. По нашему мнению, законодатель в данном направлении сделал некоторые шаги, которые выразились в определенном реформировании досудебного доказывания, в частности - путем модернизации положений ст. 144 УПК РФ и иных положений уголовно-процессуального законодательства. Как указывалось ранее, с принятием Федерального закона № 23-ФЗ значительно расширен допустимый список процессуальных действий (в этот список входят также и следственные действия), которые возможно проводить в рамках проверки по материалу, в том числе и о проверке сообщений о преступлениях террористического характера. Доказательственное значение получили сведения, которые были зафиксированы в ходе проверки по материалу. Это могут быть и объяснения и результаты документальных проверок и ревизий, а также исследований документов, предметов и трупов. Означенная тенденция по нивелированию формальных различий в правовой форме получения фактических материалов досудебного расследования проявляется и во второй стадии досудебного производства: стадии предварительного расследования. Это видно по следственной практике.

К примеру, по уголовному делу № 159356 в рамках проверки по материалу было взято объяснение с гр. П., которое в последствии было приведено в качестве доказательства обвинения в обвинительном заключении, а в последствии было оглашено государственным обвинителем при поддержании государственного обвинения со ссылкой на ст. 281 УПК РФ, в виду возникших противоречий между данными, полученными в ходе предварительного [196]

расследования от подозреваемого и его показаниями в качестве подсудимого

197

в суде .

Другой пример такого же рода. При расследовании уголовного дела № 159356 в качестве доказательств были признаны следующие «фактические материалы»: постановление о рассекречивании результатов оперативнорозыскной деятельности от 28.11.2012 г., постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд от 28.11.2012 г., постановление о разрешении проведения в отношении У. оперативно-розыскных мероприятий, справка оперуполномоченного 2 отдела ЦПЭ полиции ГУ МВД России по ПФО старшего лейтенанта полиции М. от 26.11.2012 г., стенограмма разговоров У. и других, полученная в результате оперативно-розыскных мероприятий, акт обследования от 08.10.2012 г., постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей от 26.11.2012 г., стенограммы разговоров У. и других, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, экспертный вывод о проведении исследования письменных переводов материалов оперативно-технических мероприятий по занятиям исламской тематики, предоставленных ГУ МВД России по ПФО[197] [198].

Таким образом, как показывает практика расследования и рассмотрения уголовных о преступлениях террористического характера показывает, что статус доказательства могут получить сведения, предметы, документы, которые были получены вне уголовно-процессуальной формы доказывания, но при условии их подлинной достоверности, а также соблюдения прав и свобод участвующих лиц. Разумеется, желательным является закрепление фактически сложившегося порядка в нормах уголовно-процессуального законодательства.

Смеем утверждать, что такие ключевые параметры уголовнопроцессуального доказывания как субъект доказывания (их правовой статус, система отношений и пр.), предмет и пределы доказывания, средства доказывания, способы доказывания достаточно существенно разнятся в следственном и состязательном процессе. И соответственно - досудебное доказывание в состязательном уголовном процессе происходит по иному, чем предварительное расследование в следственном уголовном процессе. Как указывается

в уголовно-процессуальной литературе доказывание-поиск и доказывание-

199

спор различны по своей природе, внутренней организации и назначению . Признание этого различия приводит к тому, что досудебный цикл формирования доказательства (в виде фактического материала) включает в себя деятельность компетентных государственных органов по выявлению и раскрытию преступления, как до возбуждения уголовного дела, так и после возбуждения, вплоть до направления уголовного дела в суд. Более того, оперативное сопровождение поддержания государственного обвинения в суде, по мнению некоторых авторов, входит в состав формирования обвинительного доказа- тельства[199] [200].

