<<
>>

СУСПІЛЬНИЙ РОЗУМ І ПОЛІТИЧНИЙ КОНФЛІКТ

Невідворотний зв’язок між правом і справедливістю, а також між правовими та моральними зобов’язаннями перебували у центрі уваги цієї книги. Я доводив, що ідея конституціоналізму передбачає наявність чітко окресленої концепції права, невід’ємними цінностями якої є рівність і чесне судочинство, що слугують перешкодою здійсненню владної сваволі.

Також я постійно наголошував роль індивідуальної свідомості: саме моральне судження як громадянина, так і державного службовця в остаточному підсумку запевнює, що застосування й інтерпретація законів у конкретних випадках будуть справедливими, як те й передбачає верховенство права. Базові свободи слова, думки, совісті та зібрання є наріжними каменями особистої автономії й індивідуальної відповідальності: надаючи змогу відбутися та тривати активним дискусіям довкола вимог справедливості, ці свободи уможливлюють утілення ідеалу верховенства права у практиках врядування.

1. Моральний плюралізм і правовий розум

Вимога верховенства права щодо виправданості всіх форм державних поділів громадян на групи та класи, узгоджена з послідовно обстоюваним і зрозумілим ідеалом суспільного блага, має сенс лише у ширшому республіканському політичному контексті. Оскільки намагання досягнути справедливості й ідеалу суспільного блага, як ми гадаємо, дасть змогу звести до спільного знаменника і право, і політику, базові конституційні свободи слід розглядати саме у розрізі такої мети: вони творять ідеал спільноти, у якій добробут кожного вважають однаково важливим. Отже, загальне уявлення про свободу слова як про вкрай важливу складову демократії у її звичних формах представницького і відповідального уряду є лише половиною справи. Адже, якщо ми

зрозуміємо роль свободи слова в утвердженні верховенства права, її цінність для нас стане ще більшою. Вона є імпліцитною вимогою існування будь-якої правової системи, котра поважає людську гідність: спонукає звіряти всі «закони» й офіційні постанови з нормами моралі, зобов’язуючи уряд виправдовувати всі свої заходи, посилаючись на принципи справедливості, котрі ця свобода вшановує.

І

Ідеал рівності та безсторонності, що є імпліцитною вимогою верховенства права, а також асоційовані з ним систематичні обговорення та виправдання його сутності передбачають існування суспільного розуму [public reason]. Ні чинне законодавство, ні урядова політика не можуть бути захищені доказами, котрі суперечать основам конституційності. Скажімо, будь-які теологічні виправдання тих чи тих заходів, що спираються на авторитет релігії, не узгоджуються зі свободою совісті; так само вони несумісні з принципом відокремлення церкви від держави, якщо такий був запроваджений законом чи конституційною угодою. Принципово, що урядовці не можуть клопотатися про надання їм особливих повноважень чи знань, котрі не були б доступними для всіх решти: їхня аргументація на захист урядових рішень має бути повністю відкрита для оцінок і критики кожного громадянина. Це найбільш загальне формулювання ідеї суспільного розуму повинно пасувати нашому доволі абстрактному розумінню рівності, й ми зовсім не обов’язково повинні ототожнювати його з більш строгим визначенням, запропонованим Джоном Ровлзом у зв’язку з тим, що він називає «ліберальним принципом узаконення»[604].

Ровлз визнає, що громадяни сучасних демократій, котрі захищають свободи слова та совісті, неминуче дотримуватимуться різних поглядів щодо найбільш виправданих підстав політичної дії, оскільки всі вони є прихильниками різних «світоглядних» релігійних, моральних і політичних доктрин. Тим не менше, він доводить, що політична влада буде законною, лише коли діє у згоді з конституцією, положення якої визнають усі громадяни держави. Добре змодельований конституційний лад повинен опиратися на принципи, які можна узгодити з усім різноманіттям

«розумних» світоглядних доктрин, що функціонують у плюралістичному суспільстві:

Сутність ідеалу суспільного розуму полягає в узгодженні поглядів громадян у рамках того, що кожен із них визнає як політичну концепцію справедливості, базовану на цінностях, котрі, як очікуємо, прийматимуть і інші, а отже, кожен із громадян із доброї волі готовий захищати саме таке її тлумачення[605].

Відповідно, коли на карті опиняються основи конституційного ладу й основні питання справедливості, публічні політичні дебати мають тривати у рамках суспільного розуму. Розумним положенням будь-якої зі світоглядних доктрин повинні бути підпорядковані як офіційні особи, так і громадяни, котрі беруть участь у публічних дебатах чи голосують на виборах.

Шукаючи загалом прийнятну основу врядування, Ровлз, попри значний моральний плюралізм, перегукується з імпліцитним прагненням верховенства права забезпечити, наскільки це можливо, згоду всіх громадян виконувати закони задля досягнення суспільного блага. Відповідно, «політичний лібералізм» Ровлза відкидає можливість угоди, базованої на modus vivendi, що ґрунтується на хисткому балансі влади й інтересів. Він доводить, що громадянська політична концепція справедливості, котру б усі погодилися визнати, мусить слідувати багатьом розумним світоглядним доктринам: щодо принципів справедливості повинен існувати «перехресний консенсус», що забезпечує стабільність, ігноруючи розбіжність поглядів громадян на глибшому рівні моральних і метафізичних переконань.

Тим часом, прийнятність цього підходу вочевидь залежить від того, наскільки широко окреслене коло питань, що стосуються «елементарної справедливості» та «конституційних основ», і, відповідно, наскільки жорстко визначено межі суспільного розуму. Якщо вимоги елементарної справедливості обертаються функціонуванням обумовлених верховенством права свобод, як я їх інтерпретую, заперечення навряд чи будуть серйозними. Суспільний розум виявляється доти, доки учасники політичних дебатів не заперечують абстрактні цінності людської гідності та рівності, не намагаються накласти обмежень на свободи, котрі забезпечують саму можливість дискусії, або поставити під сумнів право кожного критикувати дії уряду, незалежно від того, чи зачіпають вони його особисті інтереси або становище.

Хоча Ровлз і визнає, що принципи, котрі окреслюють загальну структуру врядування та політичного процесу для різних держав, будуть різними, він цілком слушно зазначає, що набагато меншу різноманітність ми мали б зустріти у випадку таких фундаментальних прав, як свободи совісті, слова та зібрання, або «засобів захисту верховенства права».

Роль Верховного суду саме і полягає в тому, щоби ці принципи «вищого права» не піддалися «ерозії внаслідок дії ухваленого більшістю законодавства чи, що більш вірогідно, ситуативних інтересів, котрі намагаються пробити собі шлях до втілення»’23. Як «уособлення» суспільного розуму, суд повинен інтерпретувати конституцію, вишукуючи виправдання правовим прецедентам, що відповідають узгодженій суспільній концепції справедливості. Судді не мають покладатися на особисті моральні чи релігійні погляди, похідні від конкретних світоглядних доктрин, оскільки їх можуть відкидати інші громадяни: «вони повинні апелювати до політичних цінностей, які, як вони думають, виражають найбільш виправдане бачення суспільної концепції» справедливості, цінностей, котрі, як вони вірять, є спільними для всіх[606] [607].

Тим часом виникає питання, чи Ровлз не перебільшує паралель між громадянином і судом у тому, що стосується суспільного розуму. Попри те, що конституційний суд і справді повинен вирішувати правові питання у згоді з обумовленими принципами і наявними прецедентами, тим самим різко зменшуючи свободу суддів опиратися суперечливим моральним і релігійним поглядам, для приватних громадян, котрі беруть участь у публічному обговоренні політики, таких обмежень немає. Так само невиправдано сумніватися у легітимності їхніх апеляцій до світоглядних моральних доктрин чи навіть релігійних поглядів у ході політичних дебатів за умови, що запропоновані аргументи будуть принаймні зрозумілими для тих, хто дотримується відмінних переконань. Звісно ж, обов’язок громадянина передбачає згоду апелювати лише до принципів та ідеалів, прийнятних для «загального людського глузду», проте прийнятність такої тези повинна бути випробувана суспільним обговоренням і політичною аргументацією, не скутою накладанням значних конституційних обмежень. Якщо теорія Ровлза має на меті заразом усунути із сучасної суспільної арени, скажімо, обговорення питань, що стосуються абортів, чи евтаназії, чи гомосексуалізму, залишаючи їх вирішення на долю конституційного суду як авторитетного джерела суспільного розуму,

то вона ілюструє вельми сумнівний погляд на демократію, котрий ми цілком у праві відкинути.

Ровлз визнає, що в політичних дебатах інколи необхідно звертатися і до наших власних «світоглядних» переконань; він звертає увагу, що наші дії все одно несуть на собі відмітану життєвих поглядів, наприклад, що певні види релігійних догматів (уявлень про те, що необхідно для спасіння) ми відкидаємо, навіть якщо публічно уникаємо висловлюватись проти них. Тим часом, виглядає, що зважати на суперечливі моральні та релігійні переконання та їх легітимність слід набагато частіше, ніж Ровлз бажає те визнати. Якщо «віруючі раціоналісти» проголошують, що їхні погляди «відкриті для аналізу здорового глузду і визначаються ним»[608], то не зрозуміло, як узагалі можна їм протистояти інакше, ніж заперечуючи їхні аргументи. Як доводив Роберт Джордж [Robert George], Ровлзова відмова визнати, що певні апеляції «можуть бути публічно і повністю виправдані розумом», може справдитися «лише шляхом посилання на певні аргументи, котрі віруючі раціоналісти публічно висувають на підтвердження своїх переконань - тих переконань, які ліберальний принцип виправданості та Ровлзовий ідеал суспільного розуму наперед відкидають, незалежно від їхньої слушності й істинності чи неістинності принципів, котрі ці аргументи намагаються обґрунтувати»[609].

Ровлзова теорія політичного лібералізму постає з базової ідеї «взаємності» [reciprocity], у той час як концепція справедливості визначає чесні умови співпраці між індивідами: «всі, хто задіяний у співпраці і виконує свою роль у суспільних діях, повинні діставати належну вигоду в залежності від ухваленого мірила участі»[610]. Взаємність слід протиставити незацікавленості за ознаками альтруїзму та спільної вигоди з урахуванням відмінностей між індивідами, котрі можуть із моральної точки зору виглядати досить довільними. Раціональне суспільство не є спільнотою ні святах, ні егоїстів:

кожен має власні раціональні цілі, котрих намагатиметься досягти, і кожен готовий запропонувати чесні та прийнятні для інших умови досягнення цих цілей, так що всі повинні виграти від того, що кожен робитиме сам по собі[611].

Хоча та сама концепція взаємності цілком узгоджується з ідеалом верховенства права, її варто піддати більш прискіпливому та менш регламентованому публічному обговоренню, ніж те Ровлз може дозволити.

Намагаючись поставити під питання або виправдати правові обмеження чи урядову політику, і громадяни, і представники влади повинні, наскільки це можливо, апелювати до спільних принципів і цінностей у намаганні досягти консенсусу, проте немає жодної підстави припиняти дискусію, тількино ми натрапляємо на конфлікт моральних переконань. Нікого не можна засуджувати за намагання протиставити співгромадянам погляди, котрі він вважає важливими у моральній чи політичній суперечці, якою б важкою та безвихідною вона не здавалася, на тій тільки підставі, що йому бракує знань чи повноважень для її раціонального обґрунтування.

Розвиваючи Ровлзову ідею взаємодії і відрізнивши її від «незацікавленості» та «розсудливості» або освіченої корисливості, Амі Ґатманн [Amy Gutmann] і Денніс Томпсон [Dennis Thompson] захищають так звану «виважену демократію», чим намагаються подолати звичний поділ на процедурну та «конституційну» концепції демократичного ладу[612]. Якщо процедурні демократи погоджуються обмежити правління більшості хіба задля тих прав, котрі необхідні для чесного й ефективного провадження демократичного процесу, конституціоналісти наполягають на важливості ширшого кола прав, котре захищає життєві інтереси індивідів. Виважена демократія постає як певною мірою вища за обидва вказані типи, морально натхненна процедурна концепція та неминуче суперечливий конституційний підхід. Вона намагається віднайти морально виправданий консенсус, стимулюючи дебати, котрі уможливлюють вияв відповідних цінностей, дозволяючи краще виявити моральну серйозність протилежних поглядів. Індивіди повинні апелювати до раціональних чинників або принципів, котрі можуть поділяти інші громадяни, а відповідні емпіричні запити мають узгоджуватися з надійними методами дослідження: «Виваженість розширює економію моральної суперечки, в якій громадяни демонструють взаємну повагу одне до одного, хоча й не погоджуються щодо морально важливих елементів політики»[613].

У «суспільному устрої, базованому на виваженій демократії», котру пропагують Ґатманн і Томпсон, принцип взаємності (доповнений принципами «підзвітності» та «публічності») поєднано із загальними принципами «свободи» та «можливості», які

мають захищати фундаментальні права громадян. «Елементарна» свобода у цій системі вимагає захисту фізичної та психічної цілісності індивідів, що дає змогу використовувати інші свободи та можливості; проте «процедурні» умови та «сутнісний» зміст виваженості повинні бути взаємозалежними й однаково підпорядковані на практиці політичному виклику. Хоча принципи свободи та можливості намагаються забезпечити кожному громадянину соціальну й економічну позицію, необхідну для потвердження однакової поваги кожного індивіда, процес зважування сам по собі спрямований на досягнення прийнятного узгодження суперечливих вимог свободи та рівності.

У знайомому нам контексті сучасної демократичної політики ідеал виваженої демократії відображає центральну спонуку верховенства права: він вимагає такого суспільного устрою, який би уможливлював добровільне підпорядкування на ґрунті свідомого морального судження. Верховенство права, у принципі, варто розуміти як множину конституційних домовленостей, котрі можуть бути чи й не бути демократичними у сенсі того, чи вимагають вони рівномірного розподілу політичної влади. Однак його вимога до владних органів надавати виправдання своїх дій у світлі зрозумілої та прийнятної концепції суспільного блага, а також суміжне зобов’язання допускати широкий загал до їх вільного обговорення та критики спрямовуються до високого ідеалу виваженої рівності, що наділяє кожного громадянина статусом незалежного морального агента. Оскільки риси процедури так само потребують виваженого потвердження, як і більш сутнісні результати (що Ґатманн і Томпсон і наголошують), то відступи від загального принципу мажоритарного правління, скажімо, на виборах чи під час прийняття законодавчих рішень, повинні бути належним чином захищені. При цьому слід опиратися на аргументи, котрі є зрозумілими для всіх і котрі всі, в принципі, погодяться прийняти, не втрачаючи власної гідності чи самоповаги. Таким чином, виправдовувати певні дискримінаційні дії стане вкрай складно: навряд чи вони матимуть краще обґрунтування, ніж несправедливі процедурні оборудки, прийняті, щоб обслуговувати чинні право та політику.

Існує чітка аналогія між судовим і політичним процесами, незважаючи на те що Ровлз перебільшує обмеження, котрі стосуються останнього. Хоча той, хто обстоює певну політичну позицію, не скутий правовими процедурами чи навіть загальними принципами, що лежать у їх основі, тим не менше, він мусить адаптувати свої моральні аргументи до вимог публічного форуму, як

того вимагає процес виваженої демократії. Він повинен, де лише це можливо, вишукувати прийнятні для загалу принципи на підтримку своєї справи або показувати, що принципи інших громадян жодним чином його мети не підривають. Так само як формат судових слухань допускає апеляції до особистих моральних і метафізичних поглядів, лише коли визнані принципи та наявні прецеденти не забезпечують належної ясності, у політичній сфері моральні аргументи ідуть у хід, лише коли засвідчено загальні принципи та спільні цінності; в іншому випадку, якщо ґрунт для дискусії не буде адекватним, вона переросте у більш напружену й непримиренну суперечку. Належним чином скеровувані судовий і політичний процеси, врешті, переслідують одну й ту ж мету: вони намагаються віднайти ті принципи справедливості та параметри концепції суспільного блага, котрих би могли дотримуватися всі громадяни, не втрачаючи особистісної цілісності. У кожному випадку ці принципи повинні відповідати характеру плюралістичного суспільства, у якому відмінні моральні погляди постають природними наслідками функціонування свободи слова та совісті.

На перший погляд не стратегічний і самодостатній характер правової аргументації, котра застосовує положення закону в конкретних випадках, не повинен завуальовувати той факт, що питання наявного права, хоча вони і можуть ставати об’єктами юридичної інтерпретації, завжди постають водночас питаннями теорії справедливості. Лон Фуллер, як ми вже зазначали, відкидав правовий позитивізм на тій підставі, що позитивістське розмежування права, яким воно є і яким повинно бути, насправді не враховує реалій існуючої юридичної практики[614]. Він пояснював, що судочинство необхідним чином пов’язане з окресленням прав і свобод, оскільки розглядає позивача або підсудного як активних учасників процесу, котрі покладаються на функціонування загальних принципів, а вимога, що опирається на принцип, переростає у право[615]. Базовані на повазі до індивіда правові принципи, котрі становлять основу конституційної демократії, є так само й моральними принципами. Відповідно, позов до суду кожного громадянина водночас буде апеляцією до вимог справедливості: ця процедура повинна передбачати звертання до якогось морально прийнятного положення чи принципу, сумісного із загальними цінностями правової системи та суспільного ладу, частиною якого вона є.

Отже, правда, що діапазон, у якому позивач чи підсудний можуть апелювати до основних конституційних цінностей, необхідним чином відображає природу їх суперечки; втім у більшості випадків її можна вирішити, не вдаючись до абстрактних принципів, тлумачення яких спричинило б затяжну й інколи вкрай глибоку незгоду. Та попри те, моральне підґрунтя правового диспуту неможливо проігнорувати: навіть «технічні» вердикти з правових питань, котрі прямо покликаються на статутне чи прецедентне право, передбачають кореляцію з моральним контекстом; і їх висновки цілком можна поставити під сумнів, якщо маємо на те відповідні конституційні підстави. Саме наполегливі вимоги справедливості, поруч із питаннями принципової послідовності, сприяють постійній еволюції загального права, що дозволяє йому функціонувати у нових обставинах та задовольняти змінні соціальні очікування. Якими б не були мотиви учасників судового процесу, їхні аргументи мають набувати форми апелювання до певної зрозумілої концепції справедливості або суспільного блага; і в будь-якій унормованій демократії успіх того, хто відстоює власну думку на правовому чи політичному форумі, повинен залежати від моральної й інтелектуальної сили його доказів. Таким чином, Фуллер робив спроби захистити роль розумного розмислу від примітивного цинізму, котрий намагався прищепити будь-яку ідею до прихованого особистого мотиву; цей розмисел поєднує правовий і політичний дискурси і пов’язує верховенство права з відповідним йому ідеалом виваженої демократії.

Ні у правовій суперечці, ні, тим більше, у політичній дискусії не існуватиме чіткого розмежування суспільного розуму та приватного переконання, якщо правовий чи моральний консенсус впаде жертвою непереборної незгоди. У кожному з випадків дискусія триває, живлячись усім зрозумілими аргументами, і незгода, як правило, відображатиме суперечність щодо накладання відповідних принципів на конкретні факти. Так само ця незгода може вказувати на фундаментальний моральний конфлікт, котрий ми, без перебільшення, схарактеризували б як відмінність у поглядах на коректну інтерпретацію абстрактних принципів чи цінностей загалом. Ті, хто виступає в суді, як і політики, котрі промовляють із парламентської трибуни, апелюють до спільних ідеалів і поглядів, належна інтерпретація яких завжди буде предметом рефлексій і суперечок. В обох випадках правові та політичні рішення не викликатимуть заперечень, якщо існуватиме консенсус щодо застосування загальних принципів у безпосередньо даному контексті. Більше того, цей консенсус, коли його досягнуто, виражає

не тільки спільні знання чи то правових положень, чи політичних тенденцій, а й стійку спільність переконань. Правові чи моральні принципи повинні набути визнання як такі, що пропонують належні критерії для ухвалення рішень відповідно до правил, процедур та уявлень, котрі, на думку загалу, становлять підґрунтя наявної політичної спільноти.

II

Якщо «суспільний розум» у широкому значенні трактувати як апеляцію до конкуруючих моральних поглядів, то його «одиничним випадком» буде судовий розгляд, що вирішує питання, пов’язані із загальним правом. Хоча це право і сприйнятливе до нових обставин і змінних соціальних очікувань, воно все-таки закорінене у наявний історичний досвід та узвичаєні суспільні відносини. Його залежність від досконалості раціональних доказів як ґрунту вирішення суперечностей дає можливість загальному праву поставати постійно змінною й активною критикою встановлених видів мислення. Судочинство, що діє на підставах морального права, хоча воно й закорінене у конвенційній моралі, в якій мудрість існуючих правил сприймається як належне, постійно творить критичний дискурс довкола моральних питань. Звичні уявлення про те, що «добре», а що «погано», перебувають у постійному перегляді, заснованому на розмислі та скрупульозному дослідженні конкретних ситуацій. Установлений закон повинен бути зважений і оцінений у світлі відкрито артикульованих концепцій суспільного блага: право, таким чином, узгоджується зі справедливістю в поточному її розумінні, проте у межах вимог, котрі зумовлює наявність прецедентів.

Філіп Зельцнік убачає у «традиції загального права » наявність «імпліцитного ідеалу усуспільненої справедливості». Саме традиція зумовлює той факт, що право є «виразом уявлень спільноти, наслідком спільних історії та побутування», а не продуктом діяльності суддів чи «будь-якої іншої владної інституції»[616]. А на думку Блекстоуна, судові рішення постають лише як «принципові та найавторитетніші вияви» загального права, оскільки від суддів чекають тлумачень чинних законів та усталених звичаїв; вони швидше покликані роз’яснювати традиційні правові основи функціонування даної спільноти, а не спонукати до витворення нових. Давно відомо, що історичний досвід сприяв виявленню

«чуття соціальної правди», на котрому ґрунтується будь-яка прийнятна юридична аргументація: «Судді мали б оберігати та плекати здоровий глузд, беручи до уваги поточні практики, сподівання та потреби»[617]. Заохочуючи дискусію, а отже, забезпечуючи праву гнучкість і чутливість до критики, традиція загального права підводить до висновку, що актуально наявне та перспективно уявне бачення права забезпечує єдність правових положень та абстрактного концепту справедливості. Втілення очікувань доречно стримується обґрунтованим і критичним дослідженням їх виправданості. Внутрішній глузд загального права існує у контексті політичної та соціальної традицій: «Звичай повинен витримати випробування рефлексією; рефлексія має покладатися на досвід»[618].

Звідси випливає, що навіть найбільш фундаментальні конституційні цінності, хоч вони й ґрунтуються на спільних моральних чи політичних переконаннях, повинні, коли це можливо, бути якомога більш відкрито обговорювані у світлі наявних правових прецедентів, а також філософської рефлексії. У цьому сенсі варто згадати постанову Палати лордів, згідно з якою, виходячи із чинних на той час законів, цінність людського життя, хоч і є фундаментальним принципом, проте не абсолютним. Хоча лікар повинен діяти, намагаючись досягти найвищої користі лікування для пацієнта, він підпорядковується принципу громадянської автономії й самовизначення: є встановлений закон, згідно з яким потрібно враховувати бажання дорослого пацієнта при здоровому глузді, котрий не дає згоди на лікування, навіть якщо цьому рішенню немає жодного виправдання. Так само не суперечитиме принципу захисту людського життя як найвищої цінності і рішення припинити лікування, коли воно більше не приносить користі пацієнту. Одне із судових рішень, власне, й полягало у припиненні такого лікування (і, що ще більш суперечливо, харчування та водного живлення організму) пацієнта у вегетативному стані, спинний мозок якого було пошкоджено настільки, що це не давало можливостей передбачати його одужання[619].

Попри те, що суддя Гоффманн в Апеляційному суді припустив, що «ґрунтувати рішення на моральних, а не на суто правових принципах» було би «справою дещо дивною», практика показує, що провести чітке розмежування ми не можемо. Правовий принцип постає як моральний принцип, глибока вкоріненість котрого

у цінності спільноти легалізує його як правовий доказ. Таким чином, стверджені правові положення та прецеденти постають у контексті вимог справедливості або суспільного блага: тоді сама легітимність правового принципу буде настільки сильною, наскільки сильними є критерії справедливості або концепції суспільного блага, до яких він апелює; а таке співвідношення завжди буде предметом відкритого публічного обговорення й оцінки. Будь-який правовий принцип, котрий не опиратиметься на відповідні моральні положення, не матиме жодної легітимності: отже, його ствердження означатиме нашу увагу до букви елегантного правового аналізу, проте аж ніяк не до належного потрактування вимог справедливості та суспільного блага. У світлі сказаного дозвіл на припинення медичного лікування є аж ніяк не унікальним випадком, у якому не повинно бути жодних відмінностей «між тим, що виправдано з правової та моральної точки зору». У всіх випадках юридичне рішення «має донести до приватної особи переконання, що воно ґрунтується не лише на правовому прецеденті, а й на прийнятних етичних цінностях»[620].

Попри те, що декілька суддів висловили стурбованість необхідністю вирішувати етичні проблеми значної ваги, виходячи лише з правових передумов, право може забезпечити моральній аргументації цілком прийнятні рамки, підштовхнувши до формулювання та розгляду принципів у контексті існуючої політичної культури. Лорд Браун-Вілкінсон вважав парламент цілком придатним форумом вирішення відповідних питань, дозволяючи суддям застосовувати положення, котрі виникають під час утілення звичних демократичних процедур. Коли ж справа висуває нові й контроверсійні моральні та соціальні питання, судді не мають права підганяти їх під «загальні правові принципи», котрі відображають їхні власні етичні погляди[621]. До того ж відмінність між цими випадками і тими, що полишають менше місця покликанню на особисті переконання, є лише справою міри; адже у всіх випадках, тлумачачи правові положення, судді повинні керуватися моральними принципами.

Більше того, у вирішенні питань справедливості судова процедура часом матиме перевагу над законодавчою, навіть якщо остання засновується на ґрунтовному вивченні громадської думки та висновках суспільної дискусії. У надзвичайно складних випадках, коли етичні погляди є суттєво відмінними, буває складно укласти законодавчий акт у прийнятні для всіх загальні формулювання.

Однак якщо закон є наслідком переговорів та компромісу, він неминуче слабшою мірою враховуватиме особливості маргінальних випадків, таким чином зобов’язуючи суддів оглядатися на ті типи етичних суджень, котрі б він, за власною логікою, міг підтримати. Метод аналогії загального права, коли допустимість аналогії визначає прискіпливий та обережний аналіз, часто можна застосувати і до процедури прийняття рішень, краще пристосованої до вирішення конкретних проблем значної складності, ніж рекомендації загальних законодавчих постанов. Коли судочинство належним чином прислухатиметься до моральної аргументації, ігноруючи суто «технічні» варіанти рішень, котрі не зважають на вимоги справедливості, формулювання принципів, що пасуватимуть обставинам конкретних випадків, прояснюють думку та забезпечують належну глибину розуміння справи. Правосуддя, котре здатне реагувати на складні моральні вибори, розглянуті у всьому різноманітті контекстів, у яких вони постають, може навіть передбачити риси майбутнього консенсусу або принаймні загладити гострі кути потенційних політичних конфліктів.

Окремі судження у справі Бланда [Bland] вказують на сумніви їхніх авторів щодо раціональності правового порядку, котрий, дозволяючи припинити лікування пацієнта за певних обставин, продовжував забороняти активне спричинення смерті (наприклад, шляхом летальної ін’єкції), коли це могло б, пришвидшивши неминучі наслідки, суттєво зменшити страждання пацієнта або його сім’ї: евтаназія залишається у загальному праві забороненою. Той факт, що ми інколи змушені під тиском обставин робити на перший погляд вдалі розмежування між випадками, прагнучи якомога повнішої послідовності рішень, зовсім не обов’язково демонструє ірраціональність чи моральну плутанину. Все це може бути наслідком дотримання важливих принципів, котрі просто неможливо узгодити, а тому доводиться вводити зрозумілі поділи, котрі віддадуть кожному із принципів належне. Як пояснював суддя Гоффманн, з одного-єдиного етичного принципу не вдасться вивести жодного морально коректного рішення. Попри те, що право має запевнити належну повагу судів до цінності людського життя, воно не повинно «переслідувати цю мету аж до межі, за якою вона стає майже пустою і позбавленою реального сенсу, а отже — веде до жертвування іншими важливими цінностями, такими як людська гідність чи свобода вибору»[622]. Попри те, що припинення лікування часом ще можна

виправдати, дозвіл на «заподіяння смерті внаслідок зовнішнього втручання» загалом вважають надто серйозним порушенням права особи на життя. Як спостеріг лорд Гофф Чівілі [Goff Chieveley], хоча відмінність між цими двома діями, врешті, є не більш ніж справою «правової політики», проте їй не бракує виправданих аргументів і з боку наявної практики, і з боку морального принципу.

Лорд Мастілл сумнівався, що судові слухання, навіть за допомогою amicus curiae, є відповідним інструментом вирішення сутнісних моральних питань чи що судді готові їх вирішувати; але протилежний погляд надихає нас більше. Він, звісно, був правий, коли заперечував здатність судів провадити ефективний аналіз вигод і витрат задля вирішення найдоцільнішого використання обмежених ресурсів; тим часом згадана справа рухалась без зважування відповідних рішень. Проте, як тільки подібні проблеми усунуто, решта питань цілком підпадатиме під юрисдикцію суду, чиї постанови узгоджуватимуться з медичною практикою та правовими прецедентами. Бажання суддів заслухати професійні судження медиків у даному випадку вказують, що правовий процес чутливо поставився до етичних переконань тих, хто володів безпосереднім практичним досвідом справи. Підтвердивши принцип, згідно з яким лікар повинен діяти, зважаючи на «професійні судження компетентного органу», лорд Гофф пояснив, що взаємне розуміння між лікарями та суддями просто необхідне для належної еволюції правових меж лікування й догляду за пацієнтами.

Завдання узгодити суперечливі принципи політичної моралі однаковою мірою постає і перед судами, і перед законодавчими органами. Навіть якщо законодавці, на відміну від суддів, залежать своїм статусом від народного вибору, від них чекають висловлення незалежних суджень: члена парламенту належно вважають представником конституційних поглядів, котрий відповідальний за сприяння суспільному благу, а не лише делегатом вузького кола інтересів певної касти. Пошук морально прийнятних, узгоджених із наявними традиціями і суспільним ладом рішень етичних суперечок, котрі можуть викликати серйозне невдоволення громадськості, схоже, висуває однакові вимоги як до судді, так і до законодавця: жоден із них не може покладатися лише на власні переконання, що навряд чи здатні претендувати на загальну прийнятність, проте так само не може й схилятися перед диктатом громадської думки. І суддя, і депутат парламенту, врешті, однаково відповідальні перед своєю совістю щодо інтерпретації

суспільного блага, що й підтверджує практика «відкритого голосування» [free vote] у Палаті громад, коли йдеться про етичні дебати значної ваги; проте кожен із них має діяти як свідомий член найвищого політичного органу, котрому він служить[623].

Більше того, хоча судді й повинні звертатися до парламенту у випадку постання жорсткої етичної суперечності, їм не уникнути відповідальності за вибір між дозволеними тлумаченнями положень закону у відповідності до прийнятної моралі. У такому випадку правова аргументація належним чином відображає моральну дискусію у ширшій політичній спільноті; немає підстав боятися, що рішення судової влади якось можуть підважити демократію: загальне право цілком здатне зробити свій внесок, а отже, — відображати наслідки такої дискусії. Коли судові рішення є обґрунтованими, а їхні підстави враховують запропоновану сторонами аргументацію, базовану на етичних переконаннях, котрі вони вважають виправданими, то можемо твердити, що найбільш фундаментальні вимоги демократичного процесу враховано.

2. Пропагування конвенційної моралі: демократія та лібералізм

Пошук належних меж кримінального права забезпечує прозорий контекст дослідження конституційного лібералізму. Дослідники зазвичай відштовхуються у цьому питанні від відомого принципу Джона Стюарта Міла: «єдина мета, котра обмежує свободу індивідуальної або колективної дії людства щодо будь-якого з його членів, - це самозахист особистості». Й відповідно, «єдиною причиною, з якої влада може бути правомірно застосована супроти будь-якого члена цивілізованої спільноти, супроти його волі, є запобігання нанесення ним шкоди іншому. У цьому випадку його власний добробут, фізичний чи моральний, належним захистом не буде»[624]. Тривалі дебати про виправданість і наслідки Мілової тези винесли на світло багато з найвагоміших вимірів суперечки про демократію та лібералізм, у межах якої ці ідеальні сутності вважалися конфліктуючими. Відповідно, оглянувши аргументи кількох головних протагоністів цієї суперечки, ми зможемо вияснити головні її напрямки у пошуку переконливої інтерпретації рівності та суспільного розуміння.

І

Лорд Девлін [Devlin] заперечував Мілів «принцип шкоди», наголошуючи на сильній залежності права від морального принципу, заснованого на спільних переконаннях і цінностях, котрі належало спільно окреслити та захищати[625]. Девлін думав, що Мілів принцип, згідно з яким примус слід було застосовувати до громадянина, щоби запобігти шкоди іншим індивідам, недостатньою мірою враховував цінність соціальної згуртованості. Інколи соціальна солідарність залежить від насаджування конвенційної або позитивної моралі незалежно від того, чи витримує вона порівняння з абсолютною моральністю і чи насправді сприймають її як захист прав та інтересів індивідів. Він доводив, що слідування загальній моралі необхідне, аби перешкодити соціальній дезінтеграції; відповідно, право може сприяти насаджуванню конвенційної моралі, якщо її зміст забезпечить виживання суспільства, цілком на законних підставах, так само як правові застороги проти державної зради обороняють законний уряд від повалення. Зокрема, кримінальне право, покликане захищати інтереси суспільства загалом, має боронити й моральні основи, а не лише запобігати нанесенню індивідам певної «шкоди».

Ми вбачаємо значну рацію в поглядах Девліна, котрий твердить, що, адмініструючи кримінальні справи, суддя повинен керуватися не лише постулатами права, а й нормами моралі, адже цілком правомірно думати, що «вся пишнота права» була «зведена із цеглин соціального порядку»[626]. Моральна природа кримінального права особливо видима, якщо візьмемося розмірковувати про характер судового процесу та його наслідки. Неправомірне звинувачення, звісно ж, спричинить несправедливість, навіть якщо не брати до уваги подальше покарання, саме тому, що воно передбачатиме моральний осуд: «звинуваченого» просто визнають «винним» у «злочині» проти спільноти. Саме тому неправомірно засуджений намагатиметься довести власну невинність і реабілітувати своє ім’я, навіть якщо покарання відмінене або вже було здійснене. Він є насамперед жертвою несправедливості, а не лише адміністративної помилки, адже вирок суду містить не лише правове, а й моральне судження[627].

Моральна природа кримінального процесу так само обгрунтовує переконання, що обсяг покарання у кожному конкретному

випадку повинен відображати моральну вагу вчиненого злочину. Принципи чесного поводження та справедливості, як це прийнято загалом, вимагають, щоби морально відмінні злочини спричинювали відмінні покарання, а морально тотожні - трактувалися однаково, оскільки ми визнаємо, що на «покарання» заслуговують лише ті злочини, що викликають у нас моральний осуд. Інші міркування слід застосовувати, якщо позбавлення свободи здійснюється на превентивних підставах, аби захистити спільноту від можливих вчинків небезпечного злочинця, або ж із метою залучити його до програми реабілітації та виправлення. Г. Л. А. Гарт спостеріг, що два питання - «які вчинки можна виправдано покарати?» та «наскільки суворо слід карати різні злочини?» - є відрубно відмінними та концептуально незалежними; втім він прямо не зазначив (хоча, вочевидь, так мислив), що «система» як не «кількісний вимір» покарання може оцінюватися відрубно від моральних міркувань[628]. Девлін правильно твердив, що «не може бути права, котре б не зважало на людську мораль, а отже, дозволяло б карати з аморальності»[629].

Девлінове заперечення щодо заміни позитивної моралі як критерію чинного законотворення мораллю критичною, вочевидь, вказує на неприйняття ним Ровлзової вузької концепції суспільного розуму. Етична нейтральність, котрої, як здогадуємося, вимагає лібералізм Міла, якщо коректно розуміти, що вона передбачає існування «царини приватної моралі й аморальності», до котрої «праву немає ніякого діла»[630], може бути водночас і невизначеною, і небажаною. Така приваблива, на перший погляд, відмінність між насаджуванням морального принципу, котрий, можливо, буде суперечливим, і захистом індивідів від шкоди, який усі прийматимуть як законну мету, насправді є вкрай хибною. Сама відповідь на запитання, чи завдасть «шкоди» індивідам (чи й тому, хто її чинить) певна дія, котру, отже, слід буде заборонити, вже є моральним судженням, що відображає концепцію «блага». Тому й немає жодних вагомих причин знімати «з порядку денного» серйозні етичні диспути, аби досягти якоїсь політичної згоди. Як наголошував Девлін, такі улюблені громадськістю цілі, як захист молоді від «розтління» чи запобігання комерційній «експлуатації» проституції, засновані на колективних моральних судженнях про приватну сексуальну поведінку.

Так само не зміг принцип Міла уникнути його радикальної інтерпретації Гартом, котра уможливлювала патерналізм - захист індивідів від них самих[631]. Як спостеріг Девлін, розрізнити виправданий захист індивіда від нанесення шкоди собі самому та протизаконне насаджування морального принципу можна, лише якщо чітко розмежувати «фізичний» і «моральний» патерналізм; проте такі злочини, як мазохізм чи евтаназія, якщо лише виправдовувати обмеження свободи супроти таких вчинків, уже вказують на проблемність природи таких розмежувань: «Ні у принципі, ні на практиці ми не зможемо провести чітку межу між контролем за «фізичним» і «моральним» добробутом громадянина»[632]’. Отже, якщо принцип Міла і можна захищати як виправдану підставу обмеження дії кримінального права, то Гартів патерналізм, як легітимна підстава накидання примусу, цілковито руйнує його цілісність і зрозумілість.

Марність пошуків етичної нейтральності так само стає видимою, коли звернемо увагу на Гартове розрізнення приватної аморальності та публічної непристойності[633]. Покарання таких вчинків, як, наприклад, домагання з боку повій чи демонстрація порнографії, переростає, по суті справи, у насаджування прийнятої загалом чи домінантної сексуальної моралі; звідси постає очевидна проблема виправданості подібних правових актів, котрі мали б захищати моральні почуття тих, кого подібна поведінка може вразити. Проте, як визнає Гарт, почуття можуть бути вражені, навіть якщо особа лише тільки знає про аморальні дії, до котрих інша особа вдається приватно, - їх тоді також можна кваліфікувати як «шкоду». Таким чином, Гартів висновок заперечував можливість насаджування морального принципу на користь захисту особистісної свободи: право на захист від подібного аморалізму суттєво зашкодило б конституційним правам громадянина. Лорд Девлін, доводи якого Гарт відкинув, і сам закликав до толерантності щодо максимально можливої особистої свободи, яка тільки не підриватиме суспільної цілісності, наголошуючи вагу і свободи совісті, і свободи приватного життя.

Інший вимір Девлінової незгоди з Мілом полягав у наданні переваги цінностям спільноти та демократії у порівнянні з тим, що він називав нелегітимним лібералізмом, котрому бракує народної підтримки. Він заперечував той факт, що погляди освіченої еліти можуть посісти місце переконань усіх громадян загалом: «Вільному

Суспільству так само загрожує диктат інтелектуальної олігархії, Ьк і утиски автократії»[634]. Більше того, коли Гарт нарікає, що не «снує жодних підстав думати, що відміна обмежень на приватну ^гомосексуальну активність може у якийсь спосіб послабити інші моральні перестороги, або навіть що саме суспільне ставлення до (сексуальної моралі багато в чому залежить від наявності чи відсутності відповідних правових положень, його заперечення явно мітить у неправильний бік. Найкраще розуміти позицію Девліна щодо намагання трактувати захист конвенційної моралі не лише як необхідність запобігати краху соціального порядку, а головним чином як забезпечення єдності та згуртованості спільноти, котрі є незалежними й вагомими цінностями[635]. Соціальну згуртованість можна при цьому визначити як ідентифікацію інтересів кожного з громадян із добробутом інших. Тому Девлін наголошує, що спільну мораль, котра є однією з основ суспільства, можна розглядати як неперехідну цінність спільноти, як асоціацію, «котра означує сутнісне самоусвідомлення індивідів, які, фактично, ідентифікують власні інтереси та добробут з інтересами та добробутом інших осіб, поруч із якими вони живуть і до спільноти кого, отже, себе зараховують»[636].

Міл запропонував свій принцип, звісно ж, засновуючись на відмінних концепціях демократії та спільноти, аби забезпечити протидію владі більшості у переслідуванні вразливих меншин. Він боявся, як пояснює Гарт, що демократію стануть плутати з «моральним популізмом» - тобто переконанням, що «більшість має моральне право диктувати всім, як вони повинні жити»[637]. Із цієї перспективи віра Девліна у конвенційну мораль як фінального суддю належних рамок кримінального права виглядає дещо невиправданою; а вже його твердження, що масові «нетерпимість, обурення й огида» можуть слугувати мітками для окреслення меж свободи, і взагалі викликає зрозумілі заперечення. Девлін виводив загальну мораль, котра мала б стати предметом правового примусу, з образу «розумної людини», котрим не варто підмінювати образ «людини раціональної»: для нього моральне судження суспільства, за аналогією з механізмом роботи традиційного суду присяжних, «має бути чимось, за що будь-які випадково обрані дванадцятеро чоловіків і жінок після дискусії зможуть судити ОДНОГОЛОСНО»[638].

Погляди Девліна закономірно критикували, вказуючи, що він не зміг чітко розмежувати конвенційну мораль, котру можна доказово захистити, опираючись на імпліцитні моральні принципи чи відповідну теорію, та соціальні ставлення, спрямовані лише упередженнями та емоціями, нездатні до окреслення нормативних стандартів очевидності та доказу[639]. Тим часом, концепція демократії Девліна була куди більш ускладненою, ніж те могло здатися на перший погляд, а важливість ролі, котру він відводив народній моралі, перебільшували навіть у контексті його власного аналізу. Розуміючи, що «завдання законодавця навіть у демократичній країні не зводиться до підрахунку голосів чи синтезування відповідей на моральні запитання в опитуваннях Ґеллопа», Девлін вважав, що ні суддя, ні законодавець не можуть бути повністю скуті як нормами позитивного права, так і неписаними правилами позитивної моралі[640]. Він визнавав ініціативу, котру так цінували законодавці-реформатори, що могли належним чином покладатися на «погляди розумних і досвідчених людей, прокладаючи собі шлях від права, яким воно є, до права, яким воно повинно бути»[641]. Отже, було здійснено серйозні реформи кримінального права, котрі аж ніяк не були результатом їхньої прихильності до плебісциту. Єдине застереження Девліна полягало в тому, що необережна реформа, надто вже віддалена від «здорового глузду» суспільства, могла б налаштувати думку громадськості проти нововведень, а то й завести у небажаний політичний тупик.

Тим часом, глибші висновки робити навряд чи варто. Жоден законодавець не спробує обмежити індивідуальні свободи, слідуючи масовій моралі, істинності чи справедливості якої він не довіряє. Так само він не зможе відокремити раціональне від ірраціонального у царині громадської думки, інакше як виходячи із власних переконань. На практиці жоден депутат чи суддя не матиме якихось чистих або безсторонніх підстав, щоби відрізнити принцип від упередження, окрім свого власного судження щодо моральних та інтелектуальних переваг суперечливих поглядів, на котрі він натраплятиме, аналізуючи суспільні дискусії. Як доводить Роберт Джордж, турбота про згуртованість суспільства може інколи спонукати до пропагування моралі, проте лише у тому випадку, коли відповідні моральні твердження вважають коректними75’. Таким чином, оскільки позиція Девліна дозволяла жерт-

вувати добробутом окремих осіб і меншин заради згуртованості суспільства, котру він вважав суттєво більшим благом, її варто відкинути.

Ми цілком можемо підписатися під поглядом Джорджа, що мораль може бути підставою законодавчих заборон, лише якщо вона належно виправдана, навіть якщо ми вагатимемося стосовно його твердження про кримінальне право як можливу спонуку до розвитку в громадян високих моральних переконань чи не поділятимемо впевненість у власній здатності осягнути моральну істину, котра лежить поза межами нашої культури та практики. Прихильники Девлінової концепції непізнаваності моралі, котра ґрунтується на переконанні у непізнаваності релігії, з якої й постають моральні постулати, цілком можуть наполягати, що зміст кримінального права таки повинен бути предметом раціонального аналізу, у якому підстави заборон мусять бути зважені у світлі тих цінностей та ідеалів, що живлять і звичну політичну дискусію, і особливо нашу конституційну культуру.

Незважаючи на Девлінове розмежування «раціональної» людини та її «розумного» відповідника, його ототожнення масової моралі з поглядами пересічного члена суду присяжних буде вельми цікавим з огляду на зазначене. На додачу до зрозумілої вимоги єдності - адже саме консенсус щодо моральної норми, котрий передує її порушенню, дасть дозвіл на покарання за це порушення Девлін зазначає, що вердикт присяжних виносять лише після «обговорення, консультацій і зважування позицій». Більше того, «пересічна людина», котра потрапляє до складу присяжних, має право на «вето щодо насаджування моральних вимог»: якщо вона вважає, що закон несправедливий або його застосування у даній ситуації надто жорстке, то цілком може голосувати за виправдання звинуваченого760. Аналогія, звісно ж, вдала. Хіба від законодавця не чекають, що він, голосуючи за законодавчі акти, накладатиме вето на неприйнятні вимоги конвенційної моралі, так само як член суду присяжних може зі свого боку заблокувати дію закону, несправедливість якого (на його зважену думку) пересилює легітимність, почерпнуту ним із демократичного процесу законотворення? У кожному з випадків насаджування конвенційної моралі справедливо підкорено обмеженням індивідуальної свідомості чи простого громадянина, чи депутата.

Якщо верховенство права має означати, що обмеження свобод повинні бути належним чином виправдані відповідно до узгодженого

™ Op. cit., 90-1.

та цілісного уявлення про суспільне благо, то відповідна йому концепція демократії накладає подібні обмеження і на судження та послідовність дій індивідуального законодавця. Депутат більше не може уникнути відповідальності за вчинену несправедливість, узалежнивши зміни в законодавстві (чи небажання сприяти певним змінам) від громадської думки, так само як і суддя не може не відповідати за слідування тиску суспільної моралі, котру можна було б осудити з позицій освіченішої етики. Втім Гарт реалістично зазначав, що навіть

найбільш ідеалістичні політики, вочевидь, хотіли б залишитися у своїх кріслах, а угодницьке ставлення або ж пасивна згода з волею громадськості зробить вірогідність цього більшою, ніж вперта прихильність парламентарія до власної думки, згідно з якою він має діяти і покинути свій пост, якщо йому не вдасться переконати більшість у її слушності[642].

Незважаючи на таке твердження, Гарт визнавав, що теорія демократії, на якій засновано британський парламентаризм, вимагає від депутатів саме такої незалежності думки та послідовності в особистих рішеннях і вчинках. Парламентарій, обраний, по суті, аби приймати розумні та зважені рішення, спрямовані на досягнення суспільного блага, навряд чи має право голосувати на підтримку законів чи ініціатив, мудрість і справедливість яких він заперечує.

Близькі ідеали верховенства права і представницької демократії, отже, базуються на спільній, належним чином трактованій концепції суспільного розуму. Жоден громадянин і жоден парламентарій не має права розмежовувати власні моральні й етичні переконання та політичні судження, крім того, ці судження повинні бути відкритими для обґрунтованої рефлексії у світлі дискусії про справедливість, провадженої настільки, наскільки це можливо, з урахуванням спільних цінностей і доступних усім знань. Вимоги справедливості та вимоги суспільства повинні бути узгоджені на ґрунті існуючої традиції, котра підлягає постійному аналізу та перегляду. У становищі конфліктуючих моральних позицій та різноманіття релігійних переконань спільна повага до права може допомогти підтримувати відчуття єдиної спільноти, проте лише за умови задоволення вимог верховенства права та представницької демократії. Ціль тут подвійна: по-перше, кожному

індивіду буде забезпечено справедливе ставлення у відповідності до публічно затверджених принципів, котрі діють для всіх однаково; по-друге, зміст цих принципів і концепції суспільного блага, на виповнення якої вони спрямовані, однаково чутливий до впливу моральних переконань кожного індивіда відповідно до їх раціональної ваги у суспільній дискусії.

Отже, вимоги виправдання й обговорення принципів матимуть як сутнісну, так і інструментальну вагу. Громадяни і державні службовці повинні бути зацікавлені не лише виправдати своє ставлення до тих чи тих осіб, виходячи із загальних, затверджених із доброї волі норм, а також і боронити затвердження цих стандартів, відповідаючи на обґрунтовані критику та заперечення супроти них. Обидва ці обов’язки обумовлені ідеалом спільноти, в якій ставлення до особи засновувалося б на взаємній повазі. Як спостерігає Джордж, поняття «узгодженості» ми повинні вважати «наріжною моральною цінністю представницької демократії, тим, чим громадяни демократичної країни завдячують одне одному з огляду на справедливість ставлення». Як «суспільне благо» політичної спільноти, це переростає у «взаємну моральну вигоду всіх причетних, навіть (чи, можливо, особливо) коли громадяни потрапляють у царину нерозв’язного конфлікту довкола фундаментальних моральних питань»762. Суспільна солідарність, таким чином, постає не зі згуртованості довкола одного традиційного морального коду, підпертого примусом законодавства, а формується внаслідок колективної участі у виваженій дискусії про вимоги моралі та справедливості - дискусії, у котрій інтереси та добробут усіх причетних постають однаково важливими.

II

Головний принцип лорда Мастілла в одній англійській справі, котра стосувалася садомазохізму, чиненому дорослими особами приватно і зі взаємної згоди, полягав у тому, що:

держава може втручатися у право індивіда жити своїм життям і відповідно до своїх бажань лише у тих випадках, коли потрібно зберегти належний баланс між особистими інтересами індивіда та загальними інтересами індивідів, котрі становлять народну масу763.

Не погодившись із рішенням Палати лордів, більшість у якій підтримала звинувачення у насильстві та завданні поранень, [643] [644]

незважаючи на відверту згоду жертви зазнавати ушкоджень, Мастілд зробив висновок, що дії підсудного, незважаючи на всю їх огидність, належали до сфери «приватної моралі», котра лежить поза колом проблем кримінального права. У таких випадках індивід має керуватися особистими моральними стандартами, насаджуваними «моральними вимогами релігійної чи іншої спільноти, етичні положення якої він сповідує»[645]. Відмовившись трактувати справу про «приватні сексуальні стосунки» як таку, що підпадає під дію «кримінального закону про насильство», Мастілл заперечив, що відповідні законодавчі положення спонукають карати за завдання тілесних ушкоджень, безвідносно до згоди жертви, адже ці закони були ухвалені супроти насильства, керованого злобою та агресією. Отже, рішення більшості підтримати звинувачення, легітимність якого залишається під сумнівом, покритиковано цілком справедливо, тим більше, що закон дозволяв ухвалити і більш м’який вирок.

Однак нам не варто думати, що подібні дії (садомазохізм) не можуть бути заборонені законодавчо після прискіпливого аналізу балансу суспільних інтересів. Хоча ми цілком можемо наштовхнутися на опір супроти регламентації приватних сексуальних дій, коли їх чинять зі взаємної згоди добровільні партнери, проте ці дії так само можуть бути засуджені з огляду на їх природу та масштаб впливу, котрі загрожуватимуть цінностям, традиціям і культурі даної спільноти. Те, що лорд Темплмен [Templeman] назвав «задоволенням, що постає із завдавання чи переживання болю», нецивілізованим і «злочинним», цілком закономірно випливає з позитивної моралі, котру він сповідує: «Суспільство має право і зобов’язане захистити себе перед культом насильства»[646]. Так само й лорд Слинн [Slynn], спершу відкинувши тлумачення згаданого закону більшістю, надалі зазначив, що парламент цілком може заборонити садомазохістичні практики, якщо це видаватиметься депутатам доцільним задля добробуту суспільства; і такий погляд вельми важко заперечити, виходячи із правдиво конституційних засад. Форми поведінки відверто суперечать моральним або етичним цінностям, котрі надійно інкорпоровано у соціальну та політичну культуру.

Самий лише факт, що «право... послідовно засновується на підвалинах моралі» чи що засудження содомії «глибоко закорінене у юдео-християнській традиції», не є достатньою підставою, щоби заборонити приватну ненасильницьку гомосексуальну

поведінку - принаймні у межах суспільного ладу, котрий прагне оборонити свободи совісті та віросповідання[647]. У справі «Боверс проти Гардвіка» [Bowers v. Hardwick] американський Верховний суд заперечив, що приватні гомосексуальні відносини захищені конституційними правами на приватність і чинну процесуальність. З точки зору суспільного розуму природа заподіюваної шкоди у цьому випадку мала би бути виявлена чіткіше, щоб із таким судженням погодилися й ті, хто відкидає відповідні релігійні доктрини; суд лише підтримав запропонований законопроект, абсолютно не зваживши, наскільки він відповідний суспільному інтересу. Як спостеріг у своєму незгідному судженні суддя Блекман - і ця думка може стосуватися будь-якого політичного ладу, котрий цінує особисті свободи, - «легітимність секулярного законодавства залежить... від того, чи може Держава виправдати його положення, не звертаючись до релігійної доктрини»[648].

Крім того, суд так і не зміг навести переконливі доводи своєї відмови застосувати у згаданій справі усталені характеристики «приватності», достатньою мірою вироблені в інших сферах соціальної та моральної дискусії - скажімо, довкола прав на контрацепцію й аборт. Висновок суддів, що такі права, котрі передбачають незалежні моральне судження та дію, «мало підтверджені безпосереднім текстом конституції», навряд чи зможуть виправдати непослідовне їх застосування або незадовільне обґрунтування відокремлення цих прав від прав особи у конкретному розгляденому випадку. Що б ми не думали про алюзії Блекмана щодо понять приватності та відособленості, котрі відображають важливість сексуальної інтимності для побудови ідентичності, його докази заслуговують на більш обґрунтовану відповідь, ніж більшість із решти наявних. Якщо ми не знайдемо додаткових мотивацій обмеження приватних гомосексуальних дій, котрі чиняться зі взаємної згоди, то не уникнемо підозр в упередженості проти непопулярної групи осіб. Як доводив Майкл Перрі [Michael Perry], приниження осіб гомосексуальної орієнтації постає радше предикатом невдалих спроб права, котре засноване на традиційній сексуальній моралі, карати адюльтер, нешлюбні стосунки чи гетеросексуальну содомію[649].

Якщо, за всіх умов, традиційну мораль вважали адекватним виправданням обмеження свобод, то було б важко, виходячи

з базованих на ній законів, виправдати, наприклад, міжрасовий шлюб; хоча свого часу Верховний суд США підтримав закони проти такого шлюбу, чим порушив принцип рівності (і, тим самим, Чотирнадцяту поправку), утверджуючи та боронячи вищість білої людини[650]. Пізніший аналіз судових рішень, котрі дискримінували осіб за расовою ознакою, наголошував, що і у випадках постанов щодо нетипової сексуальної орієнтації варто виявляти таку ж «підозрілість» і зважувати виправданість їхніх вироків з «особливою прискіпливістю»: коли визначальна характеристика групи персоналізується — тобто стає важливою для визначення й індивідуальної, і групової ідентичності, а також для сприймання цих ідентичностей суспільством загалом - і коли ставлення до цієї групи позначено дискримінацією та стигмою, юридичний нагляд за відповідними правовими процесами повинен бути особливо інтенсивним[651]. З цього погляду гаданий аморалізм окремої практики не може стати підставою для заборон без надання додаткових пояснень. Загальна дискусія про законність і виправданість подібних обмежень мала б фокусуватися довкола питання про природу шкоди, котрій вони мали б запобігти, змушуючи «більшість артикулювати та захищати її моральні уявлення»[652].

Коли поширення конвенційної моралі відбувається під впливом критичної моралі, пропагованої чи законодавцями, чи суддями, тоді й можливо досягнути належної згоди між розумом і традицією. Як наполягав Філіп Зельцнік, критична мораль не може бути «мінливою чи зацикленою на самій собі»: вона «не скасовує завдання конвенційної моралі уважно та гідно екзаменувати етичний бік будь-якої справи»[653]. Присутні культура і традиція мають від початку моральну цінність: статус «громадянства » передбачає наявність «пієтету» щодо важливості спільного історичного досвіду для сили та єдності спільноти. І навіть якщо було б неправомірно усувати з демократичного рішення «будьякі ознаки вираження культурної ідентичності, котрі суперечать персональній автономії», то не менш неправомірним було б відмовляти важливішим меншинам у можливості артикулювати власну ідентичність, адже ми «не можемо прийняти жодного консенсусу, заплямованого ненавистю та зневагою»[654].

3. Громадські цілі та приватна свідомість

Застереження публічного розуму, якщо лише їх максимально переконливо тлумачити, не нав’язують етичної нейтральності й не заперечують владу держави захищати спільні цінності. Право не спрямоване на оборону індивідів від «шкоди» у її вузькому сенсі, але може шукати шляхів убезпечити широке коло гуманістичних і соціальних цінностей, коли вони постають інтегральними компонентами суспільного блага. Однак центральна роль, котру і верховенство права, і представницька демократія приписують індивідуальній свідомості, вирішальною мірою впливає на законні способи регулювання поведінки особи. Адже цілісність і особистості, і спільноти послаблюються, якщо закони спонукають людей діяти супроти своїх моральних переконань. Як я доводив у розділі 4, центральна ідея згоди з формами правління не може бути зведена до процесу демократичного ухвалення законів: вона також містить заклик до громадянина висловлювати його критичну думку щодо справедливості вжитих владою заходів.

Відповідно, якщо аморальна поведінка не суперечить уявленням про справедливість і прийнятим у суспільстві нормам пристойності, її слід толерувати. Досягнення загальної згоди із законом, на яке надихає ідеал верховенства права, може бути фрустровано правовими положеннями, виправданість яких певна частина людей із доброї волі відкидає. Таким чином, якщо законодавці у питаннях справедливості, що постають у суперечках громадян, не матимуть іншого вибору, як тільки діяти згідно з власними переконаннями, вони мали б зважити кожного разу можливість застосування державної влади на підтримку суперечливих моральних чи етичних аргументів - принаймні якщо йтиметься про серйозні обмеження свобод окремих причетних осіб. Забезпечення морального та етичного плюралізму у ставленні до дій громадян, звісно ж, є обов’язковою вимогою взаємної поваги, наявність якої у суспільстві передбачено верховенством права та супутньою йому концепцією демократичного правління.

І

Наведений висновок імпліцитно закладений у визнанні англійськими судами того факту, що недоторканність людського життя підпорядкована цінностям індивідуальної автономії та самовизначення, принаймні у ситуації, коли пацієнт самостійно вирішує

припинити своє лікування[655]. У справі, що настільки серйозно зачіпає особисте сприйняття й етичні цінності особи, як вибір часу та способу власної смерті, є всі підстави для влади утриматися від будь-яких рішень, полишаючи відповідний вибір, наскільки це лише можливо, на долю самого індивіда чи його найближчих друзів і родини. Виняткову важливість особистої автономії наголошував суддя Стівенс на слуханнях у Верховному суді США, зазначивши, що «ніхто не може сказати нічого про смерть із певністю, якщо це не випливатиме напряму з його віри» і що «самого лише цього факту достатньо, щоб обстоювати право залишити вибір померти на суд індивідуальної свідомості»[656].

У справі Круцан [Cruzan] більшість і опозиція суддів висловили різко протилежні погляди щодо діапазону свободи, котру гарантувала за даних обставин Чотирнадцята поправка. Хоча суд ствердив, принаймні у цій справі, що громадянин має захищене конституцією право відхилити медичне лікування, проте більшість підтримала рішення Верховного суду штату Міссурі, котрий заборонив припинити підтримку коматозної хворої, яка не мала перспектив видужання, на підставі відсутності «чіткої та переконливої» згоди самої пацієнтки. Свідчення друга хворої, котрому вона передала свої побажання, були визнані недостатніми. Попри те, що більшість суддівської колегії стверджувала, що держава зобов’язана «безсторонньо зважувати цінність людського життя супроти інтересів індивіда», суддя Стівенс заперечив, що, зневажаючи бажання пацієнтки, наскільки їх лише можна підтвердити, держава насправді присвоїла її життя «як символ для власних потреб». Обираючи «на виключно абстрактному рівні між життям особи, з одного боку, та її свободою чи щастям - з другого», більшість просто дозволила собі заперечити цінність особистого рішення громадянки[657].

Суддя Бреннан так само доводив, що держава «не повинна мати узаконеного загального інтересу щодо життя особи, якщо цей інтерес абсолютно абстраговано від зацікавлень особи, котра це життя проживає, а тому не може накинути особі свій вибір у питаннях її бажання або небажання приймати медичну допомогу»[658]. Більшість доводила, що існує значна можливість помилки, уникнення якої саме і повинно забезпечити втручання держави, а тому більш прийнятно не припиняти підтримку

життєдіяльності організму пацієнтки, котра цілком би могла бажати жити, ніж покладатися на недоведене її бажання таку підтримку припинити: рішення припинити підтримку було б незворотнім, а продовження лікування має лише забезпечити підтримання status quo. Тим часом, як пояснював Бреннан, з точки зору пацієнтки помилкове рішення у будь-якому з випадків було б однаковою мірою серйозним і незворотним: «У такий спосіб ми продовжуємо деградоване існування індивіда, додаємо страждань його сім’ї, а пам’ять, котру він повинен лишити по собі, все більше й більше спотворюватиметься»[659] [660]. Отже, висновок більшості суддів, що в інтересах коматозних осіб, котрі постійно перебувають у цьому стані, залишатися живими, звісно ж, виглядає доволі сумнівним775.

Наполягання Стівенса, що держава, таким чином, ототожнила життя пацієнтки «з біологічним функціонуванням її організму», відобразило суперечливість розуміння поняття «життя» і відповідних цьому розумінню альтернативних концепцій його недоторканності. На думку судді, рішення держави продовжити «фізичне існування» хворої було «послідовним лише у намаганні окреслити значущість життя», але не у бажанні захистити його недоторканність[661]. Відповідно, саме суперечлива природа такої недоторканності, уявлення про яку вельми залежить від особистих моральних і релігійних переконань, унеможливлює якесь загальне рішення з цього приводу. Суддя Скалія висловив дещо відмінну від рішення більшості думку, звернувши увагу, що право держави наполягати на триванні людського життя підтверджено загальною згодою із законами, котрі осуджують самогубство, і є доволі доречними у цьому контексті. Звісно, якщо не існує шансів повернення пацієнтки до свідомості, то її життя, вочевидь, закінчено. А проте важливіше (за даних обставин), що вирішення конфлікту між альтернативними принципами самовизначення, з одного боку, та недоторканності життя, з другого, вельми залежить від готовності моральної особи прийняти колективне рішення. І така згода, врешті, є питанням особистої відповідальності (або відповідальності родини), проте вона постає як етична проблема у розрізі прихильності індивіда до законного й конституційного порядку взагалі.

Цінність особистої цілісності, котра критично важлива для верховенства права, була належним чином урахована Верховним

судом у його тлумаченні поняття «релігійне переконання» у контексті свідомої відмови служити у війську[662]. У такому ж дусі висловився Рональд Дворкін, вказавши, що ідея об’єктивної цінності людського життя, яка перевищує його важливість для особи, котрій це життя належить, опирається на питомо «релігійне» переконання, незалежно від визнання існування Бога: «Атеїст може мати такі переконання щодо власного життя, котрі будуть не менш важливими для його моральної особистості, як і переконання віруючих католика, єврея, мусульманина, індуїста чи буддиста»[663]. Водночас потреба виявляти повагу до цього переконання не аж так повністю випливає з гарантій «вільного сповідування» релігії, даних Першою поправкою. Ця потреба лише повинна привести до висновку, що державі слід з особливою обережністю вводити санкції, котрі стосуватимуться питань недоторканності життя громадян: ні від кого не варто чекати згоди із законами, котрі порушуватимуть релігійні (чи квазірелігійні) приписи, що збігаються з моральними чи етичними переконаннями індивіда.

Прийнятність (і конституційна раціональність) розмежування дій і переконань задля потреб правового регулювання, отже, залежить від контексту. Навряд чи комфортним буде стан, коли особі дозволяють вірити, що певні дії є морально неприйнятними, і, відповідно, заперечувати їх, проте водночас нав’язують ці дії, що не дає їй можливості жити у гармонії зі своїми переконаннями. Було певне раціональне зерно у заяві лорда Девліна (супроти традиції природного права), що дозволити державі окреслювати і насаджувати правдиву мораль означає зруйнувати свободу совісті; водночас не надто адекватним буде і зауваження Роберта Джорджа, що закони, покликані запобігти аморальним вчинкам, зовсім не обов’язково регламентують питання переконань і віри[664]. Чи вважали б ми, що дотримуємося свободи совісті, заборонивши котресь із віросповідань на тій основі, що більшість вважає його хибним чи по-іншому небажаним? Справжнє забезпечення свобод думки та совісті, котре, як ми доводили, є обов’язковою вимогою верховенства права, мусить виливатися принаймні у потребу прояснити параметри суспільних інтересів, перш ніж ми могли б заборонити певні практики (наприклад, окремі обряди), відверто прив’язані до релігійних і моральних переконань.

Подібні міркування пояснюють і позицію судді Соутера у справі, що стосувалася свободи релігійної практики; він відкинув

концепцію «формального нейтралітету» (в межах якої закон не має права обмежувати практику, виходячи з її релігійного характеру) на користь «сутнісної нейтральності»: окрім легітимної секулярної заборони, запобіжні заходи були спрямовані на «згладжування релігійних розбіжностей шляхом усунення релігійних практик із формально нейтральних законів ». Суд погодився, що умова «свободи дій » забезпечує захист особи від прихованої або відвертої ворожості уряду і виправдовує юридичний аналіз історії та мотивацій законодавчого положення, навіть якщо зовні воно виглядає цілком нейтральним. Коли ми знаходимо постанови, цілковито спрямовані проти якоїсь конкретної секти, а їх тексти «підтасовані» з метою заборони конкретних релігійних ритуалів, то вони, звісно ж, порушують конституційну гарантію свободи віросповідання. Тим часом, Соутер поставив під сумнів попереднє рішення Верховного суду, в якому йшлося, що «нейтральний і застосовуваний до всіх» закон не потребує додаткового державного обґрунтування, навіть якщо якийсь із наслідків його дії випадково обмежить певну релігійну практику[665] [666]. Натомість суддя спостеріг, що подібні «нейтральні» закони, «розглянуті очима прихильника іншої віри, ніж та, що лежить в основі їх традиції», доволі часто «ставлять віруючого у становище вибору між Богом та урядом»[667].

Тест на «формальну нейтральність» був достатній, коли йшлося про дотримання конституційної рівності. Довільну та репресивну природу обмежень було демонстровано відверто: вони були водночас і надто широкими, і вибірковими, коли йшлося про досягнення конкретних суспільних цілей. Скажімо, влада міста могла поставити собі за мету запобігти жорстокому ставленню до тварин чи покращити стан здоров’я громадян, але страждали від цього лише релігійні практики. Поза тим, намічені громадські інтереси можна було втілити у життя, увівши в дію менш обтяжливе законодавство, котре б не забороняло відповідні релігійні практики. То чи виправдано у таких випадках провадити жорсткіший тест на чинність законодавчих постанов? І чи можна дозволити судам припиняти дію заходів, котрі хоча й відповідають головним стандартам «нейтральності», проте ставлять під удар окремі релігійні практики, не маючи при цьому адекватного — досить прийнятного - виправдання?

Верховний суд був правий, заперечивши у справі Сміта, що свободу віросповідання слід розуміти як право відкидати будьякий «застосовуваний до всіх закон», котрий забороняє (чи вимагає) чинити певні дії, котрих якась релігійна практика, відповідно, потребує (чи котрі заперечує). Індивідуальна віра не звільняє особу від необхідності підпорядковуватися «у всьому іншому чинному закону, котрий забороняє дії, які держава має право регулювати»[668]. Скажімо, коли йдеться про систему оподаткування, навряд чи можуть бути зроблені винятки для тих релігійних вірувань, котрі заперечують правомірність спільної громадської витрати. З другого боку, відмова суду проаналізувати справедливість вирішення конкретної проблеми - чи мала право влада штату Орегон, заборонивши вживання пейотлю (наркотичний напій. - Прим, перекл.), не зробити винятку щодо його сакрального вживання в окремих культах - викликає набагато більше сумнівів. На думку більшості, небезпека «анархії», спричинена зважуванням «відповідних інтересів», збільшуватиметься «прямо пропорційно до зростання різноманіття релігійних вірувань у суспільстві та його впевненості, що жодне з них не варто піддавати примусу чи утискати »[669]. Більше того, навіть якщо винятки для релігійних практик і були би бажаними, то робити їх повинні аж ніяк не суди: «відносна незручність», котру спричинить для практик меншин «необхідність узгодити їх із політичним процесом», усе ж краща, ніж режим, у якому «кожна свідомість є законом сама для себе або в якій судді мають повноваження виясняти соціальну важливість усіх законів, порівнюючи їх вимоги з авторитарними постулатами всіх вірувань»[670].

Тим часом, загроза анархії та юридичного втручання у процеси правління залежить від ступеня обмежень, накладених законодавством і виконавчою владою. Принцип, що санкції супроти індивідів чи окремих груп повинні у своїй жорсткості пропорційно співвідноситися з обсягом набутих суспільних переваг, лежить у самій серцевині ідеї рівності та концепції верховенства права. Оскільки виборні парламентарії повинні погоджуватися з вимогами верховенства права, суди, однак, можуть своїми постановами припиняти їх (а інколи і представників виконавчої влади) розпорядження, коли вони випадають поза рамки прийнятності. Оскільки пропорційність обмежень - це лише аспект, хоча й критично важливий аспект, раціональності (або виправданості)

рішень, суди все-таки інколи мають право втрутитися у процеси демократичної політики. Таке їхнє втручання виправдане, коли воно буде належно вмотивованим в очах зацікавлених громадян, що мають сприймати його як законну дію, котра враховує їхній статус.

Оскільки подібне судження можна зробити лише у контексті, в якому природа і жорсткість санкції або обмеження залежать від намічених громадських цілей, то формальне посилання на наявні права й інтереси буде досить помилковим. Стандартні норми чинності, застосовувані до аналізу прав безвідносно до характеру самого обмеження, обернуться хіба ірраціональною формою контролю, котра аж ніяк не пасуватиме аналізу відповідної шкоди, що може бути завдана громадськості. З перспективи свідомого громадянина - а саме з такої перспективи й повинен дивитися на справи суд - існуватиме відчутна відмінність між обов’язковим оподаткуванням на загальних засадах і прямою забороною його релігійних практик, навіть якщо останні спричинені радше байдужістю, ніж ворожістю. З огляду на важливість вживання пейотлю для ритуалів нативістської американської церкви [Native American Church] та видимої неправдоподібності зауваги держорганів, що надання пільги такому ритуалу серйозно підважить законодавство СІЛА, спрямоване проти поширення наркотичних речовин, протест судді Блекмана (він у своєму відмінному судженні обстоював неконституційність ужитих заходів) був більш ніж переконливим.

Звідси випливає, що відкидання можливості застосування конституційного права суддею Скалією у справі Круцан було також непереконливим. Його посилання на в більшості суто формальну концепцію рівності було недостатньо чутливим до контексту й обставин. На його думку, єдино «прийнятні та гуманні обмеження волі громадянина щодо збереження власного життя, котрі не можуть бути подолані», постають лише з «умови рівного захисту», що зобов’язує демократичну більшість «приймати для себе та своїх близьких» ті рішення, котрі вони ухвалюють для інших[671]0. Відповідно, виборні представники штату Міссурі мали вирішити, чи варто поважати розпорядження пацієнтів щодо власного життя, особливо коли вони були висловлені однозначно. У випадках радикальної незгоди у фундаментальних для моральної особи питаннях етики чи релігії аналіз чинності рішень забезпечує надто слабкий захист тому, що громадяни можуть узагалі вважати

найбільшим своїм інтересом - а саме такі їхні переконання і варто боронити у морально різноманітному суспільстві. Так само бачення Скалії не узгоджується з переконливим тлумаченням чинної американської конституції - хіба з ідеальним ладом і захистом, котрий він міг би надати. Твердження судді, що текст конституції мовчить про наявні у конкретній справі реалії і що «умову процесуальної чинності» застосувати в даному випадку не вдасться, просто передбачало чи виражало висновок, котрий він сформулював, виходячи з інших, набагато ширших «політичних», а не текстуальних передумов.

Ми не можемо беззастережно заявити, що рішення у справах Круцан і Сміта суперечили верховенству права. Якщо рішення законодавчого чи виконавчого органу є наслідком неупередженого зважування прав та інтересів, вимогу рівності дотримано prima facie', судам тоді залишається тільки погодитися з таким рішенням, як із закономірним наслідком демократичного процесу. Тим не менше, звичні параметри неупередженості та свідомого вибору часто підмінюються заходами, котрі ігнорують раціональний аналіз, що його держава мала б забезпечити відповідно до принципів виправданості й справедливості. Меж необхідності юридичного втручання не існує, хоча існують межі, в яких свідомий громадянин, намагаючись оборонити власну моральну цілісність, може визнати чинність закону. Протест судді Стівенса у справі Круцан, що застосування суперечливого визначення «життя» насправді «радикально несумісне з основами легітимного врядування»71, був, вочевидь, надмірним; проте суддя цілком правомірно проаналізував межі законодавчої влади у цій сфері. (Важливо пам’ятати, що у справі Круцан не було прийнято рішення ігнорувати прямо висловлені бажання пацієнта при «ясній свідомості» чи бажання сурогатної уповноваженої ним особи, хоча проти цих аспектів і виступив суддя Скалія.)

Суперечною до вимог верховенства права стала неспроможність більшості, в обох випадках, вирішити, чи виправданим було узгодження суспільного інтересу та приватного права. З ідеалом згоди з формами правління у вказаному сенсі доволі важко узгодити ухвалення судами загальних положень, якщо останні виключають можливість аналізувати вплив урядових рішень на питання, котрі постають принципово важливими для морального й етичного самоусвідомлення громадянина. Раціональність таких рішень не може бути оцінена абстрактно, у відриві від правових

7,1 Ibid. 356.

прецедентів і конституційної культури: їх узгодженість із принципом громадянської рівності залежить від їхньої відповідності іншим судженням, котрі стосуються цінностей, закладених у чинному праві чи сталих практиках. Тим часом, коли пропагування моральних цінностей починає все більше віддалятися від інтересів і добробуту тих, чиє життя вони спрямовують і регулюють, як те ми бачили у справі Круцан, у нас виникатимуть серйозні сумніви щодо дотримання вимог верховенства права.

Звісно, ми не можемо дозволити індивідам діяти лише згідно із власними переконаннями; часто нам доводиться розмежовувати примус, з одного боку, та свободи слова і совісті - з другого. Навіть якщо якась дія чиниться з доброї волі, вона може нести шкоду, від якої ми змушені будемо боронити чи суспільство загалом, чи окремих його членів. Оскільки верховенство права ґрунтується на визнанні громадянином підпорядкування законам як механізмам досягнення суспільного блага, а саме це визнання залежить від особистого морального судження громадянина, то ми повинні, наскільки це можливо, усувати напругу між правлінням і його усвідомленням. Право повинне стверджувати та пропагувати особисту відповідальність, сприяючи її підпорядкуванню колективним судженням щодо суперечливих питань цінностей, оскільки такий підхід буде найбільш відповідним ідеалу персонального морального судження, на котрому, по суті, й засноване верховенство права. Як доводив Дворкін (у контексті дискусії про аборти), коли йдеться про людське життя, держава повинна спонукати громадян приймати рішення, засновані на зважених висновках, а не на особистих переконаннях; утім концепти відповідальності та підпорядкування все одно залишатимуться антагоністичними. Наполягати, щоби громадяни чинили всупереч власним переконанням, означає знеохотити їх зважувати, чому, на їх власну думку, людське життя є священним і недоторканним[672].

II

Належним чином осмислений щільний зв’язок між правовим і моральним обов’язком, котрий обумовлює верховенство права, обертається розумінням того факту, що право повинно вдовольняти вимоги конституційної справедливості: правові норми мають бути виправдані у світлі зрозумілої та прийнятної концепції

суспільного блага73. Громадянина, таким чином, заохочують розмірковувати над питаннями легітимності, а отже - законності правових положень не лише з точки зору його особистого інтересу, а також і стосовно інтересів інших. Остаточна гарантія справедливості у будь-якій політичній спільноті завжди базується на бажанні окремих її членів усунути репресивні закони, виходячи з базових принципів, незалежно від того, як позначиться подібна зміна на інтересах самих цих осіб. Незалежність їхнього мислення та виваженість рішень, заснована на зрозумілих усім принципах і політичній культурі, забезпечує таким громадянам роль, подібну до ролі конституційного суду чи його еквіваленту в загальному праві: вони наполягатимуть на відповідності правовим нормам, як їх, на виважену думку цих громадян, варто розуміти у світлі фундаментальних цінностей спільноти.

Виправдано припустити, що громадянська мудрість особи - її здатність і готовність підтримувати та ставити під сумнів норми справедливості, котрі повинні керувати взаєминами між членами спільноти, - залежна від її рішучості коритися власним етичним нормам у справах, що безпосередньо стосуються її приватного життя. Обидва аспекти вибору є компонентами особистісної цілісності, котрі апелюють до її мужності, а також моральної рефлексії та послуху; таким чином, якщо нам не вдасться заохотити особу до відповідальності в усій сфері морального та етичного розмислу, то й наші правові та громадянські ідеали також опиняться під загрозою.

Отож в остаточному підсумку турбота громадянина про справедливість не може бути відокремлена від його більш узагальнених моральних або етичних поглядів - у сенсі розуміння чинників, що визначають доброчесне життя особи у конкретних обставинах. У світі обмеженого альтруїзму прихильність людини до ідеї справедливості врешті-решт спочиває на її готовності прийняти моральні обов’язки щодо інших, котрі є складниками етично виправданого життя, що має цінність для людини, яка його проживає. Лише усвідомлення такого зв’язку між етикою та справедливістю переконує нас, що прихильність інших громадян до ідеї справедливості є глибокою та щирою. В іншому випадку ми без вагань приписували б опір певних осіб стратегіям, котрі зачіпають їхні інтереси, їхньому упередженню, замаскованому як протест на ґрунті пошуку справедливості74. Звідси випливає, що закони, котрі притуплюють або фруструють особисту відповідальність у питаннях висловлення морального чи етичного судження, можуть

7.3 Див.: розділи 3, 4.

7.4 Див.: Dworkin, ‘Liberal Community’ (1989) 77 Calif. L. Rev. 479, at pp. 501-2.

послаблювати прихильність громадянина до ідеї справедливості, а також до прагнення суспільного блага, підважуючи автономію його думки та цілісність вдачі, від яких залежать.

Фундаментальною вимогою верховенства права є моральна виправданість: примус влади повинен ґрунтуватися на відповідному, послідовно втілюваному баченні суспільного блага. Закони, що пропагують або унормовують базові цінності, котрі окремі громадяни відкидають чи інтерпретують неприйнятно до волі влади або більшості, зовсім не обов’язково суперечать первинним принципам справедливості. Ідея суспільного розуму, якщо її сприймати правильно, є доволі гнучкою та широкою: вона не виключає наявності закликів до втілення моральних цінностей, котрі викликають загальну згоду. Тим не менше, ідеали законності та рівності, котрі обумовлюють нашу прихильність до верховенства права, пояснюючи потужність концепції конституціоналізму, сприяють політиці толерантності у тих типах правління, котрі відображають глибоко закорінені особисті переконання щодо сенсу та цінності життя взагалі, навіть якщо йдеться про сенс і цінність життя для окремого громадянина.

Рональд Дворкін доводить, що незалежність судження, котру забезпечує «справжня» демократія для громадян, що її підтримують, гарантує певний рівень ліберальної толерантності щодо непопулярної сексуальної поведінки й особистих форм моралі79’. Цей «принцип незалежності» не може бути обмежений до вимоги гарантування свобод слова та зібрання, котрі дають можливість індивідам «брати на себе відповідальність за власні особистості та переконання». Якщо заподіяна поведінкою особи шкода є головним чином моральною або пов’язана з «етичними цінностями » й стосується життя самої цієї особи, то звичне розмежування свободи думки та свободи дії навряд чи спрацьовуватиме:

Мати етичні принципи, як і мати віру в певні релігійні догми, означає жити у їхньому світлі: спонукаючи особу жити врозріз із такими переконаннями - все одно, що заборонивши їх, суспільство порушує принцип незалежності громадянина[673].

Можна також твердити, що рівність передбачає толерантність, котра, якщо її правильно розуміти, постає з належної збалансованості публічних і приватних інтересів. Скажімо, пригноблення

гомосексуальної активності цілком може спричинити страждання, котрі аж ніяк не будуть спільноті корисними. Томас Нейджел [Thomas Nagel] захищає сексуальну свободу, відкидаючи ідею її загрози культурному довкіллю, з тих самих позицій:

Пригноблення гомосексуалізму є настільки гіршою сваволею супроти гомосексуаліста, ніж та, якою могло б обернутися повалення всіх табу й обмежень для сексуального пуританина, що навіть пуританину слід підтримувати свободу... Його глибоке переконання, як повинні жити інші, не може стати для нього виправданням, якщо йтиметься про пропагування його цінностей коштом великого нещастя інших77.

Нейджел відмовляє «пуританину» в праві законодавчо звинувачувати гомосексуалізм і чинити утиски супроти нього, оскільки це право можна легко поставити під сумнів - відтак воно не буде підставою для легітимного правління.

І знову ж напрошується аналогія зі свободою релігії, оскільки у цьому контексті будь-яка апеляція до суспільного блага на захист владного примусу була б такою ж неприйнятною, як і сумнів у доцільності самого образу блага. В ідеалі закон не може виставляти вимог, котрі є невиправданими з точки зору будь-якого громадянина та його концепції суспільного блага, тим більше, якщо ухиляння від них не ставитиме під загрозу ні інтереси інших, ні добробут усієї спільноти - при цьому наше бачення спільноти повинно правдиво відображати її морально плюралістичний характер. У таких випадках примусовий закон просто не матиме підстав, до яких зможе апелювати, а отже - і можливості отримати, на найабстрактнішому рівні, згоду послуху від усіх громадян з огляду на суспільне благо. Як пояснює цей момент Нейджел,

немає жодних вищих цінностей демократичного ладу чи абстрактного добра, котрі б спонукали наділених розмислом осіб прийняти обмеження їхніх прагнень щодо самореалізації, - окрім поваги до аналогічних прагнень інших громадян78.

Тим часом, хоча обсяг окресленої правом особистої автономії має бути значним, аби вмістити все різноманіття моральних та етичних переконань, його межі повинні бути визначені для кож-

797 Thomas Nagel, Equality and Partiality (1991), 146-7.

798 Ibid. 164.

ної політичної спільноти ґрунтованою на практиці конституційною традицією, а не правовими чи політичними теоріями. Попри те, що, як я доводив, фундаментальні свободи думки та совісті мають допускати якнайширше тлумачення, відбиваючи розуміння, що відмінність між судженням і дією не завжди видима, було б хибно підносити право на захист приватності чи сексуальну свободу до рівня обов’язкових вимог верховенства права. Аргументи на користь забезпечення цих прав відомі як законодавцям, так і суддям, отже, суди загалом повинні приймати рішення демократичного процесу, підкореного конституційним нормам. Належне розмежування думки та дії або ж свідомості та поведінки надто щільно пов’язані і залежні від правових прецедентів і політичної традиції, щоби їх можна було визначати, виходячи з якихось абстракцій, ізольованих від звичного правового розмислу й аналізу. Врешті-решт, верховенство права є врядуванням розуму: його забезпечують шляхом жорстких дебатів щодо вимог справедливості, належним чином узгоджених з обставинами конкретної справи, - у такий спосіб виконують умови свобод, наявність котрих передбачають ці дебати. Вони не повинні обернутися етичною нейтральністю чи заперечувати, що особиста автономія має конкурувати з моральною чеснотою, коли остання підтримана щирим переконанням, а не ворожістю до порушників конвенційної етики.

Тим не менше, соціальна солідарність, запевнена послідовним колективним вибором, у межах якого всі питання етики та справедливості є предметами відкритої дискусії, посилюється толеруванням морально прийнятної поведінки. Зрештою, саме уявлення про благо спільноти переконує нас ураховувати відмінності між особистими переконаннями у царині моралі та публічною мораллю, що закріплена законом, - навіть у тій ситуації, коли ми перебуваємо у більшості й здатні підкріпити власні етичні концепції владою держави. Ми відмовляємося від можливості нав’язати всім власні уявлення про добро, намагаючись заручитися згодою співпрацювати і тих, хто наші погляди не поділяє. Кримінальні закони, що змушують громадян поводитись усупереч їхнім зваженим та усвідомленим переконанням, коли ці переконання становлять увесь сенс і цінність їхнього життя, неминуче шкодять спільноті, котру спільна для всіх повага до закону і справедливості повинна боронити та розбудовувати.

<< | >>
Источник: Т. Р. С. АЛЛАН. КОНСТИТУЦІЙНА СПРАВЕДЛИВІСТЬ. Ліберальна теорія верховенства права Переклад з англійської Ростислава Сеяківа. Київ. «Києво-Могилянська академія», 2008. 2008

Еще по теме СУСПІЛЬНИЙ РОЗУМ І ПОЛІТИЧНИЙ КОНФЛІКТ:

  1. Розділ 20 і ПРОВЕДЕННЯ МОНЕТАРНОЇ ПОЛІТИКИ: ЗАВДАННЯ ТА ЦІЛІ
  2. Глава 3. Фінансова політика і фінансовий механізм
  3. Соціально-політичний розвиток Галичини в складі Київської Pyci та Галицько-Волинської держави
  4. Політичні та правові ідеї в Україні за гетьманства Івана Виговського: Гадяцький трактат (1658) та «Перелік пунктів і покірних прохань польському королю і Речі Посполитій» (1659)
  5. Українські політичні партії в 30-х рр. ХХ ст. у Польщі: правове становище, діяльність та наслідки
  6. Підрозділ 2.2. Сучасна еволюція конституційних засад виконавчої влади та проблеми їх змісту
  7. 5.1. Сутність релігійного конфлікту та його соціально-правові наслідки
  8. 5.2. Релігійний тероризм та релігійний екстремізм як суспільно небезпечні форми групової девіації
  9. 1.4. Досвід закордонних країн в сфері вирішення та запобігання трудовим спорам
  10. 5.6. Політична культура юриста
  11. СУСПІЛЬНИЙ РОЗУМ І ПОЛІТИЧНИЙ КОНФЛІКТ
  12. Правова політика цивільно-правового захисту прав від плагіату: методологічний аспект
  13. Поняття, сутність та ознаки культурних цінностей як об’єктів цивільних прав
  14. Правове регулювання меж розсуду в податковому правозастосуванні.
  15. 1.1. Генезис доктринальних підходів до розуміння податково-правового компромісу
  16. Принципи діяльності помічника судді
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -