1.3. Соотношение понятий исторические правооснования (исторический титул) и приобретательная давность в международном праве

Используемые в литературе по международному праву понятия «исторические правооснования», «приобретательная давность» (или «приобрететельская давность»), «незапамятная давность» имеют общую важную

32

черту - все эти понятия подразумевают истечение времени и имеют некоторое отношение к категории «исторические воды».

Прежде всего, необходимо отметить, что некоторые авторы пишут термин «приобретательная давность» (Ю.Г. Барсегов, Г.И. Тункин), некоторые используют словосочетание «приобретательская давность»(Б.М. Клименко). Различия в данном случае в значении самого понятия нет, различие имеется лишь в написании слов его выражающих. Автор в настоящей работе будет использовать термин приобретательная давность, поскольку он закреплен на законодательном уровне (хотя и внутригосударственном). Так в статье 234 гражданского кодекса РФ предусмотрено следующее: «Лицо... не являющееся собственником

имущества, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющее как своим собственным недвижимым имуществом в течение пятнадцати лет либо иным имуществом в течение пяти лет, приобретает право собственности на это имущество (приобретательная давность)» . Здесь также важно отметить, что до приобретения на имущество права собственности в силу приобретательной давности по внутригосударственному праву лицо, владеющее имуществом как своим собственным, имеет право на защиту своего владения против третьих лиц, не являющихся собственниками имущества, а также не имеющих прав на владение им в силу иного предусмотренного законом или договором основания. Некоторую аналогию возможностей защиты права можно будет увидеть и в международном праве, как будет указано ниже.

«Давность» и «приобретательная давность» для российского законодательства понятия не новые и применяются уже несколько сотен лет во внутригосударственном праве. Так еще в 1901 г. И.Е. Энгельман со ссылкой на действующее законодательство пишет, что «давностью владения называется * 33

30 ст. 234, "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 23.07.2013).

33

спокойное и бесспорное продолжение онаго в течение законом определенного времени», это время составляет 10 лет и называется сроком давности. И ниже добавляет, что владение должно быть непрерывным и в «виде собственности» .

Само понятие давности было воспринято многими государствами из римского права. В к. XIX - н. XX века И.Е. Энгельман писал, что истоки понятия давности «ведут к понятию «usucapio»... На русском языке нет слова, вполне соответствующего этому понятию; ближе всего подходит к нему выражение «давность владения». Под usucapio разумеется приобретение собственности вследствие продолжительного владения известной вещью в виде собственности. Usucapio имеет значение укрепления неполного, несовершенного приобретения. По закону XII таблиц usucapio поземельных участков совершалось владением в течение двух лет, остальных вещей - в течение одного года, причем краденые вещи исключены. Кроме владения, не требовалось других условий, ни justus

-эл

titulus, ни bona fide» .

Как видно из указанной цитаты usucapio - это частно-правовой институт, который используется во внутрегосударственном праве, но не международном. Однако, уже в XIX веке делались попытки осмысления применения данной категории и в международном аспекте. Э.К. Симсон в своей работе «О завладении по началам международного права» использует термин usucapio в отношении межгосударственных отношений и говорит следующее: «Если мы взглянем на состав большинства европейских государств, то оказывается, что территории большей части из них приобретены путем давности (usucapio)» . Он продолжает, что поскольку «территориальное положение» государств нельзя считать противоречащим праву, то необходимо найти правовой институт, на котором это положение базируется и таким институтом является давность.

31 О давности по русскому гражданскому праву. Историко-догматическое исследование / Энгельман И.Е.. - 3-е изд.

- С.-Пб.: Судеб. вестн., 1901. - С. 226.

32 Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву: историко-догматическое исследование, http://civil.consultant.rU/elib/books/2/page_15.html.

33 Э.К. Симсон, О завладении по началам международного права, С.-Пб.: Типо-лит. Р. Голике, 1894, С. 141.

34

что автор в той же работе сам себя опровергает и говорит о невозможности применения usucapio в международном праве. Симсон в частности упоминает, что приобретение по праву давности предполагает чужое право и что для такого приобретения, помимо bona fide (добросовестности) и justus titulus (законного основания), необходимо «безупречное пользование мнимым правом в течение известного времени, срок которого безусловно должен быть установлен положительным законом» . А, поскольку такого срока в международном праве нет, Симсон заключает, что такой способ приобретения, как usucapio нельзя считать в международном праве способом приобретения территории. Однако, в международном праве есть признание законным продолжительного владения территорией. Что же тогда имеется в виду? На этот вопрос Симонс отвечает, что лишь prescription immemorialis («незапамятная давность») может иметь здесь место.