Выявляет, раскрывает преступление, разыскивает, изобличает лицо его совершившее, формулирует и выдвигает обвинение против предполагаемого преступника сторона обвинения в лице специально уполномоченных правоохранительных органов. Досудебное доказывание, проводимое органами обвинительно-полицейской власти, не может претендовать на установление судебной (окончательной) истины, но производит только «фактический материал», подлежащий исследованию судом с участием обеих сторон - на предмет выявления в нем судебных фактов для решения по делу. «Исходную доказательственную информацию», содержащуюся в материалах полицейского расследования и представленного суду прокурором, нельзя принимать за факты, без учета мнения процессуального противника. Очевидно, что досудебная, предварительная деятельность органов предварительного расследования, включая органы дознания, уполномоченные на осуществление оперативно-розыскной деятельности, по получению доказательств в пользу обвинения приводит к формированию источников возможных судебных доказательств; эти источники и их содержимое должны стать предметом судебного следствия, которое и выявит собственно факты. Объективность, всесторонность судебного доказывания, порождающего судебные факты - доказательства состоит в том, что субъекты доказывания, представляющие разные стороны, соглашаются со смыслом информации, в представленном источнике или представляют суду свои интерпретации ее, а суд путем сравнения выбирает наиболее убедительную. Получается, что факты носят или договорной характер, или являются результатом сравнительной оценки судьей их правдоподобия. В любом случае доказательство есть факт внутреннего убеждения судьи, формирующегося у него тогда, когда нет разумных сомнений в аутентичности представленного ему сведения[201] [202] [203].

В связи с вышесказанным, весьма актуальным представляется вопрос, касающийся установления объективной истины в ходе предварительного расследования. Современные процессуалисты в своем противостоянии как бы разделились на два лагеря, одни из которых ратуют за установление объективной истины в процессе уголовно-процессуального доказывания , а другие - отрицают это суждение . Большинство представляют позицию, согласно которой процесс доказывания выглядит как объективная, всесторонняя деятельности органов судебно-следственной власти, имеющей целью установление «объективной» истины по уголовному делу[204] [205]. Однако мы все же склоняемся к мысли, что прокурор, следователь, оперуполномоченный в рамках досудебного производства выступают на стороне обвинения. При этом каждая из сторон заботится о своих интересах, суд независим и беспристрастен, а наличие фактов удостоверяются судьей по результатам состязательного судоговорения. В совокупности с презумпцией невиновности состязательность формирует иную парадигму уголовнопроцессуального доказывания и новый стандарт истины (отсутствие разумных сомнений) . Как отмечает С.И. Конева, можно сколько угодно писать о справедливости и объективной истине, однако пока в уголовном процессе не будет реализована идея состязательности и суд не приобретет положенное ему место в системе органов, уполномоченных давать оценку доказательствам и конституировать факты, ни права личности, ни интересы общества в правильном разрешении уголовно-правовых споров не будут вполне обеспечены и постоянно будут под угрозой[206].

Результаты, полученные органами предварительного расследования в процессе деятельности по доказыванию, должны презюмироваться судом, как обвинительные доказательства. Иными словами сведения, выражающие мнение только одной из сторон, не могут считаться достаточно объективными. Являясь субъектом досудебного доказывания, следователь в силу своего правового положения не претендует на установление объективной истины. Данным правом может обладать только суд, но при условии того, что будут соблюдены права обвиняемого на защиту, а также выполнены в рамках досудебного доказывания условия принципа равноправия сторон.

Существующая современная доктрина российского доказательственного права характеризуется избыточным формализмом, который, прежде всего, сказывается на предварительном расследовании[207] [208] и в конечном итоге, приводит к тому, что правоохранительная система неспособна реагировать на наиболее опасные, замаскированные виды преступности, включая и терроризм, и принимать меры защиты от них. Автор вполне разделяет мнение А.А. Кухты, который выступает за либерализм в вопросе допустимости способов получения доказательств обеими сторонами. По его мнению, должны быть сняты формальные требования относительно допустимых способов собирания доказательств. А.А. Кухта постулирует на том, что доказательства, которые допускаются к представлению в суде - это любые сведения, полученные способами прямо не запрещенными законом, способными устанавливать наличие или отсутствие обстоятельств, образующих предмет доказывания .

Развивая данную мысль через призму допустимости уголовнопроцессуального доказательства, В.В. Терехин указывает, во-первых, на то, что доказательствами могут быть признаны полезные для установления истины сведения, полученные участниками уголовного производства любыми незапрещенными правом способами, а во-вторых, на то, что «стандартом допустимости» выступают предусмотренные законом и выработанные практикой требования к форме доказательства, подтверждающей фактичность его содержания. Подпадание под стандарт допустимости превращает информацию и ее носитель в «средство доказывания», пригодное для установления фактических обстоятельств по уголовному делу в суде [209].

