Исполнительная функція не является специфической юридической функціей государства.

Многіо авторы учатъ еще, что одной изъ юридическихъ функцій госу-

t) Hauriou, EUments chi contentieux, стр. 12.

й> Cp. § 5.

дарства является функція, называемая исполнительной, и противополагаютъ ее функціи законодательной, при чемъ то подраздѣляютъ ее на общую исполнительную, административную и судебную фун- цію, то допускаютъ существованіе трехъ отличныхъ функцій,законодателъной, исполнительной и судебной.

Прежде чѣмъ изслѣдовать, существуетъ ли дѣйствительно специфическая функція государства, которая является исполнительной функціей и отраслью которой служитъ, по крайней мѣрѣ, администрація, необходимо найти, допускаетъ ли положительное французское право существованіе исполнительной функціи. Ha этотъ вопросъ почти всегда отвѣчаютъ утвердительно. Элементарныя руководства французскаго нубличнаго и частнаго нрава постоянно различаютъ законодательную и исполнительную функціи. Однако выраженіе исполнительная функція не встрѣчается, пожалуй, ни разу въ нашихъ конституціонныхъ, политическихъ и административныхъ законахъ. Выраженіе, которое паходится тамъ на каждомъ шагу есть власть исполтинелшая. Оіпибочно думать, что функція и власть суть синонимы. Въ эту ошибку впадаютъ часто, нерѣдко и самъ законодатель. По мысли редакторовъ конституціи 1791 r., этихъ истинныхъ основателей французскаго публичнаго нрава, власти не являются ни функціями ни органами, а лишь различными конститутивными элементами суверенитета, и именно власть исполнительная выражаетъ самый суверенитетъ, поскольку послѣдній обнаруживается въ исполнительномъ порядкѣ J); функціи же суть проявленія воли государства, поскольку онѣ производятъ извѣстное дѣйствіе

Ц Cp. ниже, § 54.

въ области права. Это показываетъ, что наши конституціи и политическіе законы не могутъ дать никакого аргумента въ защиту положенія, что французское положительное право допускаетъ существованіе исполнительной функціи; эти конституціи и законы говорятъ объ исполнительной власти, а не функціи, и въ воспроизводимой ими терминологіи 1791 года существовала глубокая разница между властями и функціями.

Здѣсь все еще господствз^етъ емѣніопіе формальной и матеріальной точекъ зрѣнія, и формальная точка зрѣнія одержала\' верхъ въ ущербъ матеріальной. Такъ какъ утверждали, что суверенитетъ распадается на законодательную и исполнительную власть, то создали законодательный и исполнительный органы. Ихъ назвали въ переносномъ смыслѣ законодательною и исполнительною властями; въ виду того, что имѣлась законодательная функція, соотвѣтствующая законодательной власти, пожелали имѣть также функцію исполнительную, отвѣчающую исполнительной власти. Въ результатѣ, исполнительной функціи стали давать слѣдующее опредѣленіе: исполнительную функцію образуетъ все, что дѣлаетъ исполнительная власть. Это было, очевидно, чисто фор* мальное опредѣленіе.

Ho не признана ли эта исполнительная функція ст. 3 конст. закона 25 февраля 1875 r.: «Президентъ республики обезпечиваетъ исполненіе законовъ и наблюдаетъ за нимъ»? Какова въ точности мысль редакторовъ закона 1875 r., сказать трудно. Ho мы увѣрены, что текстъ не содержитъ признанія отдѣльной исполнительной функціи Этотъ текстъ указываетъ только, въ общей по стилю формулѣ, рядъ полномочій, принадлежащихъ президенту республики. Просматривая одно за другимъ эти различныя полномочія, легко показать, что всѣ они входятъ въ одну изъ трехъ функцій, —законодательную, административную или юрисдикціонную, и что, слѣдовательно, они не составляютъ содержанія четвертой функціи, отличной отъ другихъ.

Сюда относится прежде всего распоряженіе вооруженными сидами J). Каковъ въ точности характеръ этой функціи? Если усматривать въ ней самое командованіе войсками, то это, собственно говоря, не есть юридическая функція, а просто дѣйствіе матеріальнаго порядка, которое нельзя ввести въ рамки какой-либо юридической функціи государства. Если видѣть въ ней функцію, состоящую въ руководствѣ, обязательномъ для поя, опредѣленной военной властью, то совершонный актъ будетъ соединять всѣ черты административнаго акта и явится этимъ послѣднимъ.

Многіе авторы относятъ къ исполнительной функціи регламенты, какъ тЬ, которые имѣютъ цѣлью восполнить законъ иди регулировать детали приложенія закона, такъ и тѣ, которые имѣютъ въ виду оргз- [148]

низацію публичной службы Въ § 40 уже было указано, что регламенты, восполняющіе законъ, но сятъ матеріально законодательный характеръ, и что этотъ характеръ принадлежитъ также регламентамъ, организующимъ публичныя службы, такъ какъ они, въ свою очередь,также устанавливаютъ общее правило, примѣненіе котораго, что бытамъниговорили. всегда непремѣнно воздѣйствуетъ на частныхъ лиць

Очень часто къ исполнительной функцш еще от* носятъ акты, касающіеся движенія, которое прави тельство даетъ всей административной и судебной машинѣ страны, того направленія, которое оно со общаетъ ѳй для примѣненія того или иного закона, для функціонированія той или другой службы

Это именно многіе авторы называютъ правительственной функціей, —выраженіе, которое находится даже во введенш къ декрету 25 марта 1852 г „Принимая во вшшаніе,что если можно править издалека, то хорошо управляютъ только вблизи к Согласно Дюкроку правительство есть часть исполнитель ной власти, имѣющая задачей направлять страну по путямъ ея внутренняго развитія и ея внѣшнихъ отношеній> тогда какъ администрація является восполненіемъ его и жизненнымъ дѣйствіемъ"1) Согласно Лаферрьеру ,управлять вна читъ обезпечивать повседневное приложеніе законовъ, править значитъ заботиться о нуждахъ всего политическаго общества въ ц£ломъ, наблюдать за соблюденіемъ конституціи за функціонированіемъ важныхъ публичныхъ властѳй и за внутренней и внѣшней безопасностью“ 2)

Безспорно люди, въ рукахъ которыхъ находится правительство, должны дѣлать все это, но чтобы дѣлать это, они будутъ совершать акты, имѣющіе,

9 I, стр 28, 7 изд

2) П, стр 33 Cp столь же неопредѣленныя и маао юридическія опредѣленія у Daieste, JundicUon admmibUatiie, 2изд стр 212, A-ucoc, Confeiencesj I, стр 12

съ точки зрѣнія права, только характеръ законодательный, административный или юрисдикціонный. Мы, разумѣется, исключаемъ дипломатическіе акты, которые мы отнесли въ отдѣльный классъ, и о которыхъ мы условились не говорить [149]J.

службы. Мы сказали,, что это матеріальные законо-

/

дательные акты. Этотъ импульсъ дается назначеніями чиновниковъ, актами первой важности для хорошаго управленія и веденія дѣлъ страны. A это безспорно административные акты въ собственномъ смыслѣ слова. Наконецъ этотъ импульсъ дается посредствомъ инструкцій, устныхъ или письменныхъ, индивидуальныхъ или общихъ, адресуемыхъ къ чиновникамъ. Мы установили выше, что здѣсь нѣтъ юридическаго акта -).

Итакъ, можно заключить^ что не существуетъ исполнительной функціи, какъ специфической юридической фудкціигосударства, что, безъ сомнѣнія, существуетъ задача, которую должно выполнить правительство, которую часто называютъ исполнительной или правительственной функціей, задача которой состоитъ въ сообщеніи импульса и направленія государству; по это составляетъ цѣль для достиженія, а не функцію въ юридическомъ смыслѣ. Для осуществленія этой цѣли совершаются или акты, не носящіе въ себѣ юридическаго характера, или акты, [150] [151]

входящіе въ одну изъ трехъ категорій, законодательную, административную или юрисдикціонную.

Смѣшеніе понятія власти, какъ элемента суверенитета, съ понятіемъ функціи породило у нѣкогорыхъ авторовъ темныя и странныя представленія, образчикъ которыхъ находится въ знаменитомъ произведеніи Лоренца Штейна i), Согласно ему, я государства является сувереномъ, основой автономной и органической личности государства, какова бы ни была его форма; актъ, посредствомъ котораго государство опредѣ- ляетъ мотивы, заставляющіе его дѣйствовать, судитъ въ логическомъ смыслѣ, — законодательство; воля государства, сгремящаяся проявиться во внѣ и могущая сдѣлаться обязательной даже посредствомъ силы, — исполненіе, которое является, такимъ образомъ, самою волею государства, вызывающею тѣ внѣшнія проявленія, которыя образуютъ администрацію въ общемъ смыслѣ слова,

Opiy> идеи котораго, очевидно, приближаются къ мысли Лоренца Штейна, отводитъ важное мѣсто исполнительной власти.

зйруютея... Замѣтятъ, что я дѣлаю изъ исполниТёльйаГо органа скорѣе элементъ тідисидуальности государства, чѣмъ его личности; личность въ дѣйствительности порождается только посредствомъ воздѣйствія на Болящую индивидуалъ- ность представительнаго элемента, исходящаго йзъ соціальной среды и называющагося органомъ занонодательнымъ или органомъ совѣщательнымъ^). Мы отказываемся понимать и обсуждать такія* мистическія доктриньѣ

i) IIauriou, Droit administrutif. 5изд„ стр.184 и 185, прим.Ь Opiy отсылаетъ къ своей статьѣ въ Revue generale de droiL> 1898 г.,стр. I1 и кт, овоей книг\'hLecons зигІеточѵететіі&осіаІ, 1898 r., 2 приложеніе.