При этом Симонс разделяет приобретения территории, которые произошли по основаниям, считавшимся законными в момент такого приобретения, и по основаниям, которые считались незаконными в момент такого приобретения. Что касается самой «законности приобретении», то он пишет, что о ней необходимо судить по тем нормам, которые существовали в момент приобретения территории, даже если такое приобретение противоречит современному международному праву. Далее рассматривая вопрос о том, что государство приобрело территорию способом, который «даже в свое время не считался законным» , он пишет, что «это в начале незаконное состояние благодаря лишь своей продолжительности превратилось в неоспоримое владение.

Вообще в доктрине придавалось большое значение историчности и продолжительности каких-либо прав. Так Ф.Ф. Мартенс писал: «В

международных отношениях действительное значение имеет только одна

34 Там же, С. 145.

35 Э.К. Симсон, О завладении по началам международного права , С.-Пб.: Типо-лит. Р. Голике, 1894, С. 142.

36 Тамже.

35

незапамятнаядавность (antiquitas, vetustas, cujus contraria memoria non existit). На ней покоится вся политическая карта, все существование фактическое цивилизованных и нецивилизованных государств. Сила времени и санкция истории заставляют умолкнуть все претензии и обвинения, которым в свое время могли давать повод насилия и несправедливости, совершенные государствами для расширения своих территорий. В этом смысле к государствам как нельзя более применимы слова: "beati possidentes"! Совершившийся факт, покрытый

незапамятной давностью, законен перед международным правом» . Необходимо отметить, что приведенная цитата ясно показывает, что Ф.Ф. Мартенс употребляет именно понятие «незапамятная давность», а не понятия «приобретательная давность» или «исторические права». Вообще о «давности» Ф.Ф. Мартенс пишет в части под общим названием «Давность (usucapio)». Что однако, не дает нам оснований полагать, что он отождествляет понятие давности во внутригосударственном и международном праве, поскольку он сам сразу делает оговорку о том, что «в отличие от частного права, международные отношения допускают действие давности в весьма ограниченных пределах». Таким образом, он сразу сузил сферу применения usucapio и указал, что в полной мере этот термин в международном праве не воспринимается в том значении, которым наделяет его частное право. Мартенс продолжает: значение давности в международном праве «может быть выражено в следующих положениях: 1) Международное право не признает давностного срока, ибо государство владеет данной территорией, пока может и намерено поддерживать над нею свою верховную власть.

38

имеет только одна незапамятная давность» . 37 38

37 Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов. В 2-х томах. Том 1- М.: Зерцало, 2008, С. 168.

38 Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов. В 2-х томах. Том 1- М.: Зерцало, 2008, С. 168.

36

Э.К. Симсон отчасти поддерживает Ф.Ф. Мартенса в возможности применения понятия «незапамятная давность», употребляемого Ф.Ф. Мартенсом и сам неоднократно его употребляет, но наравне с этим термином также вводит и еще одно понятие, которое употребляет как синоним «незапамятной давности»: он говорит, что «по аналогии» с государственным правом «можно было бы применить «незапамятное время» также и в международном праве. Но при этом нельзя упускать из виду, что самое время никогда не может быть основанием приобретения. Уже Гуго Гроций замечает, что хотя все делается в известное

-5Q

время (in tempore), но ничего не делается временем (per tempus) ». Таким образом, Симсон, в отличие от Мартенса, не предает решающего значения фактору времени в вопросе приобретения прав на территорию. Для Симсона основанием приобретения прав при давности «будет оккупация. Лишь по совершении последней начинает течение давности, время же имеет только очищающее влияние, лишая первоначально незаконное завладение постепенно этого характера и представляя его законным, обусловленным необходимостью39 40 41 42» Он также добавляет, что «признанием «фактическое владение превращается в

41

законное ».

Аналогично относительно признания высказывался и Я.Броунли. Он считал, что источником правового титула является только признание или «согласие», как он его называет. В разделе «Приобретательная давность» он пишет о том, что «сущность давности заключается в устранении дефектов предполагаемого титула, возникшего в результате узурпации чужого суверенитета с согласия и при непротивлении прежнего суверена» .