Сказанное в первую очередь касается негативного проявления формального аспекта допустимости доказательств к результатам оперативнорозыскной деятельности. При выявлении, раскрытии и расследовании преступлений террористического характера ведущую роль играет оперативнорозыскная деятельность. Именно на основании фактических данных, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности, формируются в дальнейшем доказательства и устанавливаются факты по уголовному делу. В соответствии с ч. 1 и 2 ст. 11 Федерального закона об ОРД результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий, предусмотренных Уголовнопроцессуальным кодексом РФ, при расследовании уголовного дела. Они могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении. Они также могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Аналогичные положения содержатся в п. 4 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд.

Нами уже отмечался ряд положительных моментов, появившихся в процедуре представления результатов оперативно-розыскной деятельности субъектам уголовно-процессуального доказывания. Этот процесс имеет место, как в стадии возбуждения уголовного дела, так и в стадии предварительного расследования. Причем в последней стадии и происходит достаточно часто легализация результатов оперативно-розыскной деятельности - через процедуру рассекречивания и представление оперативных материалов органам предварительного следствия. Поэтому те элементы взаимодействия и деятельности органов, уполномоченных на проведение оперативно-розыскных мероприятий, и органов следствия, о которых мы говорили ранее, актуальны и теперь. Но чтобы не повторяться, акцентируем внимание лишь на нескольких моментах.

Как уже отмечалось, в Инструкции о порядке представления результатов ОРД четко определены цели предоставления результатов ОРД, а именно: они представляются для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке ст. 144 и 145 УПК РФ и для приобщения к уголовному делу; в ней конкретизирован порядок предоставления результатов ОРМ посредством документирования: представление результатов ОРД уполномоченному органу осуществляется на основании постановления руководителя органа (подразделения), осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя). Важно то, что теперь и в стадии предварительного расследования по-новому разрешается вопрос о предании гласности сведений о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД. Теперь нет нормы, касающейся обязательности предоставления прокурору сведений о личности штатных негласных сотрудников органов, осуществляющих ОРД, а также лиц, оказывающих или оказывавших органам, осуществляющим ОРД, содействие на конфиденциальной основе. Это вносит новый момент в расследование уголовных дел о преступлениях террористического характера.

Как и в стадии возбуждения уголовного дела во время предварительного расследования с результатами оперативно-розыскной деятельности можно делать все что угодно, кроме того чтобы использовать их прямо по назначению - в качестве источников доказательств. В силу содержащегося в ст. 89 УПК РФ формального запрета на использование результатов оперативнорозыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, эти сведениях презюмируются недопустимыми. Между тем, по нашему мнению, в «нормальной» уголовно-процессуальной системе такого быть не должно. Это подтверждается опытом законодательства государств ближнего зарубежья.

Так, согласно УПК Грузии доказательства - это информация, представленная в суд в установленном законом порядке, содержащие эту информацию предметы, документы, вещи или иные объекты, на основе которых стороны в суде подтверждают или отрицают факты, дают им правовую оценку, выполняют обязанности, защищают свои права и законные интересы, а суд устанавливает наличие или отсутствие факта или деяния, ввиду которого осуществляется уголовный процесс, совершение или не совершение этого деяния определенным лицом, его виновность либо невиновность, а также обстоятельства, влияющие на характер и степень ответственности обвиняемого, характеризующие его личность. В ч. 2 ст. 13 УПК Грузии говорится о том, что обвинительный приговор должен основываться только на совокупности согласующихся друг с другом, явных и убедительных доказательств. Новейшее уголовно-процессуальном законодательство Грузии, Молдовы (ст. 93 УПК Республики Молдова) других государств ближнего зарубежья допускает получение доказательств путем производства гласных и негласных (тайных) следственных действий, то есть следственных действий и оперативнорозыскных мероприятий. Причем на производство гласных следственных действий уполномочены защитники обвиняемых, сами обвиняемые и другие лица (ст. 111 УПК Грузии).

На наш взгляд, оперативно-розыскная деятельность по выявлению, раскрытию преступлений террористического характера, изобличению террористов и их пособников, является по существу доказыванием и проведение следственных или иных процессуальных действий по ее легализации является избыточным требованием к допустимости уголовно-процессуальных доказательств. Мы разделяем точку зрения тех ученых, которые считаю, что давно пора отменить норму, содержащуюся в ст. 89 УПК РФ, и расширить перечень источников доказательств, содержащийся в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, введя в нее дополнительный пункт следующего содержания: «результаты оператив

но-розыскной деятельности» . С этим, как известно, согласны далеко не все. Однако сложившаяся судебно-следственная практика убеждает в том, что материалы, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности и представленные органам предварительного расследования, служат первоисточниками доказательственной информации, эти же материалы выступают в качестве средств доказывания и в суде.

