Источники права и источники исторических сведений о праве
Право, закон и правовой обычай (обычное право). Право исторически предстает в нескольких разновидностях своей внешней фиксации (источники права) или областей регулирования (отрасли \'права).
Источник Права в данном случае следует понимать и как8
Всеобщая история права и государства
способ возникновения (формообразования) права (из обычая, из установлений верховного правителя), и как совокупность требований правового характера, обнаруживаемых в текстах законов или в правилах и процедурах, отвечающих требованиям давней общепризнанной традиции.
Право в его реальном, практическом проявлении предстает прежде всего как определенное требование или правило полезного и справедливого разрешения конфликта двух или большего числа заинтересованных в его разрешении сторон. Право включает в качестве требований или правил определенную меру свободы в мирном или состязательном, конфликтном поведении сторон — поведении добровольном, доверительном или основанном на взаимном согласии. Оно включает также взаимное осознание пользы (общей или частной) и справедливости в процессе удовлетворения правовых ожиданий участников правового общения.
Закон в отличие от права есть письменно фиксируемое формальное предписание (правило, приказ) верховной власти в государстве, которое применимо лишь в пределах этого государства и подвластных ему территорий. Все лица (подданные, граждане) государства, подпадающие под формальные и абстрактные требования закона, становятся связанными его требованиями. Государственный аппарат власти и управления располагает возможностями для принудительного исполнения требований закона, если одного убеждения становится недостаточно.
Однако сам закон может быть справедливым или несправедливым, что тем не менее не является формальным препятствием для его исполнения. Его исправление или отмена традиционно является делом самого законодателя (монарха, парламента) или, в иных и более редких случаях, полномочием высшей (конституционной) судебно-надзорной инстанции.
Обычное право (правовые обычаи) — это основанные на частом употреблении широко известные правила правового назначения, регулирующие в догосударственном (родо-племенном) обществе такие типичные отношения, как бракосочетание, обязанности мужчины и женщины, стариков и детей, главы рода и жрецов, права и обязанности родственников по линии мужа и жены, а также кары за обиды и причиненный вред. На ранних стадиях первобытное (родо-племенное) право предстает болыпесемейным правом, основанным на реальном или предполагаемом родстве и семейных преданиях относительно способов разрешения тех или иных конфликтов между родственниками.
Первобытное право характеризуется следующими особенностями существования и употребления: оно казуистично (опирается на былые сходные случаи конфликтов и способов их урегулирования), оно требует соблюдения ритуалов, иногда с использо-
Тема 1 Введение в изучение всеобщей истории права и государства 9
ванием элементов игры с определенными социальными ролями. Судебное разбирательство носит обвинительно-состязательный характер, когда участвующие стороны равны перед требованиями справедливого и мудрого обычая, существующего с незапамятных времен. Судебное рассмотрение конфликта проходит с участием судей-посредников, которые также имеют определенные обязанности по исполнению обычая восстановления справедливости, во имя примирения сторон и общего блага конкретного семейства, рода или племени.
Таким образом, история права содержит сведения не только о возникновении и эволюции индивидуального и группового (сословного) права, кодифицированного законодательства, так или иначе взаимодействующего с правовыми обычаями, но и о взаимодействии такого сводного состава правовых норм и институтов с другими социальными институтами и областями жизнедеятельности — экономикой, политикой, идеологией, техникой, искусством, письменным и устным речевым общением.
Источники права — это способы возникновения и фиксации правил и требований правового назначения.
Самыми распространенными и типичными среди них были и остаются правовые обычаи и законы, принятые и поддерживаемые государственной властью. Гораздо реже и не у всех народов правовые требования и принципы входят в священные религиозные тексты, такие, как Веды, Библия и Коран. Чаще всего, особенно на первых стадиях общественного коллективизма, мифы и предания включали эти требования. Позднее таковым вместилищем сделались ученые комментарии к священным текстам и преданиям, а также соответствующие разъяснения и комментарии к сборникам законов. Русский ученый Л. И. Петражицкий в своем капитальном труде под названием "Теория права и государства в их связи с нравственностью" (2-е изд., 1910) насчитал 15 разновидностей источников права, включив в их число пословицы и поговорки на темы законов и правосудия.Кроме того, знание о праве можно получить из юридических документов, сообщающих о правовой, главным образом судебной, практике (решение дел, размеры взысканий, мера наказания и др.). Из всей многовековой истории Древнего Египта не сохранилось полностью ни одного сборника законов, однако имеются разрозненные и многочисленные свидетельства о судебной и административной практике в отдельные исторические периоды правления некоторых из тридцати с лишним династий, правивших страной на протяжении почти трех тысячелетий.
В средние века наряду со сборниками обычного (народного) права, которое передавалось от поколения к поколению в устной форме, появляются письменные документы королевского или по-
10
Всеобщая история права и государства
местного назначения (дарственные надписи с пожалованиями имений или должностей, судебные частные имущественно-правовые акты или же общие установления — королевские ордонансы, хартии, ассизы, указы, статуты).
В этих установлениях содержались нормы, принципы и требования, регулировавшие отдельные стороны государственной и частной жизни: налоги, содержание войска, вопросы престолонаследия, обязанности уважать и обеспечивать права и вольности отдельных общин или сословий — знатных и простолюдинов, рыцарей и горожан, купцов и ремесленников, лиц духовного звания (епископы, капитулы, монахи).
В современную историческую эпоху особое значение приобретают акты, в которых фиксируются важные принципы общественного и государственного строя, обладающие характерными признаками конституций, т.е. основных общеустроительных законов, и потому часто не изменяемые или изменяемые только при определенных и, как правило, перечисляемых условиях. Таковыми по замыслу были и некоторые средневековые акты — Великая хартия вольностей Англии 1215 г., Семь партид в Испании и др. В Новое время документами такого рода стали Конституция США 1789 г., Конституция королевства Франции 1791 г. или несколько ранее Билль о правах 1689 г. в Англии.
В Новое время все основные отрасли права, такие, как уголовное (карательное), гражданское, а также судебное право, подверглись кодификациям — собиранию в отдельные книги, более удобные в обращении, чем разрозненные законы. Это значительно облегчило не только пользование ими, но и научное их изучение и комментирование.
Историк, в отличие от практикующего юриста, работает с гораздо большим кругом исторических источников сведений о праве, чем традиционные для практика обычай, закон и комментарии к ним. Поскольку право, бесспорно, входит в область культуры народа и нации (государства), постольку оно оказывается практически взаимосвязанным со всеми составными элементами культуры и, что важно для историка, с множеством свидетельств о культуре прошлых эпох. Поэтому в аналитическом обзоре историка почетное место занимают не только сборники законов и судебных прецедентов, но и исторические хроники, мифы и легенды, литературные произведения, данные языкознания или особенности календаря обрядов.
В оценке исторических сведений юридического характера, сообщаемых различными источниками, историка права интересуют прежде всего два обстоятельства — восприятие этих фактов и событий глазами участников и очевидцев, например восприятие процедуры передачи земельного надела на правах рыцарского
Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства 11
держания, и восприятие этого же события и факта в пределах более широкого исторического процесса, который уже не подвластен ни взгляду, ни воображению участников этого события.
Например, это событие и факт может обсуждаться в рамках общей темы об эволюции поземельной собственности в античном и средневековом европейском обществе на протяжении определенного исторического времени уже с современной точки зрения, с учетом современных данных исторического и сравнительного изучения этих перемен в какой-либо конкретной стране — Англии, Франции, Испании, Италии или Греции.При этом важно соблюсти историческую дистанцию и известную объективность — не приписывать давним участникам правового события и общения современных мыслей и переживаний, не ошибиться в его оценке в силу посторонних влияний и не перепутать век и час происходившего, т.е. Реформацию с Ренессансом, держание с собственностью, собственность с владением, революцию с реформой, реформу с обещанием реформы и т.д.
В истории государственного устройства существенное значение имеют свидетельства эволюции или радикальной смены формы правления (изменение способов организации и распределения правительственной власти в центре и на местах, связь чиновного состава властных учреждений с социальной структурой правящей элиты и остальной части населения и т.п.). Подобные сведения можно найти, во-первых, в официальных документах — программных заявлениях политических партий и движений, в документах учредительных собраний или текстах новых конституционных законов и т.д., во-вторых, в воспоминаниях участников событий. Особым измерением политического режима может стать документация о роли партий и заинтересованных групп в выработке отдельных законов и законодательной политики в области обороны, охраны правопорядка, свободной конкуренции, социального страхования, образования, науки и проч.