39 Э.К. Симсон, О завладении по началам международного права , С.-Пб.: Типо-лит. Р. Голике, 1894, С. 146.

40 Там же, С. 149.

41 Там же, С. 147.

42 Международное право. В 2-х книгах: Перевод с английского. Кн. 1 / Броунли Я.; Под ред.: Тункин Г.И.; Пер.: Андрианов С.Н. - М.: Прогресс, 1977. С. 241.

37

добровольное согласие»43 44 с существующим положением вещей, так как может быть вынужденным.

Некоторые авторы пытались выделить виды и элементы давности и проанализировать их с точки зрения международного права. Так Б.М. Клименко выделяет два вида давности: давность, основанная на usucapio римского права, и давность, основанная на «незапамятном обладании», «незапамятная давность». Б.М. Клименко сравнивает давность usucapio с незапамятной давностью и отмечает, что, помимо разных сроков (по usucapio срок обычно более короткий, чем по незапамятной давности) данные понятия отличаются еще и основанием приобретения территории. Поскольку незапамятная давность берет начало с незапамятных времен и происхождение на право трудно установить, то давность usucapio «начинается с незаконного и несправедливого установления контроля над территорией, который впоследствии с течением времени, может приобрести характер признанного суверенитета над этой территорией» . И далее современное международное право не допускает незаконного и несправедливого захвата территории, таким образом, международное право «не допускает возникновение срока давности, основанной на незаконном и несправедливом захвате»45 46. «Иное дело представляет собой незапамятная

давность...происхождение которой неясно или спорно. В наше время ничто не мешает государству начать осваивать какую-нибудь территорию, если она не принадлежит другому государству и если это не является

46

нарушением.принципов современного международного права» .

Э.К. Симсон делает вывод о том, что «незапамятная давность» состоит из трех элементов: «из фактического приобретения территориальной верховной власти над данной территорией», «из истечения известного времени», «из признания со стороны других государств». Основанием приобретения служит

43 Государственная территория. Вопросы теории и практики международного права / Клименко Б.М. - М.: Междунар. отношения, 1974, С. 118.

44 Там же, С. 113.

45 Там же, С. 115.

46 Там же.

38

оккупация. «Истечение времени является пробою основательности приобретения, а признание -официальною санкцией его» 47 48 49.

Понятие давности, по мнению, Я. Броунли имеет три формы: 1.) владение с незапамятных времен(которое порождает правовой титул в тех случаях, когда «происхождение существующего положения вещей неопределено») ... 2.)

давность аналогичная usucapio: непрерывное владение, justus titulus (законное основание), добросовестность и длительность владения в течение срока, установленного законом; 3. Usucapio при отсутствии добросовестности. Я. Броунли поясняет, что принцип владения с незапамятных времен не является формой давности, поскольку происхождение владения неизвестно, и считать его формой приобретения или источником титула также нельзя: «подлинным источником правового титула является признание или молчаливое принятие последствий неоспоренного владения» . При этом Я. Броунли отмечает, что между usucapio, который подразумевает, по мнению Я.Броунли,

добросовестность, и понятием молчаливого согласия в международном праве есть некоторые противоречия. Так «недобросовестное владение получит молчаливое согласие, в то время, как честное владение натолкнется на возражения» . Я. Броунли приходит к выводу: когда речь идет о территории, в отношении которой уже осуществлено владение, то здесь имеет место не давность, а одновременная конкурирующая активность двух государств. Как он пишет: давность подразделяется на три категории: владение с незапамятных времен, конкурирующие акты суверенитета и случаи, когда на лицо согласие других государств. «Первые две категории не могут быть, по существу, отнесены к давности, но в отношении третьей можно сказать, что согласие есть форма давности»50. Таким образом, Я. Броунли вообще отрицает существование

47 Э.К. Симсон, О завладении по началам международного права, С.-Пб.: Типо-лит. Р. Голике, 1894, С. 148.

48 Международное право. В 2-х книгах: Перевод с английского. Кн. 1 / Броунли Я.; Под ред.: Тункин Г.И.; Пер.: Андрианов С.Н. - М.: Прогресс, 1977. С. 242.

49 Там же. С. 243.

50 Международное право. В 2-х книгах: Перевод с английского. Кн. 1 / Броунли Я.; Под ред.: Тункин Г.И.; Пер.: Андрианов С.Н. - М.: Прогресс, 1977. С. 249.

39

приобретательной давности, как самостоятельной категории международного права.

«В советской доктрине»-, пишет Б.М. Клименко, - «приобретательская давность подверглась основательной критике на том основании, что она оправдывает противоправный захват территории и тем самым противоречит принципам самоопределения и запрещения применения силы»,- пишет Б.М. Клименко51. Однако, сам же заключает, что если применение приобретательной давности возможно без насильственного захвата чужих территорий и без нарушения принципа самоопределения, то приобретательская давность может вызывать иное отношение»52 53 54.

Ю.Г. Барсегов отстаивает прямо противоположную Я. Броунли и Б.М. Клименко точку зрения. Он говорит о наличии в международном праве понятия приобретательной давности (prescription acquisitive). Более того, он пишет, что «исторические правооснования, рассматриваемые сами по себе как

правообразующий фактор, по содержанию, критериям оценки и условиям формирования очень близки, если не тождественны, с институтом

со

приобретательной давности (prescription acquisitive) ». Но тут же отмечает, что все же это два разных понятия. Исторические воды - это отдельно существующая категория, которая, хотя и похожа на давность, имеет ряд своих собственных особенностей. Основной особенностью института исторических вод Ю.Г. Барсегов считает то, что речь идет при приобретении прав не на территории, принадлежащие другим государствам, а на части открытого моря, поэтому получается, что только одна сторона претендует на расширение сферы своего территориального верховенства, а не несколько, как в случае территориального

54

спора на суше, в «котором конкурирующая активность сторон однородна» .

51 Государственная территория. Вопросы теории и практики международного права / Клименко Б.М. - М.: Междунар. отношения, 1974, С. 110.

52 Там же.

53 Барсегов Ю.Г. Вопрос о правовом статусе и правовых основаниях приобретения титулов на исторические воды в современном международном морском праве//Советский ежегодник международного права, 1987.-М.:Наука, 1988. С. 209.

54 Барсегов Ю.Г. Вопрос о правовом статусе и правовых основаниях приобретения титулов на исторические воды в современном международном морском праве//Советский ежегодник международного права, 1987. - М.: Наука, 1988, С. 211.

40

Ю.Г. Барсегов также пишет, что «первоначально требовалась давность «с незапамятных времен»...: теперь же считается, что никем не нарушаемое непрерывное владение, если оно продолжалось хотя бы некоторое время, может при определенных условиях создавать правооснования для фактического владельца территории»55. Б.М. Клименко идет дальше в рассуждениях о сроке давности и пишет, что конкретного срока давности в международном праве нет. Далее со ссылкой на Хайда, Оппенгейма и Джонсона Б.М. Клименко утверждает, что «установление единого для всех случаев срока давности не является необходимым и что в каждом конкретном случае вопрос о сроке должен решаться в зависимости от обстоятельств дела»56 57 58. Также Б.М. Клименко поддерживает в целом позицию Ю.Г. Барсегова и относительно таких элементов давности, как непрерывность и ненарушаемость, и пишет, что в настоящее время давность не считается непрерывной и не нарушаемой, если заявлены дипломатические протесты других государств. Б.М. Клименко ссылаясь на Брайерли и Шварценбергера утверждает, что «дипломатический протест может быть эффективным средством, но не на ограниченный, а лишь на какой-то определенный, в зависимости от обстоятельств период» . Кроме того, он пишет со ссылкой на англо-норвежский спор по поводу Менкье и Экреос и по поводу спора США и Мексики о территории Шамизал (полоса земли у реки Рио-Гранде), что «суды будут требовать свидетельства проведения протестующим государством позитивной инициативы с целью использовать все доступные и надлежащие средства для разрешения спора» . Развивая эту мысль, автор утверждает, что «протесты, очевидно, должны повторяться, если повторяются те события, по поводу которых был сделан первый протест. Иначе отсутствие повторного или последующих протестов может быть расценено как проявление

55 Там же. С. 210.

56 Государственная территория. Вопросы теории и практики международного права / Клименко Б.М. - М.: Междунар. отношения, 1974, С. 116.

57 Там же. С. 120.

58 Там же.

41

молчаливого согласия с теми событиями, по поводу которых ранее был заявлен протест»59.

В договорных источниках международного морского права, в том числе универсального характера, не используется термин «приобретательная давность», «незапамятная давность», но применяется понятие «исторически сложившиеся правовые основания» и «исторические заливы», например в статьях 10 и 15 Конвенции ООН по морскому праву 1982 г. Впрочем, определений понятий «исторически сложившиеся правовые основания» и «исторические заливы» Конвенция не дает, однако, решения Международного суда ООН и международно-правовая доктрина заполнили данный пробел60 61.

Секретариат ООН признает наличие незапамятной давности в международном морском праве, о чем свидетельствуют результаты проведенного им исследования, изложенные в документе «Правовой режим исторических вод, включая исторические заливы». Однако, существование этого института признается с определенными оговорками. Так в указанном исследовании говорится, что в отношении «исторических вод» существует форма давности, называемая «приобретательная давность» («acquisitive prescription»). «Acquisitive prescription» означает, что право (титул) на что-либо например, территорию, приобретено по давности, т.е. истечения времени при определенных обстоятельствах. В самой категории «приобретательная давность» различают два подвида. Один - это приобретательная давность, основанная на владении с незапамятных времен ("immemorial possession"). В этом случае первоначальное право неопределено (точно не известно). Это могло быть законное право или нет, в любом случае в связи с истечением времени не представляется возможным определить, какая была первоначальная юридическая ситуация. Эта неопределенность «исправлена» временем и дает действительные (законные)

59 Государственная территория. Вопросы теории и практики международного права / Клименко Б.М. - М.: Междунар. отношения, 1974, С. 121.

60 См. подробнее: Международно-правовая квалификация морских районов в качестве исторических вод (теория и практика государств), / Вылегжанин А.Н., Матишов Г.Г., Моргунов Б.А., Соколова Е.Л., - М: МГИМО- Университет, 2012.

61 Juridical regime of historic waters, including historic bays - Study prepared by the Secretariat. A/CN.4/143 Extract from the Yearbook of the International Law Commission: 1962, vol. II, p. 11.

42

права, которые рассматриваются, как приобретенные путем владения с незапамятных времен «immemorial possession». Существование этого подвида приобретательной давности не подвергается серьезным спорам, признается. Второй подвид - это незапамятная давность, основанная на usucapio. Возможность применения usucapio в современном международном праве ставится под сомнение. Usucapio в международном праве рассматривается как подвид приобретательной давности, при этом подчеркивается, что при usucapio всегда известно, что первоначальное право владельца имеет юридические недостатки. Но в связи с тем, что владелец осуществлял непрерывное владение в течение периода времени при условиях, которые рассматривались как прямовыраженное молчаливое согласие со стороны законного владельца права, считается, что владелец приобрел по давности полный и абсолютный титул (право). Некоторые авторы отрицают существование в международном праве этого вида приобретательной давности. Поскольку нет фиксированного времени для такого владения, в отличии от аналогичной ситуации во внутригосударственном праве, где указаны определенные временные ограничения.

Б.М. Клименко отождествляет понятия исторических прав и прав по давности: говоря о Вишере: «который применяет термин «исторические права» вместо незапамятная давность, и о Джонсоне, по мнению которого « в силу давности государством могут быть приобретены права на «исторические воды». Б.М. Клименко резюмирует: «Очевидно, у обоих авторов речь идет об одном и том же, только применяется различная терминология. Однако, не все авторы отождествляют права по давности и исторические права, некоторые признают и ошибочность утверждения о существовании понятия давности в международном праве. Наиболее показательной в этом плане является монография У. Блума, который исследовал мнение по данному вопросу таких ученых, как Г. Гроций, Ваттель, Вестлейк, Лоуренс, Фошиль, Линдлей, Оппенгейм, Ортолан. Анализируя решения международных арбитражей и судов, которым пришлось связывать с истечением времени определенные юридические последствия, Блюм подметил,

что в решениях этих органов не упоминается понятие «давность», однако, авторы

43

сами привносят его, комментируя данное решение, в международно-правовую литературу. Так обстояло дело с анализом решений международных органов по спорам между США и Англией о границе в районе Аляски 1903, между Норвегией и Данией о статусе Восточной Гренландии 1933, между США и Нидерландами об острове Пальмас 1929. Во всех этих решениях утверждает Блюм понятие давности не применялось, за исключением одного-арбитражного решения по спору между Швецией и Норвегией о Грисбадарне в 1909 г. В этом решении, по мнению Блюма, арбитраж опирался на «концепцию незапамятного владения».

Относительно применимости понятия «приобретательная давность» к морским пространствам Б.М. Клименко пишет о приобретательной давности, незапамятной давности, исторических правах в подразделе под общим названием «Приобретательская давность» и отмечает, что «понятие незапамятной давности и исторических прав во многом совпадают: первоначальное вступление во владении установить трудно, право на территорию возникает в процессе ее освоения, допускается возможность приобретения права на морские пространства»62. Его основной аргумент в вопросе применения понятия «приобретательная давность» к морским пространствам заключается в том, что в обоснование своих «исторических прав на те или иные воды государства обычно ссылаются на освоение и эксплуатацию ими этих вод с давних времен»63.

Вопрос соотнесения понятий «давности» и «исторические воды» затрагивался в книге «Международно-правовая квалификация морских районов в качестве исторических вод (теория и практика государств)»64, вышедшей в 2012 г., однако, рассмотрен был недостаточно. В указанной работе в частности упоминалось, что институты исторических вод и давности не тождественны. При этом со ссылкой на иностранную доктрину подчеркивается, что «хотя доктрина исторических вод является аналогом давности, она обладает специфическими

62 Государственная территория. Вопросы теории и практики международного права / Клименко Б.М. - М.: Междунар. отношения, 1974, С. 111.

63 Там же, С. 112.

64 Международно-правовая квалификация морских районов в качестве исторических вод (теория и практика государств), / Вылегжанин А.Н., Матишов Г.Г., Моргунов Б.А., Соколова Е.Л., - М: МГИМО-Университет, 2012

44

особенностями, достаточными для автономного существования»65. Давность в данном исследовании рассматривается прежде всего как «приобретательная». Авторы в частности указывают, что понятие «приобретательная давность» отличается от понятия «исторические воды» по целому ряду оснований: первое понятие применяется к морским пространствам, второе - к суше, а правовые режимы морских вод и пространств суши юридически не тождественны. Далее: в случае ссылок на приобретательскую давность речь идет о противопоставлении прав одного государства праву другого государства на конкретную территорию (jus inter partes); в случае с историческими водами прибрежное государство не претендует на территорию другого государства, но заявляет о правах на морской район так, что вследствие этого сокращается площадь открытого моря, что затрагивает интересы, всех других государств (jus contra omnes). Авторы оставляют перечень отличий открытым.

В данном случае необходимо еще раз подчеркнуть, что при обосновании статуса исторических вод государства ссылаются не только на давность, а на целый комплекс взаимообусловленных обстоятельств исторического, экономического, географического, военно-стратегического и др. характера. Поэтому сводить все эти обстоятельства особого характера только к давности, к истечению времени, было бы неправомерно. Кроме того, существует мнение, что «приобретательная давность» является элементом «историчности». В частности, эта точка зрения высказана в статье о праве, применяемом Международным Судом ООН, где Д. Фицморис, касаясь дела Суда по спору между Великобританией и Норвегией 1951 г., отмечает: «Утверждение Норвегии было, по существу, попыткой удалить из концепции «историчности» данных прав элемент приобретательской давности (acquisitive prescription), т.е. по-существу, элемент приобретения прав вопреки существующему праву (adverse acquisition) . Тем не менее, этот элемент составляет существо вопроса, поскольку

65 Цит. по: Международно-правовая квалификация морских районов в качестве исторических вод (теория и практика государств), / Вылегжанин А.Н., Матишов Г.Г., Моргунов Б.А., Соколова Е.Л., - М: МГИМО- Университет, 2012. С. 11.

45

правопритязание или право, основанное на исторических основаниях, становится материальным только тогда, когда соответствующие действия не обосновываются или не могут быть обоснованы согласно признанным правилам, и поэтому могут быть обоснованы, если вообще это возможно, только со ссылкой на некоторый особый фактор, такой как историческое право». Автор отмечает, ссылаясь на позицию Великобритании в споре с Норвегией, что это право, по существу, означает «признание в международном правопорядке по сути неправомерного обычая, если он действует в течение длительного периода времени»66. Однако важно сказать, что в международном праве нет и не может быть понятия «неправомерный обычай»; можно говорить о «неправомерном поведении», даже о «неправомерной практике»; но не о международном обычае. Международный обычай - это основной источник международного права, и как таковой он не может быть неправомерным67.

Поскольку многие авторы, обращаясь к теме «приобретательная давность», «исторические воды» и «незапамятная давность» часто делают ссылки на конкретные примеры «исторических вод»: заливы, бухты, лиманы, автор настоящей диссертации считает необходимым обратится к вопросу о перечне таких «исторических вод» и пояснить следующее: единого перечня исторических вод, признаваемого международным сообществом, нет. Его появление крайне маловероятно, в связи с тем, что попытка его составления может вызвать необоснованные притязания государств на морские пространства, как бы «на всякий случай», «на будущее», что неизбежно приведет к международной нестабильности. Однако, в доктрине некоторые авторы прибегают к его составлению, один из последних авторов был К.Р. Саммонс68. Составление такого списка важно с точки зрения практической значимости, а также для различных

66 Там же, С. 12.

67 Подробнее см.: Даниленко Г.М., Менжинский В.И. Процесс образования и действия международного обычного права. - Международное право и международный правопорядок. М., Академия наук СССР, Институт государства и права, 1981. С. 53 - 66. Вылегжанин А.Н., Каламкарян Р.А. Международный обычай как основной источник международного права. Государствоиправо. № 6, 2012.

68 CLIVE R. SYMMONS. Historic Waters in the Law of the Sea. A Modem Re-Appraisal. MARTINUS NIJHOFF PUBLISHERS. LEIDEN/BOSTON. Publications on Ocean Development. Volume 61. A Series of Studies on the International, Legal, Institutional and Policy Aspects of Ocean Development. 2008.

46

оценок и анализа некоторых вопросов: об обоснованности притязаний на указанные морские пространства, о количестве «исторических вод» у каждого государства, времени возникновения притязаний и др. В международно-правовой доктрине, в том числе и зарубежной, всегда приводился широкий перечень исторических вод России, особенно в Северном Ледовитом океане. Что еще раз доказывает, что Россия на протяжении многих веков осуществляла суверенитет, в том числе контролировала судоходство, над районами Северного Ледовитого океана вдоль всего своего побережья. Иностранные государства знали о распространении суверенитета на данные районы Руси, Царской России, Российской империи, СССР и подчинялись установленным правилам. Данное

69

утверждение подкрепляется многочисленными документами разных периодов . В связи с вышеизложенным автор приложением к настоящей диссертации дает перечень «исторических вод», в том числе со ссылками на международно- правовую доктрину, поддерживающую мнение об отнесении по историческим основаниям определенных морских районов к территории России. Как мы можем увидеть из перечня, международно-правовая доктрина признает и за современной Россией права на данные морские пространства. Некоторые авторы со ссылками на постановления правительства «перестроечного» периода утверждают, что Россия отказалась от своих прав на морские пространства в Северном Ледовитом 69

69 В юридической науке названы, например: соглашение Ярослава Мудрого и Олафа Трюкессона в XI (Русь и Норвегия провели границу по заливу Люген-Фьорд); Ореховский договоро со Швецией (1323 г. новгородский князь Юрий Данилович перенес границу к востоку в залив Варагер-Фьорд); Договор Великого Новгорода с Норвегией 1326 г.; Грамота английской королевы Елизаветы Ивану Грозному от 23 января 1581 г.; грамота-ответ Ивана Грозного английской королеве (июль 1582 г., заявление о неправомерности притязаний датчан и разрешение английским торговцам пользоваться указанными маршрутами для захода в русские порты); Указ 1586 г. о закрытии для иностранных торговых судов всех, за искл. Двинского (Архангельск), портов на Мурмане и Подвинье;Тявзинский договор России и Швеции 1595 г. (иностранное судоходство на Мурмане и Подвинье прекращено);Наказы Бориса Годунова 1601-1603 гг. (организация на северных морских путях таможенных и пограничных служб, организация в Березове мореходных патрульных судов);Грамота Бориса Годунова от 20 марта 1616 г., адресованная воеводе города Мангазеи о недопущении «немцев» в этот центр сибирской торговли под страхом казни; Приказ царя 25 июля 1616 г. (о запрете иностранцам «морского хода» на реку Обь); Царский указ 23 февраля 1618 г. ( о запрете иностранным судам заходить в русские полярные воды восточнее меридиана, проходящего через Архангельск); Царская грамота 1623 г. ( о выполнении сибирскими властями запрета Михаила Федоровича на плавание по морским путям, ведущим в Сибирь); Указ Петра I от 13 августа 1704 г. (монопольные права на добычу морского зверя у побережья и на островах СЛО предоставлялось братьям Шафировым и князю Меншикову);Указ Елизаветы Петровны от 11 марта 1753 г. (монополия на промыслы в СЛО предоставлялась графу Шувалову, торговое и промысловое мореплавание из Архангельска и заполярных портов в Карское море, Обский и Тазовский заливы было разрешено только судам Шувалова);«Междувременное соглашение» 1710 г., «Трактат вечный» 1730 г, «О салютации флотов, эскадр, кораблей и крепостей»: Зоной исключительных прав Русского государства признавался район, расположенный на высоте так называемого «Норд-Капа» и далее на восток, «сколь далеко в тамошних местах ... императорского величества владение распространяется»; 1853 г. - Инструкция морского министерства о крейсировании в северо-восточной части СЛО; 1881 г. Постановление генерал-губернатора Восточной Сибири (иностранные суда могут производить торговлю и промысел у русских берегов только на основании лицензии); 1893 г. - Инструкция для российских крейсеров при охране морских промыслов в Арктике. См: Михина И.Н. «Международно-правовой режим морских пространств Арктики». Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М.: 2003 г.

47

океане в 1980-х гг. Однако, данное утверждение неверно. В международном праве нет препятствий для уточнения прибрежным государством внешних границ своих исторических вод в будущем. Уместным является отметить, что во внутригосударственной судебной практике некоторых государств (Луизиана против США, Верховный суд США, 1985: Спор о границах штатов Алабама и Миссисипи) встречаются заявления о том, что даже официальный отказ от исторических вод (например, путем опубликования географических карт с исходными линиями) не может иметь решающего значения при вынесении судом решения. Суд не может рассматривать отказ от исторических вод в качестве такового, если исторические доказательства принадлежности вод государству очевидны без сомнений. Одно дело сказать, что государство не должно предпринимать шаги для присоединения новых земель к своей территории путем проведения исходных линий. Но другое дело, мешать государству признавать исторический титул, который уже установился в связи с прошедшими событиями. Это является недопустимым уменьшением территории. В этой связи необходимо отметить, что внутригосударственные споры и национальное законодательство в отношении исторических вод имеют значение и для международного права, поскольку особенностью «исторических вод» как пространства с особым правовым режимом является то, что международно-правовой их статус (отнесение к внутренним водам по историческим основаниям) констатируется посредством национальных законодательных и судебных актов .

Итак, приобретательная давность, введенная в международно-правовую литературу из римского права-это частно-правовой институт, предназначенный в римском праве для регулирования имущественных отношений частных лиц. А как известно, «ссылка на частноправовой институт давности в обоснование захвата

71

чужой территории и ее удержания силой юридически несостоятельна» , поэтому 70 71

70 См. подробнее «Признание вод «историческими» в судебной практике США»// Московский журнал международного права. - 2012. - № 3. - С. 147 - 165, Международно-правовая квалификация морских районов в качестве исторических вод (теория и практика государств), / Вылегжанин А.Н., Матишов Г.Г., Моргунов Б.А., Соколова Е.Л., - М: МГИМО-Университет, 2012.

71 Барсегов Ю.Г., Территория в международном праве. Юридическая природа территориального верховенства и правовые основания распоряжения территорией- М.: Госюриздат, 1958. С. 111.

48

различные авторы на протяжении нескольких сотен лет пытались адаптировать институт приобретательной давности к условиям международно-правовых отношений и, таким образом, ввести его в международное право. В последние десятилетия наиболее удачно удавалось увязать институт приобретательной давности с институтом исторических вод, хотя и признавалось, что при внешнем сходстве оба института имеют право на обособленное существование. В договорных источниках международного права понятие «приобретательная давность» отсутствует, зато международные конвенции используют такие термины, как «исторически сложившиеся правовые основания» и «исторические заливы», при этом некоторые авторы подчеркивают, что «приобретательная давность» является элементом указанных конвенционных понятий. Таким образом, различные понятия, выражающие фактор времени в римском праве, российском гражданском праве и международном публичном праве, несут разные юридические нагрузки, которые исключают возможности их подмены.

49