Изучение судебно-следственной практики показывает, что по делам о преступлениях террористического характера в качестве обвинительных доказательств, представляемых суду, выступают такого рода «иные документы» : рапорта оперуполномоченных оперативных аппаратов ФСБ и других правоохранительных органов, справки оперуполномоченных с анализом преступной деятельности террористического подполья, постановления о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности; постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд; постановления о разрешении проведения в отношении лица оперативно-розыскных мероприятий; акты обследования жилых помещений, местности, транспортных средств; заключение специалиста по изучению предоставленных документов; акты сбора образцов для сравнительного исследования.

Как показывает следственно-судебная практика по делам о преступлениях террористического характера, доказательствами выступают экспертные выводы о проведении исследования материалов оперативно-технических мероприятий; распечатки записей разговоров, проведенных в ходе оперативно - розыскных мероприятий; распечатки телефонных переговоров; показания [210] [211] свидетелей, которыми выступали сотрудники ФСБ России, МВД России, понятые, специалисты, участвовавшие в проведении гласных и негласных оперативно-розыскных мероприятиях, вещественные доказательства. Иными словами, этот круг доказательств представляет сведения, непосредственно полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности.

В третий круг обвинительных доказательств, используемых в делах о преступлениях террористического характера, входят протоколы следственных действий (обыски, выемки, допросы), заключения экспертов, специалистов, которые опять-таки в качестве первоосновы имеют сведения, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности, и являются производными 212

от них .

Значит, первоосновой для всех этих доказательств является информация, полученная в результате оперативно-розыскной деятельности. Следует особо подчеркнуть то, что, несмотря на доктринальный и законодательный запрет на прямое использование в уголовно-процессуальном доказывании сведений, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности, в правоприменительной практике это имеет место. Так что официальная доктрина изжила себя. Зачем уподобляться страусу, прячущему голову в песок, чтобы не видеть реальность. Надо нормативно закрепить сложившееся положение вещей: результаты ОРД являются источниками уголовно-процессуальных (судебных) доказательств и предусмотреть гарантии от злоупотреблений при их использовании.

Мы поддерживаем Д.С. Кучерука, который в новой редакции ст. 89 УПК РФ предлагает допустить использование результатов ОРД для доказывания виновности обвиняемого, после их проверки в судебном порядке, и инкорпорировать в УПК (создав отдельную главу) положения Федерального закона об ОРД, а также ведомственных нормативных актов, регламентирующих проведение ОРМ и представление результатов ОРД судебно- [212]

следственным органам для использования в доказывании . Отметим, что такого рода норма содержится, например, в части 4 ст. 93 УПК Республики Молдова, а также в уголовно-процессуальном законодательстве.

Сведения, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий после их исследования в условиях справедливой судебной процедуры, могут стать, наряду со сведениями, полученными иными субъектами, доказательствами. Допустимым доказательством, как правильно отмечают некоторые авторы, может быть любое сведение, позволяющее правильно установить спорные обстоятельства уголовного дела, если их получение не было сопряжено с существенным конституционных нарушением прав и свобод человека, подрывающих основы официальной уголовной политики государства . Не менее важно еще одно замечание по поводу допустимости досудебных доказательств, полученных государственными органами уголовного преследования путем производства гласных и негласных следственных действий, а именно то, что допускается оно в доказывание своих утверждений стороной, но только суд, убедившись в его достоверности, допускает его в качестве средства доказывания оснований приговора[213] [214] [215].

Исходя из вышеизложенного, мы приходим к выводу о том, что уголовно-процессуальное доказывание должно быть судебным, без судебного фактора оно не является вполне состоятельным. Это не означает принижения значения досудебной деятельности сторон по получению фактического материала в виде предметов, документов, а также сведений о лицах, которые могут в суде давать показания о фактических обстоятельствах дела. Данный предварительный этап в формировании доказательства совершено необходим, в противном случае суду нечего было бы представлять в качестве источников доказательств. Мы просто подчеркиваем то, что без судебного фазиса уголовно-процессуальное доказывание носило бы незавершенный характер. Мы считаем, что состязательный способ выявления фактов из фактического материал является тем необходимым условием, которое позволяет к истинности добавить и справедливость. Без этого уголовное правосудие нелегитимно.

На стадии предварительного расследование ключевое значение в плане легализации или превращения обвинительного фактического материала, полученного тем или иным правовым способом, в настоящее доказательство является переход на судебный режим. Поэтому важен вопрос о судебном участии в доказывании фактов во время предварительного расследования. Как правильно отмечается в уголовно-процессуальной литературе это делается в рамках судебного контроля[216] [217] [218], хотя более радикальным было бы введение института следственного судьи и депонирования им доказательств

217

сторон .

Перечисленные проблемы в использовании сведений полученных органами предварительного расследования неследственным путем, которые

обусловлены действующим законом, требуют скорейшего разрешения. Это

218

возможно, по мнению ряда авторов , к которым мы присоединяемся, посредством проведения реформы предварительного расследования. Надо преобразовать форму досудебного производства, что и предлагают некоторые авторы . К числу мер по реформированию отечественного досудебного производства по уголовным делам следует отнести:

- «депроцессуализацию» деятельности органов уголовного преследования по получению доказательственной информации;

- допущение получения фактического материала обеими сторонами;

- превращение органов предварительного расследования (следствия) в полицейские органы уголовного преследования;

- организацию обвинительной власти во главе с прокуратурой как субъекта досудебного уголовного преследования и расследования.

В предварительном расследовании по уголовным делам должны быть объединены ОРД, административная и собственно уголовно-процессуальная деятельность. Досудебная деятельность должна перестать быть процессуальной. Субъекты обвинительной власти, готовя уголовный иск, обладают правом собирания информации, как о преступлении, так и о лице, его совершившим, избирая при этом любые способы и используя любые средства, которые не запрещены законом. Разумеется, любые следственные действия, связанные с ограничением прав личности, как гласные, так и негласные, должны быть под судебным контролем. В данной ситуации уголовное дело не возбуждается и обвинение агентами обвинительной власти не предъявляется. Так, к примеру, в УПК Молдовы согласно п. 23 ч. 1 ст. 52 прокурор предъявляет обвинение и допрашивает обвиняемого на основании доказательств, представленных органом уголовного преследования, либо на основании собранных им лично доказательств. Согласно ч. 2 ст. 17 УПК Грузии, только прокурор имеет право предъявлять обвинение, это его исключительное полномочие. «Процесс» должен начинаться после получения оснований для предъявления обвинения (уголовного иска) в суде. Прокурор, предъявляя [219] уголовный иск, придает тем самым официальный статус отношениям обвинительной власти и обвиняемого.

Уголовно-процессуальное доказывание должно отождествляться с судебным доказыванием. Автор считает необходимым использовать результаты ОРД как основание для формирования судебных доказательств по делам террористического характера. Придание процессуальной формы любым сведениям, которые предоставляются сторонами, возможно лишь только перед судом, с участием суда. Обвинитель, предъявляя обвинение, принимает на себя бремя доказывания, приведения любых сведений относимых к предмету обвинения, полученных в какой-либо правовой форме. В условиях состязательного процесса, предоставлять и исследовать доказательства по предъявленному иску возможно лишь в открытом судебном заседании, перед независимым судом.

Разумеется, само понятие доказательства должно стать иным, ввиду того, что при проведении реформы предварительного расследования должна быть стерта граница между современными оперативно-розыскными мероприятиями и следственными действиями. Нет уголовного обвинения, сформулированного и предъявленного в суде - нет судебного доказывания[220]. К примеру, согласно п.2 ч.2 ст. 40 УПК Украины, следователь уполномочен проводить следственные (розыскные) действия и негласные следственные (розыскные) действия.

Рассматривая вопросы дифференциации уголовно-процессуальной формы досудебного производства, автор полагает, что упрощение в доказывании по делам о преступлениях террористического характера допустимы, при соблюдении ключевых гарантий прав личности. Уголовная политика государства по противодействию преступлениям террористического характера может содержать отступления от общих стандартов доказывания. Примером в этом плане может служить Антитеррористический закон США, который имеет следующее официальное название: «Акт 2001 года, сплачивающий и укрепляющий Америку обеспечением надлежащими орудиями, требуемыми для пресечения терроризма и воспрепятствования ему» (сокращенно -«Патриотический акт», 2011). Этим законодательным актом были существенно расширены полномочия правоохранительных органов по получению доказательственной информации. Прежде всего, это касается электронного наблюдения: свободнее допускается выдача судебного ордера на «кочующее» прослушивание телефонных разговоров с помощью электронных средств, то есть такое прослушивание, когда оно проводится не в отношении конкретно зафиксированного номера телефона, а в отношении разговоров объекта наблюдения со всех телефонных аппаратов при его передвижении.

В целом, закон создает условия, при которых электронное наблюдение в уголовном розыске и в контрразведывательных операциях (при всей разнице юридических стандартов обоснования судебного ордера на это оперативное мероприятие) становится взаимосвязано и переплетено. Далее, нормы Патриотического акта расширили возможности федеральных правоохранительных органов в сфере оперативного наблюдения в Интернете, а именно: вести розыск подозреваемых в терроризме личностей оперативным наблюдением за Интернетом (с помощью разработанной и используемой ФБР системы он-лайнового наблюдения «Carnivore»), - отслеживанием посещений Web-страниц и корреспондентов по электронной переписке, в некоторых случаях, при наличии чрезвычайных обстоятельств - без ордера, выдаваемого судом, лишь с одобрения прокуратуры.

Статья 216 антитеррористического закона («Модификация полномочий, относящихся к использованию устройств по определению абонентов во время передачи исходящих или входящих сообщений») распространила режим получения санкции на отслеживание телефонных номеров при обмене сообщениями по электронной почте и посещения сайтов в Интернете. Кроме того, статья 216 Патриотического акта уполномочивает судью выдавать ор- [221] дера на использование определителей телефонных номеров сообщающихся абонентов «в любом месте Соединенных Штатов», а не только «в пределах территориальной юрисдикции суда», как это обусловливалось прежней редакцией статьи 3123 Титула 18 Свода законов США. Другая новая норма (статья 212, ревизующая статью 2703 Титула 18 Свода законов США «Обязательное предоставление сообщений или документации потребителя»), связанная с использованием компьютерной сети оперативно-следственными органами для сбора доказательственной информации о террористах, устанавливает обязанность провайдеров сети предоставлять правоохранительным органам электронные сообщения лиц, подозреваемых в терроризме[222].

В отечественной юридической литературе обсуждались аналогичного рода нормы чрезвычайного характера, существующие в израильском антитеррористическом законодательстве[223]. Так, 26 сентября 1997 года Верховный суд Израиля своим специальным постановлением официально узаконил некоторые насильственные способы допросов террористов с целью предотвращения готовящихся актов, мотивировав это тем, что иным путем добиться от них сведений невозможно.

Наши правоведы, с одной стороны, указывают на то, что это противоречит всеобщей Декларации прав человека, нашему законодательству: никакие соображения безопасности, сколь ни были бы они важны, не могут быть выше закона, но с другой стороны, признают, что в практике спецслужб любых стран мира это имеет место[224]. Несомненно, что и наши спецподразделения МВД, ФСБ применяли их ходе контртеррористических операций, проводимых на Северном Кавказе. Некоторые полагают, что в подобных ситуациях возможно применение положений о крайней необходимости. Охраняемым правам и интересам в данном случае угрожает серьезная опасность и устранить эту опасность фактически невозможно, кроме как путем совершения действий, фактически подпадающих под признаки преступления .

Мы считаем, что аналогичного рода нормы могут быть закреплены и в нашем законодательстве, равно как и в официальной доктрине уголовной политики по противодействию экстремизму и терроризму. По нашему мнению, информационные предпосылки для формулирования и выдвижения обвинения создаются в ходе оперативно-розыскной деятельности, в том числе в ходе контртеррористическоЙ операции. Большое влияние на оперативную обстановку, в том числе и на возможность совершения терактов, оказывает активность правоохранительных органов по противодействию террористического деятельности. Поскольку правовой режим КТО, по нашему мнению, является достаточным для получения доказательств органами, осуществляющими операцию, следует подробнее остановиться на некоторых особенностях этого правового режима.

Уже отмечалось, что смысловое значение понятия «взаимодействие» весьма универсально, его можно применить в различной степени к тем или иным социальным явлениям. Понятие «взаимодействия» в различных отраслях науки имеет различное смысловое значение. Взаимодействие представляет нам собой некую форму развития, которая определяет функционирование, структурирование и организацию той или иной материальной системы. Данная форма развития подразумевает оказание воздействия объектов друг на друга и их взаимообусловленность.

По мнению Р.С. Белкина, взаимодействие субъектов доказывания и оперативно-розыскной деятельности представляется как форма организации расследования преступлений, которая заключается в совместном сотрудничестве следователя с органом дознания, которое согласовано по целям, месту и времени. Осуществляется в пределах их компетенции в целях полного и [225] быстрого раскрытия преступлений, всестороннего и объективного расследования уголовного дела и розыска скрывшихся преступников, похищенных ценностей и иных объектов, существенных для дела[226] [227] [228]. По мнению Л.Р. Ратинова взаимодействие это ничто иное как основанная на законе согласованная деятельность административно независимых друг от друга органов следствия и дознания, причем эта деятельность направлена на раскрытие и расследование, пресечение и предупреждение конкретного преступления посредством наиболее целесообразного сочетания методов и средств, присущих

227

этим органам .

Сам термин «взаимодействие» мы не встречаем в действующем законодательстве, что дает нам право полагать, что данные правоохранительные органы обладают общим интересом в разрешении аналогичных по сути задач, как то выявление лиц, которые совершили преступление, розыск преступников и установление обстоятельств, которые подлежат доказыванию . Все это в совокупности порождает необходимость для данных структур и субъектов взаимодействовать друг с другом ради достижения своих целей, чем обеспечивается назначение уголовного судопроизводства.

На наш взгляд, ключевая проблема организации взаимодействия в ходе расследования уголовных дел о преступлениях террористического характера организация - это налаживание взаимодействия между официальными субъектами доказывания - органами предварительного расследования, прокурором и органом дознания, уполномоченном на осуществление ОРД. Данную проблему надо выделить в качестве главной и применительно к проблематике организации доказывания в стадии предварительного расследования уголовных дел о преступлениях террористического характера. Очевидно, что эффективное предварительное расследование уголовных дел о преступлениях террористического характера может быть осуществлено только при условии организации чёткого взаимодействия всех субъектов, уполномоченных уголовно-процессуальным правом на их выявление, расследование и раскрытие.

Как уже неоднократно отмечалось нами, имеет место принципиальная несостыковка различных форматов правовой деятельности по получению, фиксации и использованию в доказывании информации, получаемой субъектами уголовного преследования. Что имеет место и в рамках контртеррористической операции. Полагаем, что споры между учеными по этому поводу носят скорее доктринерский характер. Главное - прагматизм в решение вопроса о переводе данных, полученных в результате оперативнорозыскной или оперативно-боевой деятельности, в процессуальную плоскость. По нашему мнению, в рамках контртеррористической операции на основе результатов оперативно-боевой и оперативно-розыскной деятельности могут быть сформированы такие доказательства по уголовному делу, в котором будет решаться вопрос о привлечении к уголовной ответственности обвиняемых в совершении преступлений террористического характера, минимизации последствий (возмещения вреда) от теракта, предупреждении террористической, экстремистской и иной противоправной активности.

Исходя из имеющихся в научной литературе представлений об уголов-

229

но-процессуальном доказывании , мы можем определить, что доказывание представляется в виде деятельности компетентных органов, которая направлена на собирание, обнаружение, истребование или принятие и закрепление (фиксацию), проверку и оценку сведений. Мы приходим к выводу о том, что взаимодействие при доказывании по делам террористического характера это не что иное, как согласованная деятельность субъектов доказывания (органов предварительного расследования, дознания, прокурора и иных участников [229] процесса), направленная на собирание, обнаружение, истребование или принятие и закрепление (фиксацию), проверку и оценку сведений, расследование, пресечение и предупреждение преступлений террористического характера посредством наиболее целесообразного сочетания методов и средств, присущих данным субъектам. Подробнее об этом будет сказано в последнем параграфе нашей работы.

Сделаем выводы по параграфу. В виду особой опасности данной категории преступлений и сложностей, с которыми сопряжено их расследование, правомерна постановка вопроса о выделении процедуры расследования по уголовным делам о терроризме в особое производство. Суть такого производства состоит в предоставлении спецслужбам больших полномочий по сбору информации конфиденциального характера и упрощением процедуры получения разрешения на ограничение прав личности. Здесь противоречиво переплетаются, с одной стороны, потребность общества в быстром раскрытии преступлений данной категории, изобличении террористов и привлечении их к уголовной ответственности, а с другой стороны сохранение конституционных правовых гарантий прав и законных интересов лиц, оказавшихся в сфере судопроизводства. Автор диссертации делает выбор в пользу обеспечения общественной безопасности.

Порочность в современной следственной форме состоит в избыточном формализме, который препятствуют раскрытию преступления и изобличению преступника. Досудебное уголовное расследование должно быть построено, возможно, более прагматично: позволять правоохранительным органам получать и представлять суду фактические материалы с доказательственной информацией, достоверность и аутентичность которой может быть проверена в условиях справедливого судебного разбирательства. Современное досудебное производство, а также и досудебное уголовнопроцессуальное доказывание не обладают достаточными чертами справедливого уголовного судопроизводства, поскольку не позволяет справедливость восстанавливать в полной мере в случае совершения преступлений террористического характера.

Полагаем, что уголовная политика государства по противодействию преступлениям террористического характера может содержать отступления от общих стандартов доказывания. В связи с этим предлагается заимствовать нормы из зарубежного законодательства, касающихся полномочий правоохранительных органов по получению доказательственной информации о преступлениях террористического характера. Прежде всего, это касается электронного наблюдения: прослушивание телефонных разговоров с помощью электронных средств, когда оно проводится не в отношении конкретно зафиксированного номера телефона, а в отношении разговоров объекта наблюдения со всех телефонных аппаратов при его передвижении.

Необходимо расшить возможности правоохранительных органов в сфере оперативного наблюдения в Интернете, а именно:

- ведение розыска подозреваемых в терроризме оперативным наблюдением за Интернетом; отслеживанием Web-страниц и корреспондентов по электронной переписке, при наличии чрезвычайных обстоятельств - без разрешения суда, а с санкции прокуратура;

- введение внесудебного порядка отслеживания телефонных номеров при обмене сообщениями по электронной почте и посещения сайтов в Интернете;

- упрощение порядка судебного санкционирования на использование определителей телефонных номеров сообщающихся абонентов в любом месте Российской Федерации;

- введение обязанности провайдеров сети предоставлять следственнооперативным органам электронные сообщения лиц, подозреваемых в терроризме.

Информационные предпосылки для формулирования и выдвижения обвинения создаются в ходе оперативно-розыскной деятельности, в том числе во время проведения контртеррористической операции. Мы полагаем, что в рамках контртеррористической операции на основе результатов оперативно-боевой и оперативно-розыскной деятельности могут быть сформированы такие доказательства по уголовному делу, в котором будет решаться вопрос о привлечении к уголовной ответственности обвиняемых в совершении преступлений террористического характера, минимизации последствий (возмещения вреда) от теракта, предупреждение террористического, экстремистской и иной противоправной активности.

В общем теоретическом плане можно констатировать то, что существует принципиальная нестыковка различных форматов правовой деятельности по получению, фиксации и использованию в доказывании информации, получаемой субъектами уголовного преследования. Что имеет место и в рамках контртеррористической операции.

В связи с этим нами видится необходимость:

(1) дифференциации досудебных и судебных доказательств;

(2) снятия различия между информацией, полученной в ходе ОРД, и информацией, полученной органами предварительного расследования иными способами;

(3) допущения фактического материала, полученного публичными органами досудебного уголовного преследования для раскрытия и расследования преступления и одновременно - выдвижения обвинения с целью привлечения к уголовной ответственности виновника преступления. Придание процессуальной формы любым сведениям, которые предоставляются сторонами, возможно лишь только в судебной процедуре.

<< | >>
Источник: БУТАЕВ Мурадали Якубович. ДОКАЗЫВАНИЕ ПО ДЕЛАМ О ПРЕСТУПЛЕНИЯХ ТЕРРОРИСТИЧЕСКОГО ХАРАКТЕРА НА ДОСУДЕБНЫХ СТАДИЯХ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА (ТЕОРЕТИКО-ПРИКЛАДНОЙ АСПЕКТ). ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Махачкала - 2015. 2015

Скачать оригинал источника

Еще по теме § 1. Особенности досудебного доказывания, проводимого органами предварительного расследования по делам о преступлениях террористического характера: теоретико-доктринальный аспект:

  1. ОГЛАВЛЕНИЕ
  2. Введение
  3. § 3. Использование данных, полученных в ходе оперативнорозыскной деятельности, в стадии возбуждения уголовного дела при раскрытии преступлений террористического характера
  4. § 1. Особенности досудебного доказывания, проводимого органами предварительного расследования по делам о преступлениях террористического характера: теоретико-доктринальный аспект
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -