Законодательные изменения и практика правоприменения в отношении антиконкурентных соглашений в Российской Федерации

А.А. Войцехович (Новосибирск)

Глобализация мировых экономических процессов, активно влияющих на формирование национальных экономик, оказывает давление на разработку новых нормативно-регулятивных механизмов в сфере конкуренции.

Учитывая особую значимость защиты конкуренции на современном этапе развития экономики Российской Федерации, новый Федеральный закон «О защите конкуренции»[124] предусматривает совершенствование правового регулирования отношений по защите конкуренции, предупреждению и пресечению монополистической деятельности, уточнению правовых основ государственной политики в этой сфере, обновлению правового инструментария пресечения и предупреждения соглашений и согласованных действий как на товарных, так и на финансовых рынках, а также унификацию правового регулирования этих отношений.

Выявление и пресечение соглашений (согласованных действий) хозяйствующих субъектов, ограничивающих конкуренцию, в течение всего периода действия антимонопольного законодательства в России остается ограниченным и незначительным в связи с либеральными действующими административными и конкурентными нормами, а также сложностью их распознавания, выявления и доказывания. Проблематичность идентификации заключаемых соглашений обусловлена их краткосрочностью и латентным характером, юридической и экономической несогласованностью содержательной трактовки основных категорий, формирующих данное понятийное поле.

В настоящее время сформировалась настоятельная потребность в совершенствовании антимонопольного законодательства применительно не только к задачам повышения эффективности реализации ст. 11 Закона «О защите конкуренции», но и реализации ряда норм Кодекса об административных правонарушениях РФ2.

В Законе «О защите конкуренции» разработан перечень экономических признаков согласованных действий, направленных на ограничение конкуренции и извлечение монопольной сверхприбыли, доказательства которых достаточно для установления факта подобных действий на рынке.

Соглашение хозяйствующих субъектов, ограничивающее конкуренцию (далее соглашение) — договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (ст. 4).

В ст. 8 Закона «О защите конкуренции» впервые введена в юридический оборот категория «согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке». Важно отметить, что искомое действие может квалифицироваться таковым только тогда, когда оно удовлетворяет совокупности следующих условий:

• результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;
• действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Такими обстоятельствами, в частности, могут быть:

• изменение регулируемых тарифов;
• изменение цен на сырье, используемое для производства товара;
• изменение цен на товар на мировых товарных рынках;
• существенное изменение спроса на товар в течение не менее одного года;
• изменение спроса в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее одного года.

Данный список не является закрытым, а перечень обстоятельств, влияющих на поведение неограниченного круга субъектов, может быть более широким (форс-мажорные обстоятельства, специальные решения правительства или законодательных органов власти).

2 Вынесение решений и предписаний по соглашениям и согласованным действиям, ограничивающим конкуренцию, осуществляется в соответствии и в порядке, предусмотренном Кодексом об административных правонарушениях РФ, ст.

Согласно ст. 11 Закона «О защите конкуренции», запрет накладывается на следующие три вида соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

1. Соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если они приводят или могут привести к определенным экономическим или структурным изменениям рынка, антиконкурентным поведенческим действиям субъектов, установлению противодействий со стороны других субъектов и пр. (рис. 1)[125].

Запрещается соглашение или согласованные действия между хозяйствующими субъектами, действующими на одном товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут

привести к:

установлению (поддержанию) цен (тарифов), скидок, надбавок

(доплат), наценок

повышению, снижению или поддержанию цен на аукционах и торгах или покупателей (заказчиков)

разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продаж или закупок, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей

экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями

(заказчиками)

навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в т. ч. имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и др. требования)

экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар

Рис. 1. Основные виды соглашений, ограничивающих конкуренцию, в соответствии со ст.

2. Иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12) или иные согласованные действия, если они приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Допускаются «вертикальные» соглашения в письменной форме (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии или если доля каждого из субъектов на любом товарном рынке не превышает 20% (ст. 12).

3. Координация физическими лицами, коммерческими и некоммерческими организациями экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит или может привести к последствиям, указанным в п. 1 приведенного списка (см. рис. 1).

Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что достигнутые им соглашения или осуществляемые им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 и ч. 1 ст. 13 настоящего федерального закона. Перечисленные выше соглашения и согласованные действия запрещены и признаются недействительными ввиду их однозначно негативного воздействия на конкуренцию и отсутствия каких-либо компенсирующих вероятных выгод для других участников рынка особенно для потребителей. Такие соглашения и согласованные действия не могут предполагать своим результатом положительный эффект, поскольку заключаются они с целью снижения конкуренции, устранения или ограничения состязательности между конкурирующими хозяйствующими субъектами с последующим получением необоснованной прибыли за счет потребителя.

Соглашения и согласованные действия конкурирующих хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию, которые не относятся к прямо запрещенным, в исключительных случаях могут быть признаны допустимыми, если не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких соглашений и согласованных действий, а также если их результатом является или может являться:

• совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;
• получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок (ст.
  13)[126].

Возможными примерами таких соглашений и согласованных действий могут быть соглашения:

• направленные на поддержку определенных товарных рынков в соответствии с отраслевым законодательством Российской Федерации с целью государственной поддержки и развития этих рынков;
• о совместных научных исследованиях и разработках, которые могут заключаться с целью совместного усовершенствования существующих технологий, НИОКР по разработке новых или модернизации существующих товаров, исследования в области организации управления производства и реализации товаров и т. д.;
• в области ноу-хау, предполагающие совместное использование технической, организационной или коммерческой информации, составляющей секрет производства. Соглашения в области ноу-хау могут заключаться (совершаться) в связи с передачей указанной информации конкурирующей компании на каких-либо условиях, либо являться естественным следствием совместных научных исследований и разработок;
• в области специализации, возникющие между конкурирующими производителями определенного товара. В случаях прекращения производства определенного товара на время модернизации технологического процесса или комплексной реструктуризации производства заинтересованная компания соглашается приобретать необходимый товар у конкурентов в течение определенного периода времени. К этому виду относятся и соглашения о совместном производстве;
• о принятии и последующем обязательном применении участниками соглашений определенных стандартов, мер, весов для унификации и стандартизации технологического процесса и логистических технологий;
• о совместном использовании или создании производственных мощностей, средств коммуникации с целью повышения эффективности всей технологической цепочки;
• соглашения о совместном осуществлении социальных и обучающих программ.

Соглашения о совместных научных исследованиях, разработках и в области ноу-хау повышают конкурентоспособность продукции на международном рынке и способствуют увеличению потребительских выгод на внутреннем рынке.

«Вертикальные» соглашения и согласованные действия осуществляются между неконкурирующими на соответствующем товарном рынке хозяйствующими субъектами, находящимися на разных уровнях производства и распределения, являющимися контрагентами в единой технологической цепочке.

Примерами таких соглашений и согласованных действий могут служить:

• соглашения о проведении и проведение согласованной политики в области ценообразования, производства и реализации продукции;
• эксклюзивные соглашения об обязанности изготовителя (продавца) продавать свою продукцию только определенному покупателю, либо обязанности покупателя приобретать продукцию только у определенного изготовителя (продавца) и действия по осуществлению этих соглашений;
• совместная реклама предполагаемых участников соглашений или согласованных действий.

Приведенный выше перечень не является исчерпывающим. Соглашения между неконкурирующими хозяйствующими субъектами могут быть сложными, включая большое число взаимных гарантий и обязательств.

Координацию предпринимательской деятельности могут осуществлять объединения коммерческих организаций в форме ассоциаций, союзов, некоммерческих партнерств, являющихся некоммерческими организациями. Такие некоммерческие организации создаются с целью координации предпринимательской деятельности участников, а также представления и защиты общих имущественных интересов. Однако в соответствии с п. 3 ст. 11 Закона «О защите конкуренции», эта координация не должна являться ограничением конкуренции или иметь возможность для введения такого ограничения.

Соглашения, ограничивающие конкуренцию, могут заключаться хозяйствующими субъектами в письменной и устной формах.

Соглашение, которое заключено в устной форме, считается совершенным, если из поведения лица явствует его воля заключить соглашение, что подтверждается совокупностью доказательств, указывающих на признаки того или иного вида соглашений или согласованных действий.

Соглашения признаются антимонопольными органами недействительными и запрещаются, либо признаются правомерными, независимо от формы, в которой эти соглашения были достигнуты.

Выбор той или иной формы соглашения зависит от намерений участников этих соглашений. В устной форме чаще всего заключаются прямо запрещенные соглашения (договоры и иные сделки) конкурирующих хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию, и соглашения, которые имеют заведомо антиконкурентные последствия без положительного эффекта, в том числе в социально-экономической сфере. Как правило, эти соглашения носят тайный (скрытый) характер.

В письменной форме обычно бывают зафиксированы соглашения между неконкурирующими хозяйствующими субъектами (за исключением антиконкурентных соглашений на торгах), а также соглашения между конкурирующими хозяйствующими субъектами, которые не являются прямо запрещенными, т. е. в тех случаях, когда необходимы определение обязанностей и ответственности сторон, а также гарантии их исполнения.

В России антимонопольный орган не имеет прав и возможностей вести самостоятельную оперативно-розыскную деятельность, поэтому в отсутствии официально подписанных документов в суде достаточно сложно доказать антиконкурентные цели соглашений. Так, в 2002 г. было возбуждено 46 дел, из них выдано предписаний по 19 соглашениям; в 2006 г. возбуждено около 100 дел и по половине из них выданы предписания. Увеличение количества возбуждаемых дел в 2006 г. связано в первую очередь с активизацией государственного контроля и наблюдением со стороны антимонопольных органов. Треть всех антиконкурентных соглашений осуществлялись в сферах транспорта, связи, реализации нефтепродуктов (рис. 2).

• автомобильный транспорт 5%

• электроэнергия 8%
• газ 5%
• нефть и нефтепродукты 23%
• железнодорожный транспорт 5%
• другие виды деятельности 55%

Рис. 2. Структура дел, возбужденных по статье «Соглашения хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию» по отраслям экономики, 2005 г.

Структура антиконкурентных соглашений в течение последних пяти лет показывает, что самым распространенным видом является установление (поддержание) цен (тарифов), скидок, хотя доля этих нарушений и сократилась с 33 до 25% (рис. 3). До 13% увеличилось количество антиконкурентных соглашений по установлению барьеров входа на рынок или дискриминационного доступа. Активизировалась практика координации коммерческой деятельности со стороны третьих лиц — коммерческих и некоммерческих организаций.

Важной новацией в Законе «О защите конкуренции» стало включение процедуры нотификаций соглашений. Хозяйствующие субъекты, имеющие намерение достичь соглашения, которое может быть признано допустимым в соответствии с настоящим федеральным законом, вправе обратиться в письменной форме в антимонопольный орган с заявлением о проверке соответствия проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства (ст. 35).

Антимонопольный орган в течение 30 дней со дня поступления всей необходимой для рассмотрения заявления информации принимает решение о соответствии либо несоответствии соглашения требованиям антимонопольного законодательства. Основаниями для отказа в принятии решения о соответствии соглашения или согласованных действий требованиям антимонопольного законодательства являются изначально запрещенные соглашения (ч. 1,3 ст. 11 настоящего закона) и недостоверность представленной информации.

Решение антимонопольного органа о соответствии соглашения или согласованных действий требованиям антимонопольного законодательства

3

8%

2

4%

1. —              Установление (поддержание) цен (тарифов), скидок
2. —              Поддержание цен на аукционах и торгах
3. —              Раздел рынка
4. —              Ограничение доступа на рынок
5. —              Отказ от заключения договоров
6. —              Иные соглашения конкурирующих хозяйствующих субъектов,              способствую

щие недопущению, ограничению, устранению конкуренции

7. —              Соглашения неконкурирующих хозяйствующих субъектов
8. —              Координация предпринимательской деятельности коммерческой              организации
9. —              Прочие нарушения.

Рис. 3. Структура соглашений и согласованных действий по системе ФАС России

в 2002-2006 гг.

прекращает свое действие, если такое соглашение не достигнуто или согласованные действия не осуществлены в течение года со дня принятия указанного решения.

Антимонопольный орган вместе с решением о соответствии соглашения или согласованных действий требованиям антимонопольного законодательства вправе выдать участникам соглашения предписание, направленное на обеспечение конкуренции, а также отменить решение о соответствии соглашения или согласованных действий требованиям антимонопольного законодательства в случае, если после принятия решения было установлено, что при рассмотрении заявления сторонами была предоставлена недостоверная информация, имеющая значение для принятия решения.

В российском антимонопольном законодательстве существенным недостатком является то, что декларирование противоправности сговора не сопровождается необходимыми для многих европейских стран нормами прямого воздействия, конкретизирующими характер антимонопольного нарушения.

Незначительная статистика дел по пресечению антиконкурентных соглашений связана как с объективными трудностями их выявления и доказательства, так и с несовершенством существующей нормативно-методической базы контроля. В связи с этим в практике деятельности антимонопольных органов России выявление и пресечение антиконкурентных соглашений, в отличие от других видов нарушений, ничтожно: за период с 1998 г. по 2006 г. удельный вес данного вида нарушений в общем количестве возбужденных дел не превышал 1,0%.

Отсутствие методологического подхода к анализу действующих соглашений, процедуры и инструментария доказывания, незначительных штрафных санкций не способствовали активизации антимонопольными органами практики возбуждения дел по признакам согласованных действий, несмотря на широкое распространение данного явления в реальной рыночной ситуации на товарных рынках. Вместе с этим в условиях вступления в силу Закона «О защите конкуренции» продолжается активная законотворческая деятельность ФАС России по внесению поправок в Кодекс РФ об административных правонарушениях и в ст. 178 Уголовного кодекса РФ. Данные изменения позволят обеспечить не только комплексную, но и действенную реализацию новых положений, включенных в Закон «О защите конкуренции», в том числе и в отношении соглашений и согласованных действий.

Предусматриваются не только содержательные изменения отдельных статей и ставок штрафных санкций, но и включение принципиально нового вида ответственности — оборотных штрафов, налагаемых на юридических лиц в определенном размере от суммы выручки, полученной при реализации товаров, работ, услуг. Заключение ограничивающих конкуренцию соглашений или участие в ограничивающих конкуренцию согласованных действиях влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 170 до 200 минимальных размеров оплаты труда либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц — в размере от 1/100 до 1/25 размера суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг).

В заключение необходимо отметить, что наряду с традиционными монополиями, «горизонтальные» и «вертикальные» соглашения чаще всего приводят к проявлению антиконкурентного поведения. Такие соглашения снижают положительный эффект рыночной экономики, поскольку устраняют независимость принятия решений компаниями для эффективного распределения ресурсов, стимулирования эффективности производства и создания новой продукции. Антимонопольная политика строится на основе предположения о том, что общество может утратить порождаемые конкуренцией преимущества, если разрешит конкурентам действовать согласованно и объединять свою рыночную мощь.