ФУНДАМЕНТАЛЬНІ СВОБОДИ ЗАГАЛЬНОГО ПРАВА ТА РІВНІСТЬ

л Отже, чесне та безстороннє застосування «права» не може ( бути сумісним зі свавільним застосуванням законодавства - коли певних осіб чи групи осіб дискримінують, виходячи з непоясненних причин. Якщо метою відмежування судової влади є захист " громадянина від сваволі влади, його можна було б досягти, більш скрупульозно дотримуючись стандартної юридичної процедури, якщо тільки справедливим і чесним буде відповідний застосовуваний закон. Надміру деталізоване, відповідне букві застосування законодавства ad hominem до окремої особи чи осіб ще не означає конституційної справедливості, а швидше навіть кпить із процедурної чесності, котрої домагається верховенство права. Чи могла б справа Кейбла бути вирішена по-іншому, якби закон, навіть у цьому окремому випадку, надавав суду ширші повноваження щодо проведення правових «слухань»? Найбільш фундаментальним запереченням актів позбавлення прав є той факт, що вони порушують принцип рівності, згідно з яким «не може бути спеціального положення, котре спрямоване на якусь певну особу чи певний випадок»^[510]. Більше того, межі легітимної законодавчої влади мають бути окреслені, як я вже доводив, у результаті аналізу контексту накладання санкцій та стягнень на конкретних осіб чи їх групи: вжиті заходи повинні бути адекватно виправдані у світлі встановлених конституційних прав і узгоджені з іншими аспектами публічно обговореного ідеалу суспільного блага^[511].

Саме судове рішення, згідно з яким примусове затримання громадянина виправдане лише у рамках кримінального судового

процесу, дало змогу встановити чіткі межі повноважень парламенту щодо особистих свобод.

Питання чинності процедури, наприклад ті, що забезпечують відмежування судової влади, не можуть, таким чином, ізолюватися від суті справи, котрої вони стосуються. Як твердили судді Деан і Тухі на слуханнях у справі «Літ проти Співдружності» [Leeth V. The Commonwealth], обов’язок суду діяти незалежно, що передбачено відокремленістю судової влади, не може бути зведений до вузького питання процедури: обидві сторони повинні розраховувати на «рівну справедливість», на «чесне і безстороннє ставлення закону» до них, котре не дозволятиме виявитися «дискримінаційним, невідповідним чи ірраціональним чинникам»^[513]. Відкидаючи суто формальну концепцію ідеалу рівності перед законом, котра перетворює суд на простий інструмент втілення всіх несправедливих рішень законодавчої влади, ці судді наполягали, що фактичне право повинно чітко окреслювати й належно обґрунтовувати підстави виокремлення осіб: спірні питання мають бути обговорені, виходячи з передумов, котрі «можна легко визначити і котрі раціонально пояснюють

підстави для розмежувань»^[514].

* Хоча троє суддів не бажали прийняти доктрину «правової рівФості», як її тлумачили Деан і Тухі, суддя Бреннан погодився, що Накладати на злочинців, користуючись одним і тим самим законом ■Співдружності, різні максимальні терміни ув’язнення, лише залежно 'від місця, де відбувається суд, було би «замахом на конституційну єдність народу Австралії». Однак його висновок, що цей суперечливий захід «стосується не повноваження суду ув’язнити звинуваченого», а можливостей виконавчої влади звільнити його,

виглядає вельми непереконливим. Як помітили Деан і Тухі, фіксація мінімального терміну ув’язнення є «невід’ємною частиною обвинувачувального вироку», «її правомірно вважають найважливішим компонентом» вироку. З погляду повноважень судової влади відмінність між визначенням максимального покарання, з одного боку, та мінімального терміну ув’язнення - з другого, є настільки ж сумнівною, як і розмежування, наголошувані незгідними суддями у справі Пірсона, між «тарифом» державного секретаря та судовим вироком про довічне ув’язнення^[518]. У кожному з випадків форма заступає зміст. Та, попри те, підтвердженим залишається принцип рівності: Бреннан вважав, що задля забезпечення однакового режиму встановлення мінімальних термінів ув’язнення у тюрмах штату треба неминуче вдатися до дискримінації в’язнів у масштабах Співдружності, а відтак вона і буде виправданою: по суті, це лише «закономірні наслідки санкціонованого утримування в одних і тих самих в’язницях правопорушників федеральних законів і правопорушників законів штату»^[519].

В аналізі суддів Деана й Тухі принцип рівності постає на ґрунті положень загального права, фундаментальні доктрини якого сформували контекст постання конституції, а сьогодні мають бути використовувані для її інтерпретації:

Первинна чи базова теоретична рівність усіх осіб перед законом і судами є й була фундаментальною і взаємовигідною доктриною загального права та основним принципом справедливого управління в межах нашого суспільного ладу^[520].

Тим часом, якщо загальне право вважати конституційним засновком доктрини рівності, ігноруючи такі його «давні аномалії», як дискримінація жінок, на котру, власне, й посилалися судді, тоді вимога належного юридичного виправдання примусових дій держави може відображати справжнє значення верховенства права хіба у методологічному сенсі. Якщо загальне право чинить дискримінаційну дію, «покладаючись на відповідні відмінності» між громадянами^[521], то стандарти таких розмежувань мають бути належним чином узгоджені з ідеалом суспільного блага, котрий може бути поставлено під сумнів, змінено або суттєвим чином переглянуто у ході логічного доведення та публічного обговорення.

р У такій перспективі безглуздо заперечувати, що загальне пра> є неадекватним джерелом для чіткого окреслення свобод, оскільки

‘ воно ґрунтується на звичаєвому праві жорстко поділеного на класи патріархального суспільства, в якому більшість людей не мали

: права голосу, не існувало релігійної толерантності, а радикальні поl літичні суперечки зазвичай припинялися переслідуванням і ув’яз-

ненням опонентів^[522].

Загальне право неминуче відображає устрій суспільства і дерївний лад, у межах яких воно існує; проте його готовність до Ьосвітницьких змін у поєднанні зі зміною бачення справедливості ^суспільстві загалом прямо залежить від моральних суджень та квлень тих, хто бере участь у правовому аналізі та конституційній йскусії. Розвиток загального права не проходить ізольовано від волю ції ідеї справедливості, котра відбувається в усій спільноЦя ідея підкорена диктату розуму, а отже, послідовно реагує іа моральні уявлення всіх, хто приймає рішення у конкретних виадках, чи то формулюючи правові аргументи, чи висловлюючись з приводу питань конституційної ваги; до того ж і адвокати, і суді є водночас громадянами, від котрих можуть очікувати, коли вони юза судовою залою, що вони братимуть участь у дискусії довкола іраведливості, котру спонукає й живить політичний процес. На;олошений апеляцією до правового принципу ідеал рівності, що імпліцитним для прийнятого у загальному праві методу посилання на прецеденти, означає, що ставлення до кожної особи має 5ути виправданим з точки зору загальних положень і принципів, «угрі ґрунтуються на відповідній концепції справедливості, від-

критій для громадського аналізу та раціональної критики.

Ці міркування виявляють існування глибших зв’язків між вимогами процесуальної чинності як обов’язкового наслідку виокремлення судової влади та свободою слова, що є однією з фундаментальних рис конституції Співдружності. А коли приймаємо, «що правова аргументація повинна засновуватися на пошуках справедливості, а державна влада, відповідно, має виправдовувати свої дії, апелюючи до певних моральних цінностей, свобода слова у такому контексті постає принципово важливою рисою як верховенства права, так і представницької демократії^[523]. Здатність загального права розвиватися відповідно до зміни уявлень суспільства

про справедливість вирішальним чином залежить від здоров’я моральної та політичної дискусії, котра дозволяє і суддям, і підсудним порушувати та вирішувати імпліцитні у правових диспутах питання справедливості. Отже, загальне право здатне відобразити невід’ємний від верховенства права ідеал виправданості дії лише тією мірою, якою суспільству забезпечено свободу слова у питаннях справедливості. Більше того, наявність у позивача права бути вислуханим незалежним судом, котрий захищає принципи природної справедливості, від яких цінність такого права залежить, вже саму по собі можна вважати важливим аспектом свободи слова. Надати громадянину можливість шукати підтримки тій інтерпретації закону, котра найкраще відповідає декларованим принципам справедливості чи ствердженим конституційним правам, звертатися до суду, діючи відповідно до стандартів процедурної чесності, означає ствердити його політичне право брати участь у процесі управління⁶²⁷. У кожному з випадків рівність перед судовою процедурою веде і до фактичної рівності, хоча й не може її гарантувати.

2. Процедурна та фактична процесуальна чинність: закони ex post facto та несправедливе законодавство

Відсутність чітко окреслених гарантій процесуальної чинності та рівного захисту законів у Співдружності, хоча й накликають критику на дії Верховного суду, проте є несуттєвими, якщо, як я вже доводив, конституція загалом ґрунтується на дотриманні верховенства права. Отже, ми відкидаємо звинувачення, що суд основується на положеннях загального права, «дозволивши суддям досліджувати конституцію в пошуках у ній власної політичної філософії»⁶²⁸. Вони насправді мають дозвіл хіба що вишукувати ті права, котрі становлять основу верховенства права. Леслі Зайнс [Leslie Zines] правильно спостерегла, що, оскільки всі закони по-своєму дискримінують громадян, принцип рівності, фактично, перетворює суд на «цензора федерального законодавства, з оподаткуваннями, асигнуваннями, кримінальним та адміністративним правом включно», вимагаючи від суддів «визначити, чи різне ставлення до різних осіб в усіх цих випадках було чесним і справедливим і чи відповідало воно певному важливому соціальному інтересу»⁶²’. Однак суддя зважує власні справедливість

^№ Див.: розділ 3.

^62# Leslie Zines, Constitutional Change in the Commonwealth (1991), 52.

'^,2’ Id., ‘A Judicially Created Bill of Rights?’ (1994) 16 Syd. LR 166, at p. 182.

■ і чесність не відповідно до особистої політичної філософії, а з огВ ляду на свої уявлення про раціональність і послідовність. Поза таВ кими свободами, як свободи слова та совісті, процедурної чесності, В котрі становлять серцевину верховенства права, існує широке поле для законодавчого судження щодо потреб суспільного блага, образ котрого повинні тримати перед собою і судді. Міра обмеження, котре накладатиме принцип рівності, змінюватиметься залежно від того, який вплив може мати законодавство (чи, так само, ад-

міністративна дія) на права і свободи конституційної ваги.

Джордж Вінтертон [George Winterton] цілком слушно вважає,

що «конституційне укріплення» процесуальної чинності шляхом виокремлення федеральної судової влади є «цінним внеском у захист громадянських свобод в Австралії»; втім, з неохотою визнаючи необхідність юридичного лобіювання «нового деталізованого білля про права», він наполягає на збереженні розрізнення між процедурним і фактичним процесами⁶⁵⁰. Спостерігаючи, що загальне право Великої Британії завжди підлягало законодавчим змінам, -а отже, навряд чи може бути джерелом конституційного впливу -на законодавства решти країн Співдружності, Вінтертон забажав ‘знати, звідки «постав» принцип правової рівності. У той же час ‘-я доводив, що, як доктрина, базована на загальному праві, суверенітет парламенту запобігатиме фальшуванням верховенства пра-

Ква і що принцип рівності є невід’ємною рисою відповідної концепції Вправа. Більше того, як ми вже бачили, важлива для Вінтертона відИмшність між процедурою та її сутністю в усіх випадках зостається «бездоказовою. Процесуальна чинність і рівність є, врешті, двома «сторонами однієї медалі, що відображають різні, проте щільно споЯріднені виміри конституційної концепції права.

Повністю несумісний із законодавчою компетентністю прин-

Япип, згідно з яким вимагати у суду «стати понад законом і поНЬад функцією суду стежити за дотриманням закону і чинити на Ярласний розсуд, відповідно до громадських інтересів»⁶³¹, передНюачає, що сам «закон» не втілює ці «громадські інтереси», які, Вючевидь, постають ad hoc. Якщо б парламент позбавив громаЯдян захисту закону, оголосивши, що всі їхні права у певній цаВ*ині згортаються на користь загальних повноважень якихось уряЯКовців, котрі діятимуть на власний розсуд, але у громадських Интересах, виокремлення судової влади стало б pro tanto над^Вишковим: ex hypothesi, просто не існувало б законів, які судді

⁴³⁰ George Winterton, ‘The Separation of Judicial Power as an Implied Bill of Rights', in

^^Ktoffrey Lindell (ed.), Future Directions in Australian Constitutional Law (1994), 199-207. ⁶³¹ Polyukhovich v. Commonwealth (1991) 172 CLR 501, at p. 607.

(чи інші урядовці) могли б застосовувати. Тим часом, саме принцип рівності вимагає однакового ставлення до осіб, відповідно до загальних положень і принципів. Виключаючи можливість підпорядкування громадянина будь-якому уявленню судді (чи іншого урядовця) про суспільне благо, рівність гарантує захист від імені самого закону. Законодавство ad hominem неминуче узурпує судову владу в тому ж сенсі, в якому воно здатне підмінити «право» спонтанним визначенням громадського інтересу; якби суд із цим погодився, це означало б його відмову від своєї головної функції — застосовувати закон, захищаючи громадян від свавільної дії влади.

Акт позбавлення прав узурпує судову владу, оскільки визнання вини у цьому випадку залежить від законодавчого органу. І навіть якщо постанова чи закон вводяться саме зараз, щоби відреагувати на цілком новий вид «злочину», за який кара буде ретроспективною, ми вже тим самим позбавили жертву такого закону можливості захищати свою правоту і вимагати доказів на відкритому судовому процесі. Але чи можемо ми гарантувати, що надуживання влади буде подолано, якщо, як-от у останньому випадку, звинуваченому буде надано право відстоювати себе у суді? Процедура процесу цілком може бути дотримана, у тому вузькому сенсі, що забезпечено саму її чесність, але чи справедливо вестиме суд «карне судочинство», покликане встановити, був чи не був підсудний винен у порушенні кримінального права? Припустімо, що розглядуване «порушення» взагалі донедавна вважалося цілком невинною, а то й похвальною дією — хіба це не впливатиме на наше судження щодо порушення повноважень судової влади? У ширшому сенсі ми повинні визнати, що законодавчу та судову влади не вдасться розмежувати формально, якщо абстрагуємося від ширшого конституційного контексту. Якщо розглядати цей поділ поза його метою запобігати сваволі владної дії, то він сам стає авторитарним, не даючи жодних орієнтирів, згідно з якими можна було б обмежити законодавчу владу.

Існує рація, prima facie, у думці конституційного судді Мейсона, що коли закон,

хоч і постає ретроспективним, проте полишає судам визначати, чи звинувачена особа вчинила недозволену дію і чи буде ця дія порушенням чинного положення, то жодного втручання у повноваження судової влади ми при цьому не бачимо^[524].

Закон ex post facto не порушує рівність чинного процесу тією ж мірою, якою це робить акт про позбавлення прав, оскільки він може бути досить узагальненим формально і водночас полишати елементи стандартного юридичного процесу неторканими: його не спрямовано проти попередньо названих конкретних осіб чи на обмеження принципів природної справедливості; в цьому сенсі такий закон жодним чином розподіл влади не порушує. У справі Полюховича Верховний суд Австралії застосував деякі положення Акта про воєнні злочини 1945 року, котрі оголосили певні дії, вчинені поза територією Австралії впродовж Другої світової війни, злочинами проти законодавства Співдружності: цей закон ex post facto не передбачав позбавлення прав і був ухвалений без слухань, полишаючи на відповідальність судів вирішувати справи, що надалі поставатимуть у зв’язку із введенням його в дію.

Натомість суддя Деан заявив, що подібні законодавчі акти ■«вторгаються у саму серцевину виключно судової функції вигзначення кримінальної провини», адже «вся кримінальна справа фокусується довкола питання встановлення або невстановлення .факту участі підсудного у певній минулій дії, котра суперечила вимогам чинного законодавства, актуального на момент її вчи•-нення»⁶³³. Водночас таке визначення природи кримінального процесу відверто підривало правомірність порушених питань. Адже аюстфактовий закон «не передбачає і навіть заперечує існування юридичної передумови, оскільки дія, вчинена перед його прийняттям... не є порушенням жодного наявного закону Співдружності », що діяв би на той час, відповідно, звинувачений «не вчинив Жодного злочину», що, втім, відображає саму природу ретроспективного покарання. Але, оскільки згаданий Акт не вказував ііва жодну особу чи групу осіб як на об’єкти свого застосування, «є мав на меті покарати когось конкретно за якоюсь ознакою, «рім вчинених ним дій, ми так само мусимо визнати слушним і погляд судді Довсона, який не вбачав у введенні Акта в дію жодного порушення звичної для судів функції «зважування вини та Невинності підсудного у відповідності до закону»⁶³⁴.

И Згідно з Довсоном, «втручання у сферу судових повноважень відбувається лише тоді, коли законодавчий орган дозволяє собі Вирішувати міру вини та невинності конкретної особи». Але що, Йоли законодавці діють, навмисно натякаючи на вину певних осіб? |9а думку судді Ґаудрон, закон, «котрий надає суду повноваження Визначати правові наслідки того, що особа є тим, ким вона не

[ ¹³³ Ibid. 609-14.

і ‘^м Ibid. 649.

була, чи того, що вона вчинила те, чого вона не вчиняла, не буде правомірним», як порушення суверенності судової влади^[525]. Пізніше вона додала, що «коли закон винаходять, аби затаврувати певні дії вже після того, як вони сталися», то ми матимемо справу «не із судовим процесом, а з буфонадою». Отже, якщо закон було введено у дію, щоби покарати конкретних осіб або осіб, чия діяльність, за відсутності такого закону, була би правомірною, а це б розбудило суспільну ворожнечу, ми, попри все, матимемо справу із порушенням принципу рівності, навіть якщо долю таких осіб вирішуватиме суд. Так само підриває процесуальну чинність і той закон, що порушує стандартні форми судового захисту. Суддя Ґаудрон вважає, що у тих випадках, коли законодавство навмисно спрямовано на покарання окресленого кола осіб, вчинки яких не вважалися б незаконними або не потягнули б за собою такого суворого покарання, якби підпадали під дію лише загального права, ми маємо справу із відвертим порушенням розподілу влади, адже тоді «йтиметься не про вияснення вини чи невинності... а про можливість парламенту втілити свій намір і оголосити розглядану дію злочином супроти кримінального права »^[526]. За таких обставин постфактний закон наближається до акта позбавлення прав: його ухвалення відверто порушує принцип верховенства права.

З другого боку, у справі Полюховича новий закон не карав дії, дозволені загальним правом; так само не був він спрямований і проти осіб, чиї вчинки за інших обставин вважалися б правомірними або могли викликати ворожість із невідповідних причин, котрі не мали жодного стосунку до суспільного блага. Як пояснював суддя Тухі, хоча загалом Акт про воєнні злочини 1945 року і був спрямований проти «агентів країн нацистського блоку», проте вина підсудних повинна була визначатися у кожному конкретному випадку; а тому покарання за вбивства, масові розстріли чи інші серйозні злочини мали ґрунтуватися на таких самих доказах, як і стандартні кримінальні справи. Попри те, що об’єктами переслідування, скоріш за все, мали стати члени окремої групи, жоден із них не повинен був бути звинуваченим у злочині лише через це членство. На відміну від тих суддів, котрі шукали абстрактне визначення меж законодавчої влади, Тухі правильно розпізнав виключну важливість специфічного контексту, в якому належало розглядати питання. Відмовляючись прийняти тезу про відсутність підстав для впровадження ретроспективного

законодавства, навіть у принципі, він вагомо зауважував, що коли «суд має можливість визнати закон несправедливим у конкретному випадку, то тим самим дотримано самої сутності взаємин між судовою владою і парламентом»^[527].

Оскільки ретроспективний закон невідворотно дискримінує тих, хто раніше діяв супроти його положень і чий статус цілком точно можна визначити на час його ухвалення, такі заходи, звісно ж, вимагатимуть додаткового виправдання, якщо ми не бажаємо порушити принцип рівності. Натомість верховенство права однозначно забороняє запровадження специфічного режиму, котрий би уможливлював покарання членів певної групи, виводячи їх із-під захисту положень загального права. Коли ж під удар такого переслідування потрапляє відносно мала група непопулярної меншості, котра заперечує правомірність подібного ставлення, порушення принципу рівності стає особливо видимим. Це дуже помітно, коли закон повністю ретроспективний і спрямований на конкретні види вже вчинених дій, а не на загальне виправлення положень кримінального права, що матиме не лише ретроспективний, а й проспективний ефект. У справі «Ліянаж» суд наголосив емоційну (ad hominem) природу застосовуваного законодавства, звертаючи увагу на його обмежену та ретроспективну дію:

Те, що зміни закону не були спрямовані на всю сукупність громадян і не мали на меті вдосконалення загального права, доводить той факт, що їх вплив мав поширитися тільки на учасників... заколоту, а оскільки ті були передані в руки правосуддю, закон повинен повернутися до свого нормального стану^[528].

У тих випадках, коли ретроспективний закон передбачає покарання лише тій групі, аморальність членів якої визнана майже всіма й не стосується якоїсь меншості, яка могла б зазнати ворожого ставлення з інших причин, конституційні заперечення його ухваленню будуть значно слабшими. Довсон провів обережне розмежування ретроспективного засудження воєнних злочинів та інших постфактних кримінальних законів, зазначивши, що злочинна природа скоєного повинна бути очевидна для підсудних, навіть якщо вони не порушували місцеві закони, бо діяли поза межами держави, котра їх осуджує: «Дії, котрі засуджував Акт про воєнні злочини, не можуть бути визнані невинними чи непідсудними у жодній цивілізованій спільноті, навіть незважаючи

на відсутність відповідних законів, котрі б забороняли їх чинити»⁶³⁴, Тухі також припустив, що, коли доведений моральний злочин є особливо тяжким і близьким до наявних кримінальних заборон, виникає «сильний аргумент, що заради суспільного блага винних варто притягти до відповідальності, і цей аргумент переважує потребу суспільства захищати особу від переслідувань, виходячи з того, що закон не існував на момент вчиненої дії»⁶⁴⁰.

Жорстке й оперативне розмежування процедурної та фактичної процесуальності тягне за собою розмежування актів позбавлення прав, з одного боку, і з другого — ретроспективних законів, ухвалених, у більшості, виходячи з формальних передумов, без врахування природи та причини подібного ухвалення. Ігноруючи фундаментальний принцип рівності, такі розмежування постають неправомірними та свавільними. Принцип nulla poena sine lege (немає вини без закону - Прим, перекл.) відображає, окрім інших цінностей, і умову правової певності: автономія особи жорстко пригнічується, якщо ця особа не може діяти, передбачаючи реакцію закону на свої дії, будучи захищеною від ретроспективного застосування нових обмежень. Незважаючи на те, суддя Стівенс правильно заперечував, виступаючи у Верховному суді США, проти виправдання більшістю «справедливого застереження» як «пробного каменя», котрий мав обґрунтувати можливість уведення статті Ex Post Facto до Конституції США⁶⁴¹. Попри те, що закон, котрий обумовлював смертну кару за вбивство, був уже відмінений на момент, коли підсудний вчинив акт надзвичайної жорстокості, що призвів до смерті двох із його дітей, суд, тим не менше, проголосував за смертну кару відповідно до нового закону, котрий був уведений у дію вже після скоєного⁶⁴².

Більшість суддів відхилили конституційну апеляцію звинуваченого на підставі того, що попередній, хоч уже й не дійсний, закон подавав «справедливе застереження» щодо кари, на яку мав би очікувати вбивця. Більше того, положення нового закону у визначенні кари за скоєне, у принципі, були більш прихильними до злочинців, ніж вимоги попереднього. Проте існувало й більш зорієнтоване на принцип рівності обґрунтування судового рішення: покарання не було модельовано особисто для цього злочинця й не вимагало особливого ставлення до нього. Таким чином, навряд чи апеляція про слабкість справедливого застереження могла ^{[529] [530] [531] [532]}

завадити вибору влади штату обіпертися на ретроспективний закон. Принциповим було питання, чи застосування такого закону буде виправданим з погляду загального права. У давнішому випадку суддя Гарлан зауважив, що «політика заборони законів ex post facto» ґрунтується на очікуванні, що дія законодавства «спрямована не на запобігання загрозам злочинів загалом, а на запровадження... санкцій проти окремих осіб чи класів»^[533]. Відповідно, справедливе застереження не було єдиним вагомим фактором, закладеним в основу виправданості ретроспективної дії: «Стаття Ex Post Facto також передбачала захист проти неправомірно вмотивованих або свавільних законодавчих актів»; вона запевняла, що «Суверен [народ] правитиме безсторонньо та прагнутиме справедливості»^[534].

Саме принцип рівності наголошує Джером Голл [Jerome Hall], коли пише, що «раціональне недопущення ретроспективної дії... прямо протилежне беззаконному спричиненню страждань», ускладнене втручаннями урядовців, котрі виправдовують його як «покарання»^[535]. На думку Голла, «спротив необмеженому застосуванню влади урядовцями» виникає набагато частіше, ніж нарікання на несправедливість кари через відсутність попередження про неї: їхнє «офіційне» втручання, порушуючи принципи законності, підриває «устої конституційного врядування». Тим часом влада урядовців не буде аж такою «необмеженою» за умови, що відповідні злочинам покарання чітко визначатимуться у законах; а у випадку з ретроспективними законами підстави їх чинності потрібно пояснювати додатково, якщо ми не хочемо, щоби їх сприймали як «беззаконня». З другого боку, Голл визнає, що наша точка зору щодо справедливості ретроспективного закону, як видається, залежить від уявлення про моральність вчинку, який він збирається покарати:

Які існують причини не карати серйозного й аморального злочинця, виходячи із закону, котрий було ухвалено пізніше? Чому тоді у таких випадках не посилити пропорційно вже узаконені стягнення або полегшити процес звинувачення, змінивши процедурні правила?^[536]

Відповідь на ці риторичні запитання полягає у тому, що моральність або неморальність уже вчинених дій часто є питанням

вельми суперечливим; саме тут наштовхуємося на проблему рівності: «Хто вирішуватиме, що вчинок був моральним чи загалом аморальним, якщо ми збираємося застосувати до нього ретроспективну дію закону?»⁶⁴⁷ У справі Полюховича вчинки викликали всезагальний осуд. Проте у тих випадках, коли досягти такого консенсусу важко, ретроспективні закони здатні суттєво підважити принцип рівності. За таких обставин представників певної меншості можуть переслідувати за дії, вчинені з доброї волі, відповідно до їхніх уявлень про моральність і справедливість, перетворюючи їх на жертв дальшого засудження неправомірності таких дій. Якщо верховенство права розуміти як принцип узгодженого правління, що передбачає отримання максимально можливої згоди громадянина на дію тих чи тих законів, застосування будь-якого закону, котрий викликатиме заперечення з боку певної групи громадян, завжди має бути предметом перестороги. Й хоча заради суспільного блага інколи потрібно вимагати припинення певної діяльності, уряд повинен ставитися до незгідних із належною повагою, особливо якщо їхні дії не можуть бути кваліфіковані цілком як неправомірні. Така діяльність може бути припинена лише після належного обговорення, під час якого суперечні позиції набудуть висвітлення, а тим, чию діяльність збираються обмежити, докладно пояснять підстави такої санкції.

Відповідно, такі заборони, вочевидь, мають бути проспективними: лише стосовно майбутньої дії ми можемо просити котрусь із меншин чи груп згорнути свою діяльність задля загального суспільного блага. Принцип рівності не може наполягати на тотальній згоді із законами, оскільки у нормальному плюралістичному суспільстві, у якому змішано різноманітні моральні та релігійні традиції, отримати таку згоду, як правило, неможливо. Тим не менше, рівність вимагає справедливого ставлення до меншини, котра ставить під сумнів легітимність якихось заборон; а принцип легальності є фундаментальною складовою справедливості. Протест Голла щодо «беззаконного» накладання «покарань» спрямовує той самий пошук справедливості, котрий лежить і у підґрунті відверто формального заперечення судді Деана проти доцільності ex post facto законів, які «не забороняють нічого, не пропонують жодних правових положень і які неможливо переступити, оскільки з їхньої назви випливає, що вони не спрямовані на дії після їх ухвалення»⁶⁴⁸.

^6,7 Ibid. 63-64.

Polyukhovicb (1991) 172 CLR 501, at р. 631.

Тепер Вінтертон визнає, що федеральні суди не можуть бути байдужими до фактичного змісту законів, які вони застосовують. Базовий принцип, згідно з яким парламент не може зобов’язати суд діяти всупереч природі судової влади, наперед робить недійсним законодавство, «котре б вимагало, щоби суд застосовував закони, несумісні із цивілізованими стандартами гуманізму та справедливості »^м9. Як ми вже зазначали, суддя Тухі також ставив під сумнів чинність несправедливого законодавства. Тим часом, стандарти справедливості забезпечують належним чином витлумачені рівність і процесуальна чинність; а накладені ними вимоги виправданості законодавчих актів у світлі визнаних цінностей і прозорої концепції суспільного блага слугують обмеженням однобічного та неконтрольованого судового «активізму», котрого так остерігається Вінтертон. Він погоджується, що законодавство, котре уможливлює ухвалення варварських вироків, суперечитиме конституції, оскільки вимагатиме від судів застосовувати владу, несумісну з роллю судочинства у цивілізованому суспільстві. Тим часом, найефективнішим захистом конституційності у таких випадках буде саме критерій рівності: адже, що є жорстоким, незвичним чи варварським, може бути визначено лише з огляду на ставлення до різних громадян і їх груп, котрих карають за подібні провини.

Таким чином, цілком доказовим, хоч він і рухався кружним шляхом, є погляд судді Мерфі, котрий вважає, що парламент не має повноважень запроваджувати жорстокі чи незвичні покарання⁶’⁰. У серії вироків, котрі дивовижним чином провіщали найновіші положення сучасного австралійського конституційного права, а на той час майже всі були відхилені, Мерфі наголошував існування первинних прав, котрі постають із загальної сутності конституції як документа «вільного суспільства», базованого на демократичних принципах та верховенстві права. «Невід’ємними для будь-якого вільного суспільства» він визнавав не лише свободи слова та пересування, а також права, що унеможливлювали рабство, кріпацтво, сексуальну дискримінацію, жорстоке та незвичне покарання^{[537] [538] [539]. Думка Мерфі, що всі ці гарантії фундаментальних свобод постають «із самої ідеї Співдружності», провіщає позицію суддів Деана та Тухі у справі Літа [Leeth], котрі наполягали, що проголошувані права постають безпосередньо із принципу рівності. Основні положення}

загального права слугують захистом проти сваволі влади, що й забезпечує рівність: однак ці «елементарні» свободи повинні були стати «об’єктами належного врегулювання» і можуть бути обмежені парламентом за наявності «відповідних підстав».

Вінтертон нарікав, що Мерфі не спромігся віднайти підтвердження наголошуваних ним прав у самому тексті конституції;⁶⁵’ проте відмінність між прописаними текстуальними положеннями і специфічними «структурними» рисами конституції, з одного боку, та апеляцією до цінностей, котрі лежать у її основі загалом, з другого, є набагато менш надійною, ніж він підозрює. Виокремлення судової влади (окреслене загальною структурою конституції) такою ж мірою опирається на ідеал верховенства права, як і на вимоги федералізму. Пояснюючи, що конституція була «сформована на перетині багатьох традиційних концепцій», декотрі з яких «спричинюють наслідки », як-от виокремлення судової влади, а інші ми «просто передбачаємо», Дайксон спостеріг (як ми вже зазначали), що одним із таких передбачень і є верховенство права. Немає чіткої текстуальної основи принципу, згідно з яким від судів, наділених федеральною юридичною владою, не можуть вимагати діяти всупереч принципам природної справедливості та процесуальної чинності; проте широкі повноваження федеральних судів «набувають вирішальної сили, черпаючи її з успадкованих нами правових традицій і необхідності сприяти вивищенню закону над юрисдикцією виконавчої влади»⁶⁵³. Відповідний ідеал рівності також не постає лише з короткої конституційної преамбули, котра засвідчує згоду громадян «об’єднатися в одну неподільну Співдружність». Його покладено у саму основу Співдружності, у тому сенсі, що він передбачений характером суспільного ладу чи правової держави [Rechtsstaaf), котру як єдине ціле утверджує і захищає конституція.

3. Передбачувані права, народний суверенітет і юридичний нагляд

Коли ми припустили, що значення кодифікованої конституції не може бути відділено від положень загальної теорії права,

⁶⁵² Winterton, ‘Extra-Constitutional Notions in Australian Constitutional Law’ (1986) 16 Fed. LR 223, at pp. 228-35, and ‘Constitutionally Entrenched Common Law Rights: Sacrificing Means to Ends?’, in Charles Samford and Kim Preston (eds.), Interpreting Constitutions: Theories, Principles and Institutions (1996), 128-31.

⁶” Fiona Wheeler, ‘The Doctrine of Separation of Powers and Constitutionally Entrenched Due Process in Australia' (1997) 23 Monash LR 248, at p. 253.

303

■о мусимо зіткнутися з непростими питаннями легітимного правіння, на які писаний текст відповідей нам не дасть. Більше того, щкщо загальне право відіграє роль джерела конституційних цінностей, виявляються цікаві питання загальної теорії про належні ■стосунки між текстом і «стандартним» правом. Утім зрозуміло, що суд із питань загального права не зможе легко розме:жувати конституційне та стандартне право, розвівши їх у відмінні інтелектуальні комірки, як те можна було б зробити, якби текст конституції існував окремо від правової системи, яку він покликаний потверджувати. Справжнє значення тексту включно з фундаментальними правами, втілення яких він передбачає, - зрештою відображатиме наше розуміння вимог верховенства права, котрі постають у конкретних випадках в аналізі та розвитку положень загального права. Конституція повинна бути інтегрована у загальне право, так само як стандартне законодавство має узгоджуватися з вимогами тексту основного закону.

І Застосовуючи звичну аналогію, проте шукаючи ширші наI слідки її залучення, суддя Верховного суду Австралії доводив, І що конституційна інтерпретація повинна відображати традиційний І підхід до тих законів, котрі порушують права особи⁶⁵⁴. Джон Тухі J пропонував «відмовити у загальній дії тим положенням закону, ї широке тлумачення яких може призвести до пригнічення фунI даментальних свобод». Конституція повинна тлумачитись таким І чином, щоби завадити парламенту втручатися у гарантовані за| гальним правом фундаментальні свободи за відсутності чіткого І пояснення необхідності таких дій: «Так само як парламент по( винен забезпечити недвозначне розуміння підстав, виходячи • з яких він обмежує своєю волею фундаментальні свободи, ще до того, як суди відреагують на цю зміну, можна припускати, що і громадяни мусять недвозначно артикулювати власну конституційну волю щодо таких рішень парламенту до того, як суди оголосять ці рішення чинними»⁶⁵⁵. Таким чином Тухі передбачає юридичний нагляд за «пропонованим біллем про права», котрий «австралійський народ» може анулювати чи модифікувати конституційною поправкою; помічаємо у цьому яскраву паралель до

Justice John Toohey, ‘A Government of Laws, and Not of Men?’ (1993) 4 PLR 158. Toohey, ‘A Government of Laws, and Not of Men?’, above, at p. 170.

«двоколійної системи законотворення», котру пропонує конституція Сполучених Штатів^[540].

Аналіз Тухі вказує на той факт, що Австралійська Співдружність була заснована на основі й відповідно до моделі британської концепції необмеженого парламентського суверенітету^[541]. Ухвалений у 1865 році у Вестмінстерському палаці Акт чинності колоніального законодавства [The Colonial Laws Validity Act] надавав законодавчій владі Австралії такий самий суверенітет, звісно, стосовно лише австралійських територій, який мав сам парламент Великої Британії. За відсутності будь-яких повстань супроти британського панування Австралія історично не мала прецеденту, аналогічного постанню конституції США, а тому вважають, що «поняття загального та природного права до австралійської ситуації незастосовні»^[542]. Більше того, подібне застереження має не лише історичний, а й концептуальний характер. Вінтертон вказує на видиму слабкість аргументації, котра вкорінює авторитет фундаментального права у народному суверенітеті: «завжди важко примирити юридичний активізм із народним суверенітетом, у межах якого судді Верховного суду мають так само по одному голосу на конституційному референдумі, як і кожен із нас»^[543].

Тухі ж відверто відмовляється ототожнювати демократію із правлінням більшості, вказуючи, що мажоритарність є лише одним із фундаментальних демократичних принципів; отже, ми повинні вияснити, наскільки внутрішньо цілісним є його захист конституційних цінностей. Нам слід розрізняти ті свободи та принципи, котрі є невід’ємними рисами верховенства права та менш вагомими і не так глибоко закоріненими положеннями, що більше надаються до конституційних змін. Звісно ж, є окремі пункти загального права, котрі - якщо дещо змінити афоризм сера Робіна Кука - залягають надто глибоко, щоби їх можна було змінити чи анулювати^[544]. Окремі свободи є настільки елементарними (як про це б сказав суддя Мерфі), що їх навіть не варто згадувати в конституції; їх не можна усунути, оскільки на них тримається сама ідея Співдружності. Народний суверенітет аж ніяк не варто ототожнювати із владою змінити ці основні цінності

шляхом поправок до конституції, оскільки вони непідвладні стандартному мажоритаризму. В той самий спосіб, у який парламент ухвалює закон про конституційну демократію, котрий обмежує повноваження законодавчої влади, конституційна «поправка» (якщо про неї можна так сказати) повинна насправді прислужитися суспільному ладу - тобто законно створеній політичній спільноті - котрому конституція забезпечує належне правління.

Чи можна прийняти такі конституційні поправки, які б анулювали свободу слова, чи право на справедливе судочинство, чи узаконили ув’язнення громадян із волі представників влади, чи зруйнували незалежність судів? Зміни такого типу у певному сенсі були б не поправками, а швидше руйнуванням конституційного ладу. Адже «багато традиційних положень», у світлі яких укладалася конституція^[545], а серед них і верховенство права, накладають певні обмеження на можливості «правки» конституції, переступивши які можна завдати серйозної шкоди основам самої австралійської державності. У той самий спосіб Джон Ровлз висловив сумнів, що формально чинні конституційні поправки у Сполучених Штатах потрібно приймати беззастережно. Чи міг би Верховний суд США на законних конституційних підставах відкликати, наприклад, Першу або Чотирнадцяту поправки? Коли відповідні принципи достатньо фундаментальні та ще й потверджені довгою історичною практикою, їх анулювання дорівнює конституційному краху або революції - таке поправкою вже не назвеш^[546].

Фундаментальні принципи рівності й процесуальної чинності неправомірно тлумачать як обмеження народного суверенітету. Це фальшива антитеза, котра симулює протиставлення імперативів «народного суверенітету» та «судового активізму». Отже, принципово важливим є питання, як розуміти ідею народного суверенітету: в якому сенсі конституція належить народу і визначається ним і на чому Грунтується лояльність громадян до свого основного закону? Демократія є спонукою до самоуправління, котре часто помилково зводять до права більшості; натомість від4 повідну ідею народного суверенітету варто розуміти як утіленX ня права кожного громадянина на рівну повагу. Рішення більшості усунути правовий статус, гідність і незалежність окремого гро-

■ мадянина, що порушило б принцип верховенства права, аж ніяк В не буде виявом народного суверенітету, якою б великою не була

ця більшість і наскільки б пристрасно не бажала вона узаконення своєї волі. Так само громадянство у ліберальній демократії не зводиться лише до можливості голосувати, з одного боку, та підпорядкованості будь-якому рішенню більшості виборців - з другого.

Рональд Дворкін переконливо доводив, що колективна сутність демократії є радше «комунальною», ніж «статистичною»: тобто політичні рішення повинні відображати нашу прихильність до більш досконалої моделі суспільного співіснування, а не наявність простої арифметичної більшості, котра прагне лише влади і поширення свого впливу^[547]. За «справжньої демократії» громадяни почуваються відповідальними за ухвалені державні рішення як продукт спільної діяльності, а також висловлюють особисту думку щодо їх легітимності. Відповідно, комунальна концепція «об’єднує процедурну та фактичну справедливості, наполягаючи, що демократія означає правління, здійснюване народом і для народу»^[548]. Окрім однакової політичної свободи, котра дає кожній особі можливість впливати на політичні рішення, ці рішення повинні трактувати всіх громадян із однаковою гідністю та повагою (відповідно до уявлення про чесне ставлення). Коли ж громадян заохочують діяти відповідно до їхніх моральних та етичних суджень, відмінність між комунальною демократією та монолітною («колективною») тиранією стає більш ніж видимою. Те, що з однієї точки зору може виглядати обмеженням демократичного правління, за правильного розуміння постає як конститутивна риса самої демократії.

Попри те, що головний контекст міркувань Дворкіна становить конституція Сполучених Штатів, його аналіз демократії передбачає, що концепцію народного суверенітету інтерпретують по-різному й що, вибираючи відповідну інтерпретацію, ми насправді обираємо певний тип політичної моралі. Так само очевидно, що бачення демократії Дворкіном у головних рисах збігається з важливим для нас ідеалом верховенства права. Отже, судді Деан і Тухі слушно вважали, що «поняття рівності осіб і партій, які вони утворюють», було закладене в самий договір населення колоній об’єднатися в Австралійську Співдружність^[549]. Нові політичні реалії відображали уявлення про природу й мету конституційного правління, окремі аспекти котрого перебувають

у становленні дотепер, черпаючи з політичного досвіду, доповненого філософською рефлексією. Однак якщо таким же чином принцип рівності є фундаментальним, тобто закладеним ще у момент ухвалення конституції Співдружності, то його усунення чи серйозне обмеження якоюсь конституційною поправкою, у відповідному сенсі, означатимуть саме замах на народний суверенітет^[550].

Звісно, це правда, що у нашому аналізі питання практичного застосування доктрини рівності швидше випливають із абстрактної правової теорії, ніж із уважного читання тексту конституції; отже, у цій системі координат виходитиме, що писаний документ має підпорядковуватися «вищим принципам» «природного» або «фундаментального права» — тим принципам, котрі разом становлять цілісну теорію ліберального конституціоналізму^[551]. Проте хіба такий ефект не є неминучим та досконало легітимним наслідком залежності писаної конституції від наріжних для неї концепцій верховенства права та розподілу влади? Джеффрі Ґолдсворсі нарікає на неможливість чітких висновків із неіснуючих чи нечітких засновків; прихильники вузького текстуального тлумачення конституції не удостоюють увагою юридичний нагляд, котрий виступає за дотримання фундаментальних, проте прямо не явлених у конституції прав^[552]. Тим часом, принциповим є питання не стільки лінгвістичне, скільки моральне або політичне: як можна було б розуміти положення самого тексту основного закону, якби втратився зв’язок між писаною та «реальною» конституцією, котру застосовує на практиці юридичний нагляд?

Уже загальником стало твердження, що конституцію слід інтерпретувати, зважаючи на її мету бути загальною моделлю державного управління, а отже - відкритою до змін у майбутньому відповідно до сподівань і розуміння майбутніх поколінь. Тобто, коли аргументи політичної теорії є досить переконливими, ми таки можемо робити висновки, виходячи з абстрактних намірів конституції слугувати, як сказав би Мерфі, «рамками вільного суспільства» відповідно до уявлень, на котрі орієнтує нас цей ідеал. Якщо право рівності та справедливого судочинства, а також

свободи слова й совісті виводити лише безпосередньо з мови, якою вони описані у тексті конституції, деталі їх формулювання мали б переповнити її⁶⁶’. Цього, звісно ж, не станеться, якщо висновувати згадані права та свободи із природи та специфіки конституції як певної цілісності. Інше важливе питання: чи можуть ці права бути виведеними із цілісної та прийнятної всіма концепції верховенства права, котра могла б обороняти основні свободи, не торкаючись інших елементів конституційного дизайну з представницькою демократією включно?

Ґолдсворсі доводить, що індивідуальні права не можуть бути належним чином виведені із загальних принципів, а конституція задумана як часткове їх обумовлення. Для повного втілення цих принципів варто звертатися не лише до механізмів юридичного нагляду, а також, скажімо, до «конституційних законів, загального права чи громадських декларацій толерантності та поваги індивідуальних прав»^{[553] [554]. Отже, недостатньо доводити, що для функціонування представницької демократії необхідна свобода політичного вислову; питання стоятиме інакше: «чи потрібні для цього конституційні права, котрі можна захистити у суді?». Виглядає, що в інших демократичних суспільствах, скажімо у Сполученому Королівстві чи Новій Зеландії, представницький устрій спирається на інші механізми підтримки.}

Тим часом, те, що справджується для представницької демократії, зовсім не обов’язково узгоджується із принципом верховенства права; а остання доктрина є керівною для судової влади й обумовлює процедури юридичного нагляду. Таким чином, немає змоги застосувати верховенство права лише частково, або перекласти місію стежити за його дотриманням на інші державні органи, або покладатися на добру волю спільноти загалом, проте подібні вагання лише б виявили кризу розуміння природи права у конституційній демократії. Відповідно, прихильники текстуального трактування конституції обрали для себе вужче тлумачення верховенства права, ніж те, котре я розглядаю у цій книжці; їхнє тлумачення суттєвим чином обмежує роль і діапазон дії судів. Ґолдсворсі стверджує, що найбільш фундаментальним принципом, котрий визнавали всі суди загального права впродовж усього XIX століття, був суверенітет імперського парламенту; а такий принцип (як зазвичай його інтерпретують) передбачає набагато вужче розуміння верховенства права. Водночас ми не можемо ігнорувати власні висновки щодо належного узгодження

цих базових правових доктрин: наше сучасне розуміння неминуче і правильним чином забарвлює спроби прояснити конституційну схему. Адже хіба лише залучення філософських аргументів може переконати нас, що первісний текст конституції можна застосовувати для сьогоднішніх потреб. Натомість кожне покоління повинно прочитувати його у світлі власного розуміння наріжних ідей законного врядування, якими вони постають у науковому дослідженні та досвіді.

Посилання Ґолдсворсі на «фундаментальні відмінності між загальним і конституційним правом» у цьому випадку виглядає недоречним. Він цитує висновок Рональда Дворкіна про обмежену «законопроектну силу» конституційних положень, значення яких зведено до «канонічних фраз і формул», на відміну від прецедентів загального права, яким притаманна «гравітаційна сила», що простягається далеко поза вузьке значення суддівських формулювань^[555]. Одначе, намагаючись пристосувати тези Дворкіна до тексту конституції, Ґолдсворсі недобачає філософський контекст його аргументації. Коли Дворкін пише, що «законодавство підштовхує політику до меж, котрі окреслює використовувана ним мова, недобачаючи, що тим самим політика наближається до межі невизначеності», він, таким чином, намічає розмежування між «політикою» і «принципом», що визначає межі юридичної функції, а також самого «права». Відповідно, «було б просто неправильно» поширювати значення конституційних положень поза їхнє стандартне тлумачення, адже законодавство «не має загального обов’язку слідувати букві якоїсь конкретної політики»^[556]. Натомість загальне право демонструє саме послідовність свого принципу, наголошуючи, що головні права є доступними для всіх. (Аргументи на користь принципу спрямовані на забезпечення індивідуальних прав, а на користь політики - спрямовуються на колективну мету^[557].) «Гравітаційна сила» прецедентів виливається у послідовність «справедливо однакового тлумачення однакових випадків» - отож «усією практикою прецедентів керує єдина доктрина справедливості»^[558]. Ми ж розуміємо, що цією доктриною є не що інше, як принцип рівності - найважливіший компонент верховенства права, втілення якого залежить, звісно ж, не від текстуальної екзегези, а від політичної моралі, котру сповідує дане суспільство. Тоді, якщо ми певні, що конституція покликана

втілювати (і передбачати) верховенство права, нам ітиметься вже не про уважну інтерпретацію її тексту - натомість напрошуватиметься аналогія із судовими дебатами довкола положень загального права. Таким чином, якщо читати австралійську конституцію у ширшому філософському, а не текстуальному чи історичному, контексті, то навіть існування у ній положень, що дозволяють расову чи сексуальну дискримінацію, можна спокійно прийняти, заблокувавши їх дію принципом верховенства права^[559].

Попри те, навіть якщо правда, що конституція має покладатися не лише на механізми юридичного нагляду, в нас немає жодної певності, як розмежувати впливи інших механізмів у сьогочасному становищі. У справі «Австралійське столичне телебачення проти Співдружності» [Australian Capital Television v. Commonwealth] суддя Довсон заперечував, що конституція, передбачаючи представницьку форму демократії, тим самим гарантує свободу політичного вислову, хоча більшість суддів дотримувалися якраз протилежного погляду^[560]. На його думку, власне текстовий підхід, на відміну від ширших тлумачень конституції, аж ніяк не дозволяв, особливо з огляду на віру «батьків-засновників» у функцію парламенту захищати свободи пересування та вислову, дійти зробленого судом висновку. Наголошуючи сутнісну подібність між ухваленою постановою та відомими висновками судді Мерфі, він нагадав своїм колегам про їхню відмову раніше сформулювати ту саму гарантію, виходячи із самого тексту. Довсон також додав, що Мерфі, вочевидь, просто не зміг відшукати у статтях конституції відповідні положення: «природа суспільства», на яку він посилається, чи «природа федерації» мають «поставати між чотирьох кутів конституції, а не деінде»^[561]. Відповідно, Довсон обстоював більш вузьке право, що дозволяло б громадянам лише безперешкодний доступ до необхідної на час виборів інформації, а отже - уможливило б формування незалежної думки перед голосуванням.

Тим часом, якщо первинні свободи повинні захищати якісь інші механізми, а не механізм юридичного нагляду, стає незрозумілим, як по-іншому, а не через суд, можуть бути виправлені порушення вже тих вужчих захисних механізмів; а якщо ми все-таки приймаємо, що конституція накладатиме бодай якісь заборони на владу законодавців обмежувати свободу слова, писаний текст навряд чи дозволить нам визначити характер і масштаби

S таких заборон. Фактичний імунітет свободи слова від законодавчих і обмежень можна легко довести за допомогою аргументу, що вибір депутатів «не буде справжнім вибором, коли ми не знатиме-

’ мо про вірогідні його альтернативи»; тим більше, Довсон визнає, що свобода слова «повинна функціонувати не лише під час ви-

; борів, а й у період між ними»^[562]. Справа Австралійського столичного телебачення демонструє нам марність намагань уникнути ширших контекстів правової та політичної теорії, коли йдеться і про тлумачення конституційного тексту. Попри підозри Довсона щодо аргументів, базованих на загальних цінностях конституції чи природі ліберального суспільного ладу, згадані контексти цілком релевантні тлумаченню тексту. Як тільки ми занурюємося у нього належним чином, тобто читаємо з урахуванням його ролі загального правила демократичного устрою, підкореного верховенству права, то одразу ж потрапляємо у коло питань загальної конституційної теорії, відповідей на котрі текст конституції сам

по собі не містить.

II

Цілком зрозуміло, що рішення Верховного суду Австралії щодо характеру свободи слова, котра імпліцитно закладена у конституційну модель представницького врядування, набагато менш залежні від текстуального аналізу конституції, ніж від застосування загальних її принципів, як це зазвичай роблять суди, орієнтуючись на положення загального права. Розбіжність поглядів у справі Австралійського столичного телебачення відображає не так відмінності у підходах до інтерпретації конституції, як конфлікт поглядів на те, чи виправдано застосовувати положення закону як легітимні обмеження свободи слова у демократичному суспільстві. Судді своєю більшістю подолали дію законодавчих постанов, котрі забороняли платну політичну рекламу в електронних ЗМІ впродовж передвиборчого періоду, і висунули вимогу перед трансляторами надавати безкоштовний ефірний час окремим політичним партіям і кандидатам. Окрім захисту політичних дебатів від «тривіалізації», постанови суду були спрямовані на усунення несправедливої переваги багатих партій і кандидатів, котрі могли самостійно сплатити захмарні ціни електронної реклами, та на запобігання появі корупційних схем, коли багаті донори спонсорували б видатки партій, маючи пізніше змогу

диктувати партійну політику. Попри те, що більшість суддів визнали наведені причини достатніми для обмеження свободи слова, було вирішено, що заборонити потенційним учасникам дебатів використовувати електронні медіа невиправдано: запропонована на розгляд суду процедура надання безкоштовного ефірного часу була розрахована неправильно, і перевагу отримували більш відомі, давніше засновані партії, що дискримінувало інтереси нових партій і незалежних кандидатів.

Обмеження свободи слова, котрі ґрунтуються на природі поширюваної інформації, вимагають детального правового аналізу, особливо якщо йдеться про політичний її зміст. Такі заборони не узгоджуються з окресленими обмеженнями, передбаченими у загальному праві. Попри те, не можна беззастережно відкидати доцільність заборони на політичну рекламу. Суддя Бреннан, котрий захищав подібні висновки, заперечував, що такі обмеження заблокували би потоки інформації, що дають можливість виборцю визначитися. Оскільки парламент чітко постановив, що представницька демократія, як те засвідчує досвід інших ліберальних демократій, може існувати і процвітати і без політичної реклами в електронних медіа впродовж передвиборчого періоду, то негативні наслідки таких обмежень, якщо вони взагалі матимуть місце, не переважать позитивного впливу постанови. Більшість суддів принаймні мала цілком виправдану підозру щодо законодавчих положень, котрі явно грали на руку вже відомим партіям, не даючи змоги новим організаціям і громадянам користуватися однаковим із ними доступом до електронних медіа.

Суд одноголосно (включно з Довсоном) потвердив, що свобода політичного вислову є «невід’ємною рисою» системи представницького уряду, котра випливає з вимоги «прямого обрання депутатів парламенту громадянами країни»^[563]. Ця свобода не може бути обмежена тільки передвиборчим періодом ~ інакше громадяни «будуть позбавлені більшої частини інформації, необхідної для свідомого вибору». А зазначивши, що надана свобода обмежена принципами, «закладеними у тексті та структурі конституції», суд, так чи інакше, визнав, що рамки такої свободи, коли йтиметься про наклепи чи дезінформацію, можуть бути окреслені у той самий спосіб, у який визначаємо межі санкцій і привілеїв на процесах судів загального права. У кожному випадку головним критерієм поставатиме «загальна прийнятність і добробут суспільства », котра вимагає «аналізу зміни обставин

і фіксації рівноваги між повного свободою політичної дискусії й обдуманим захистом учасників передвиборчого процесу»^[564].

Суди недаремно виявляють обережність, коли йдеться про особисту репутацію. Попри те, що свобода політичного вислову може виражатися у публічних виступах, котрі матимуть на меті підрив репутації критикованого політика чи урядовця, захист особи від безпідставних наклепів є чіткою вимогою справедливого процесу передвиборчих перегонів; тому відмова обмежити можливі наклепницькі виступи вимагала б окремих переконливих аргументів. Відповідно, Верховний суд дещо розвинув положення загального права з метою узгодження конфліктних інтересів, збільшивши захист кваліфікованого привілею, що забезпечило належне застосування конституційної свободи. Адаптуючи стандартне цивільне законодавство для захисту спілкування з громадськістю як певного цілістю, за умови, що це спілкування стосується політичних тем і відповідає критеріям раціональності, суд, по суті справи, дав нове прочитання конституційним вимогам у контексті нових політичних, соціальних та економічних обставин^[565]. До подібних висновків дійшла і британська Палата лордів, постановивши, що публічний підрив репутації та критика можуть загалом бути прийнятні у тих випадках, коли, з урахуванням усіх наявних обставин, їх можна кваліфікувати як виправдане застосування свободи слова^[566].

Англійське загальне право вже застосовувалося проти органів центральної та місцевої виконавчої влади, котрі подавали в суд на громадян, звинувачуючи їх у наклепі, визнавши подібні позови загрозою для свободи слова^[567]. Цитуючи подібну справу із судової практики штату Іллінойс^[568], лорд Кейт наголосив, що відкритість державного органу «до чесної громадської критики», котрій можна тільки зашкодити, якщо зберігатиметься загроза судового звинувачення у наклепі, є «справою значної суспільної ваги». Належна увага до дії конституційних принципів у царині загального права дозволила суду дійти того ж висновку, якого дійшов і Апеляційний суд, котрий, пославшись на 10 статтю Європейської конвенції про права людини, постановив, що немає жодної «нагальної суспільної потреби» у такий спосіб обмежувати гарантовану свободу вислову. Проте, оскільки будь-який службовець може

подати на критика в суд особисто, заборона позиватися від імені установи чи органу навряд чи послабить ефект «холодного душу», який існує через можливість зустрічного звинувачення у наклепі^[569]. У цьому відношенні американське законодавство, котре жорстко обмежує право політиків та інших «публічних осіб» позиватися, звинувачуючи у наклепі, дбає про свободу слова значно більше^[570]; проте єдиної схеми узгодження суперечних інтересів у царині верховенства права чи тексті конституції кожної справді демократичної країни не існуватиме.

Загальне право маркує межі виконавчої влади — у тому сенсі, що фундаментальні ідеї та принципи суспільного ладу випробовують і затверджують у ході судових слухань. Повне значення конституційних цінностей та положень суди виясняють справа за справою, намагаючись екстраполювати їх із попередніх випадків: хоча «текст і структура» конституції забезпечують тло такої інтерпретації, вони не можуть замінити аргументовану дискусію, котра враховує актуальні обставини та їхню специфіку. Суддя Бреннан спостеріг, що хоча на основі конституційного тексту й можна «вивільнити з-під заборони медіа», але з нього одного не постане належний баланс між свободою слова і правом зберігати особисту репутацію. Окремо взяте загальне право має «характеристичну функцію збалансовувати конкуруючі аспекти громадського інтересу в сучасних суспільних умовах», що дає можливість узгодити права індивідів, одначе йому бракує «необхідної жорсткості конституційних формулювань»^[571].

У справі Національних новин [Nationwide News] Бреннан протиставив відсутності «права» на ведення вільної дискусії у загальному праві «захищений» статус свободи слова у системі правління, котру «конституційно витворює» представницька демократія; проте загальне право, зрозуміло ж, творить межі функціонування конституційних свобод, а відтак — встановлює рамки повноважень законодавчої влади^[572]. Закон про виробничі відносини 1988 року, поміж іншим, заборонив шкодити репутації Комісії з питань виробничих відносин чи котрогось із її членів, навіть якщо критика на їхню адресу могла бути виправданою. Кілька суддів підняли питання про порушення свободи слова,

Вугра є невід’ємною ознакою представницької демократії, у той Врс як судді Довсон та Макг’ю та голова Верховного суду МейК>н послалися на вужче порушення парламентської процедури. Всі судді визнали, що хоча стабільність промисловості і залежить Кд ставлення громадськості до статусу та рішень зазначеної коНтсії, набагато важливішою є можливість піддати її діяльність суИпільному аналізу та критиці. Голова Верховного суду пояснив, Ецо засіб не набуде фактичної влади, якщо не дотримано «раціональної пропорційності». Подібне зауваження вимагало виЦснити, чи спричинить рекомендований захід будь-які небажані ■наслідки, котрі прямо не стосуються очікуваного ефекту, і чи ці Ьаслідки не виллються «в обмеження фундаментальних цінностей, котрі загальне право традиційно захищає, як, наприклад, своібоду вислову»^[573]. З огляду на це у положеннях загального пра|tpa очікували узгодження вимог і свободи слова, і справедливої ['адміністративної дії, котра спрямовувалася на обмеження пубрлічної критики суддів комісії та судового процесу. Тим часом, осі кільки звинувачувальне законодавство не може обмежувати сво; боду слова далі, ніж це справді необхідно, - якщо таке втручання взагалі можна виправдати, - воно слугуватиме природним мірилом легітимності конституційної дії, якщо вона матиме намір досягнути того ж результату. Загальне право не вбачатиме підстав для звинувачення, якщо особа просто словесно схарактеризувала дії судді, не намагаючись якось завадити перебігу судочинства. Тому голова Верховного суду Мейсон висунув запитання, як у світлі загального права суд може виправдати необхідність сильнішого захисту згаданої комісії та її членів. Адже у випадках, коли «першочергово важлива свобода вираження та критики громадських інституцій» істотно впливають на роботу звинувачення, рішення суддів у цій сфері повинні бути особливо строго прив’язані до

питання пропорційності санкції^[574].

Саме принцип рівності вимагає від рішення засвідчення його

пропорційності. Діапазон, у якому конституційні свободи, важливість котрих засвідчена загальним правом, можуть бути обмежені законом, залежить від переконливості висунутих виправдань такої дії. Якщо ми зрозуміємо, що право критикувати представників влади та їхні вимоги, а також вислуховувати заперечення інших громадян, є невід’ємним компонентом верховенства права, як передумова громадянської покори вимогам закону, то уяснимо собі й сенс, у якому обмеження свободи слова

загрожує гідності та рівності всіх громадян. Вони узгоджуватимуться з принципом рівності лише за умови, що подібні обмеження пропорційні підставам їх накладання, котрі оцінюємо, співвідносячи з потребами права взагалі. У такому контексті бачимо важливість порівняння голови суду Мейсона даних санкцій із наявними правилами звинувачення у суді. Доки загальне право захищатиме свободу слова, покарання за порушення подібних обмежень загрожуватиме конституційному принципу рівності. За відсутності особливих і переконливих підстав надання згаданій комісії більшого захисту, ніж той, яким користуються звичайні суди, законодавство порушуватиме рівну гідність покараних осіб.

Якщо характер і масштаб обмежень верховенства законодавчої влади залежать від загального права, що опирається на конституційні принципи, свобода політичного вислову повинна виступати фундаментальним компонентом загального права. Насправді від свободи слова ’залежать еволюція й адаптація самого загального права до нагальних потреб представницької демократії. Як загальне право передує верховенству законодавства, котре воно окреслює і регулює, так і свобода вислову, втілена у принципах і цінностях загального права, спрямовує всю справу інтерпретації конституційних норм. Влада суду визначати значення тексту конституції, де такий текст існує, в остаточному підсумку опирається на здатність суддів репрезентувати націю, котрій вони служать, артикулюючи її головні політичні цінності. Оскільки таке завдання може бути реалізовано лише за умови існування моральних і політичних аргументів у межах ширшої спільноти, яка визначає й обговорює питання конституційної справедливості, свобода слова виступає необхідною передумовою всього цього процесу. Вона наголошує незалежність судової влади і фундаментальний статус чесного судочинства, що дає можливість кожному громадянину клопотатися перед судами у питаннях справедливості, не боячись офіційних санкцій за свої позови. Передбачена конституцією свобода «вільного суспільства, керованого згідно із принципами представницької парламентської демократії^[575]’¹», це свобода, захищена загальним правом, що є імпліцитною для ідеалу верховенства права.

'f—* '

4. Право на справедливий судовий процес у кримінальному переслідуванні

Право на справедливий судовий процес, чи, якщо точніше, право не бути притягнутим до суду несправедливо, є фундаментальною гарантією загального права, що ґрунтується на конституційних принципах рівності та чесного судочинства. Я вже наголошував важливість справедливості юридичних процедур, котрі повинні забезпечити моральний діалог між громадянином і державою, засвідчивши першому належну йому повагу^{[576] [577]. Оскільки кримінальний вирок повинен бути належним чином обґрунтований в очах особи, котру він звинувачує, її право на чесні слухання має бути невід’ємною характеристикою всього попереднього «процесу», котрий недаремно так називають, - порушення цього права зруйнує цілісність і процесу, і вироку[578]. Більше того, оскільки судовий процес є лише кульмінацією ширшого перебігу подій, включно зі слідством, збором доказів, допитами підозрюваних, серйозні порушення на початку справи можуть заплямувати весь дальший її перебіг.}

Моральний авторитет вироку - зокрема, вірогідність, що підсудний визнає його, зробивши, отже, перший крок до каяття і власної реабілітації, - залежить від дотримання належних стандартів особами, задіяними на кожній зі стадій усього процесу розслідування й обвинувачення. Ось чому, наприклад, процес має бути перервано за наявності грубих зловживань, скажімо, коли підсудного насильно привезли з-за кордону з порушеннями процедур екстрадиції^[579] або коли він співпрацював зі слідством та поліцією, бо його запевнили, що він за це уникне покарання⁶⁹⁵ . Так само має право (принаймні я намагався це довести) поставити під сумнів справедливість судочинства особа, котру переслідують із політичних мотивів, порушуючи при цьому принципи ставлення, які застосовують до інших громадян^[580]. Підсудний, котрого хитрістю змусили дати свідчення, які надалі використовують для його звинувачення, або котрого переслідують, зламавши обіцянку анонімності, також цілком може заявити, що судовий процес є несправедливим до нього; потрібні нам відповіді мають свідчити не лише про правильність ведення конкретного судового процесу,

якими б не були обставини його тривання. Належні гарантії чесності повинні бути дані у контексті конституційних цінностей і передумов дотримання верховенства права.

І

У справі Беннетта Палата лордів мусила розмежувати право підсудного на проведення справедливого процесу, з одного боку, та відповідальність суду за дотримання принципів верховенства права - з другого. Лорд Ґріффіт [Griffith] доводив: оскільки немає підозр, що підсудний не матиме права на чесне судочинство або що буде нечесно застосовувати проти нього судові процедури, якщо його було передано під юрисдикцію відповідних органів із дотриманням правил екстрадиції, суд може втручатися лише у процедуру, оскільки «на ньому лежить відповідальність дотримання верховенства права »^{[581] [582]’7. Лорд Ловрі [Lowry] так само вважав, що втручання суду в процес було зумовлене причинами, котрі процедурних прав звинуваченого прямо не стосуються. Щоби «захистити судовий процес від деградації та викривлень процедури», суд повинен мати можливість втрутитися у нього, проте може робити це, лише засвідчивши дії, котрі, «на думку суду, суперечать принципам верховенства права»698. Суди не повинні «дозволяти використовувати себе виконавчою владою» у випадках, коли «іменем Британії» викрадають звинуваченого, «порушуючи міжнародні закони, співпрацю націй і верховенство права загалом».}

Тим часом, розмежування права підсудного на справедливий процес та обов’язок суду захищати власні процеси від зловживань само по собі виглядає вельми проблематичним; визнання цієї відмінності викликало протест з боку лорда Олівера, котрий у своїй промові зазначив, що надужиття виконавчої влади не повинні завадити суду провадити чесний судовий процес:

Суддя може несхвально ставитися до... способу, у який владі вдалося схопити звинуваченого... або манери поводження з ним, проте це... не дає підстав ухилятися від виконання його громадського обов’язку, запевнивши, що коли вже особу звинувачено, її судитимуть чесно і у відповідності до закону⁶”.

Однак дискусія почала схилятися до ідеї надання суду, крім його кримінальної, ще й функції дисциплінарної, котра б дозволяла накладати стягнення на поліцію та слідчі органи, якщо ті припустилися зловживання. Лорд Ловрі емоційно заперечив, що припинення слідства перебуває у «дисциплінарній юрисдикції», у котрій «можна діяти, щоби виразити несхвалення судом дій виконавчої влади»; проте ця думка навряд чи узгоджується з дальшим його спостереженням, що втручання суду було б «не лише знаком юридичного осуду, а й запобігало подібним діям у майбутньому, а отже, сприяло б чистоті судочинства взагалі»^[583].

Проте, якщо ми звернемося до ширшої концепції кримінального процесу, в межах якої його цілісність залежить від дотримання стандартів судової процедури всіма задіяними у ньому посадовцями, можна буде віднайти вагоміші причини надати суду повноваження припиняти процес. Щоби справді ефективно дати відповідь на закид лорда Олівера, мусимо змінити площину дискусії: за подібних обставин звинувачений уже не може розраховувати на справедливий судовий процес, оскільки дії офіційних осіб порушили його легітимний характер як діалогу між державою та підозрюваним. Право на справедливий судовий процес несумісне з діями, що дають можливість державі набути у ньому переваги, ігноруючи попередні зловживання, як-от викрадення підозрюваного чи висування звинувачень на основі доказів, добутих нечесним шляхом. Обов’язок суду захищати верховенство права найкраще розуміти як необхідність стежити за дотриманням принципів рівності та чесного судочинства, котрі мають запевнити, що до підозрюваного ставляться так само, як і до інших звинувачених у кримінальних злочинах. Втручання суду в дії виконавчої влади буде легітимним, коли воно необхідне, аби захистити фундаментальне право звинуваченого на справедливе ставлення державного правосуддя.

Апеляційний суд Нової Зеландії також зробив подібну спробу розрізнити питання порушення судового процесу та справедливого захисту звинуваченого, проте успіх починання був, з точки зору дотримання верховенства права, дещо сумнівним^[584]. Суддя Річардсон наголосив два «відповідних аспекти громадського інтересу», котрі лежать в основі повноваження припинити хід процесу. Оскільки адміністративне забезпечення справедливості є «тривалим процесом, котрий не прив’язаний до конкретного

випадку», то, захищаючи чесність процедури, суд «обороняв саму можливість і надалі залишатися чинним судом». Другий аспект громадського інтересу полягав у забезпеченні певності серед населення у належному дотриманні владою справедливості: «Якщо громадяни матимуть підозру, що, потрапивши до рук суду, зазнаватимуть утисків і несправедливості, певність у чинності карного процесу похитнеться, що цілком суперечить громадським інтересам»^[585]. Виглядало, що «каменем спотикання» була не лише «справедливість стосовно окремого звинуваченого». Увага суду спрямовувалася на ширший контекст: питання полягало у тому, «чи сумісне продовження процесу з окресленими параметрами справедливості кримінального судочинства, чи, навпаки, маємо справу з його порушенням і зловживаннями»^[586].

Хоча верховенство права, безсумнівно, в остаточному підсумку залежить від «певності громадян у чесності влади та дотримання нею справедливості»^[587], це не означає, що суди повинні намаганням сприяти цій певності замінити свою головну місію — забезпечити справедливий вирок конкретному звинуваченому. По суті, якщо суди належним чином захищатимуть належні права підсудного, у представників виконавчої влади буде значно менше спокус порушувати встановлені мірки чесності, відповідно, і громадськість буде більш упевненою у справедливості судочинства. Проте безпосередню роль судів як захисників верховенства права не варто сплутувати з дальшими стратегічними вигодами, котрі поставатимуть із належного їх функціонування. Навряд чи суд може дозволити процесу тривати з порушеннями лише тому, що ризик втрати громадської певності та підтримки буде, за якихось умов, незначним. Більше того, зрозуміло, що вимоги справедливості та рівень громадської певності, якщо останній взагалі можна вирахувати, можуть одне одному навіть суперечити. Адже припинення судом неправомірного слідства чи ігнорування ним нечесно зібраних доказів цілком може обернутися виправданням очевидно винного злочинця. Чи може суд дозволити процесу тривати, незважаючи на тиск і зловживання поліції, якщо це призведе до громадських сумнівів у справедливості судочинства, оскільки злочинець уникне покарання, на яке заслуговує? Маємо тут аналогію з підставами вердикту Верховного суду Австралії у справі Кейбла, котрі ми критикували у попередньому розділі^[588].

Не бажаючи скомпрометувати ad hominem закон, який у тоу випадку відверто суперечив верховенству права, суд вирі:ив виправдати винесений на його основі вирок, посилаючись Ьа спекулятивні припущення щодо необхідності плекання гроімадської певності у судовій системі. Аргументація суду спричинила серйозну напругу довкола проблеми співвідношення первинних та оновлених повноважень Верховного суду Нового ^Південного Уельсу, оскільки громадська певність у його діях була ■6 послаблена, якщо б суд діяв строго у межах своєї юрисдикції, -.однак залишалася б незмінною, якби він відмовився поставити під ^питання законність примусового ув’язнення, накладеного урядовим міністром. Подібно чітко, хоч і не переконливіше, ми можемо розмежувати відповідальність суду за ведення карного ^Процесу, з одного боку, та прокурорські повноваження представників виконавчої влади - з другого. Отже, немає кращого 'способу сприяти розвитку громадської певності у судовій системі, ніж наголошувати незалежність судів від адміністративного апарату та неможливість накидання непритаманних їм

юрисдикцій.

Відповідно, рівень громадської певності вельми небагато важитиме, коли йдеться про потребу припинення судом нечесно веденого процесу. Справжнім підґрунтям юрисдикції судів є їхній обов’язок стежити за дотриманням верховенства права, котре інтерпретують у цьому контексті як конституційне право звинуваченого на чесне судочинство. Як доводив суддя Вудгауз у справі Моевао, «функція та мета існування судів як окремого підрозділу конституційної системи, котрий ми повинні берегти від зловживань»^[589], насправді полягає у належному застосуванні ними положень конституції для захисту права громадянина на чесний розгляд його справи: суд повинен оберігати зазначені повноваження від сваволі виконавчої влади, якими б не були наслідки такої позиції для статусу органів суду чи окремих суддів у очах громадськості. Цей момент принципово важливий для розуміння конституційної ролі суду. Законодавча влада набагато сприйнятливіша до змін у громадській певності з приводу чесності судового процесу; тому якщо зважаємо на цю певність, то стає проблематичною місія суду протистояти законодавчим актам, котрі несумісні з доктриною загального права. На противагу цьому, обов’язок суду забезпечувати звинуваченому

право на чесне судочинство, застосовуючи принципи рівності та процесуальної чинності, є фундаментальним і випливає з ідеалу верховенства права.

Важливість аналізу повноважень судової та законодавчої влади, сфокусованого на праві громадянина на справедливий судовий процес, бачимо на прикладі висновку судді Бреннана у справі «Бейкер проти Кемпбелла » [Baker v. Campbell^®⁷. Верховний суд Австралії мав вирішити, чи наявність узаконених професійних привілеїв, скажімо в адвокатів, на руках у яких знаходяться важливі документи, буде перешкодою для представників виконавчої влади, котрі отримали ордер на обшук. Більшість суддів схилилася до тлумачення, котре вберігало згадані документи від інспекції та вилучення: важливість привілеїв, котрі забезпечували право особи на отримання належної правової консультації, передбачала обмеження виконавчих повноважень. Канадська й американська практика засвідчують, що у подібних випадках професійні привілеї більше не трактують як можливі джерела доказів, до яких можна застосувати юридичні або квазіюридичні норми. І попри те, що законодавча влада могла б усунути такі привілеї, як у все частіших випадках, коли вона видає дозволи виконавцям зламати професійну таємницю, не вбачатимемо у цьому втілення принципу, згідно з яким «право має полегшувати законодавчій владі розширювати межі практики»; так само і суд не може «ігнорувати той факт, що справа торкається принципу, котрий закон вважає фундаментальним»^{[590] [591] [592].}

Накреслюючи дещо штучну межу між правовим «принципом» і «політикою», яка лежить у його основі, суддя Бреннан заперечив, що суд має право настільки сміливо тлумачити відповідні правові положення. Це не справа судів «вирішувати, чи громадський інтерес, утілений у професійних привілеях, вивищується над громадським зацікавленням в ефективній дії виконавчої влади, котра може за відміни привілею швидко знайти докази провини», - котра мета є більш пріоритетною, має вирішувати законодавство⁷⁰’. Та попри такі висновки, суддя визнав можливість захисту від інспектування тих документів, котрі з’являлися виключно в рамках окремо взятого процесу. їх залучення як доказів підривало б усю систему адвокатського захисту, а тому б напевно спричинило припинення процесу на законних підставах. Адвокатські привілеї існують задля забезпечення можливості правової

консультації, що дасть змогу побудувати цілісну систему тверджень для ефективного ведення судових слухань і процедури захисту:

Якби органи звинувачення, долаючи заборону інспектувати привілейовані документи захисту, могли прочитати лист засудженого, тримаючи власні документи у таємниці, про жоден справедливий процес вже б не йшлося; а у кримінальній справі дати звинуваченню подібну можливість означає, фактично, позбавити підсудного права мовчати.

Тож навіть якби органам звинувачення і вдалося б отримати такі документи, суд мусив би відкинути їх, оскільки такий прецедент «загрожував би існуванню його власних процедур звинувачення та захисту»^[593].

Хоча суддя Бреннан відкидав лише більш очевидні способи зловживання, намагаючись захистити узаконені привілеї, його аналіз є вдалим прикладом того, як на практиці слід обороняти фундаментальні права від законодавчого наступу. Якщо допуск привілейованих документів як доказів у процесі зруйнує, за певних умов, право підсудного на мовчання, а також повністю компрометуватиме процедури звинувачення та захисту самого суду, тоді судова влада повинна докласти всіх зусиль, щоби такі документи на процесі не з’являлися. Неспроможність захистити цілісність процедури дорівнювала б запереченню базового обов’язку дотримуватися верховенства права. Чим вужче окреслене право, що має бути оборонене від свавільних втручань законодавства, тим сильніші підстави вважати його статус фундаментальним. Попри те, що аргументи на користь дотримання конфіденційності інколи можуть бути переважені нагальністю пошуку та покарання винних і що законодавство повинно забезпечити достатню широту маневру для узгодження конфліктуючих інтересів, громадськість не зацікавлена у підриві юридичної процедури: жоден суд не може провадити слухання, що вважалися б несправедливими. Попри те, що Бреннан запропонував усього лиш інтерпретацію закону, його аргументи, по своїй суті, виростають до окреслення сфери судової автономії, задля підтримання якої узаконені професійні привілеї мають залишатися недоторканними.

Як можемо припустити, Бреннан натрапив на необхідність розмежування справедливого ставлення до звинувачених і втручання

у слухання, котрі можна було б кваліфікувати як зловживання, статус яких ми, власне, й піддаємо сумніву. Суддя зазначав, що пропонований на розгляд вилучений документ, котрий було підготовано для провадження слухань, «варто відкинути не тому, що він порушує привілеї особи, в якої його вилучено, а через те, що його використання компрометуватиме всю судову процедуру адвокатського захисту»^[594]. Попри те, що презентація доказів «слугує громадському інтересу, оскільки надає суду можливість повніше зрозуміти сутність звинувачення», взяти до уваги неправомірно добуті докази означає підважити всю судову процедуру. Однак це не надто очевидно (non sequitur). Саме на противагу доказам Бреннана, цілком зрозуміло, що надані звинуваченням усі можливі документи могли б суттєво полегшити коректний вирок суду, навіть якщо в результаті знизилася б довіра до недоторканності узаконеного привілею. Натомість суд уповноважений боронити свої процедури від зваженого законодавством громадського інтересу саме через те, що звинувачений має право на чесне судочинство настільки, наскільки його можна забезпечити, виходячи з наявних ресурсів. Прийняти до уваги незаконно вилучений документ означає обернути привілей звинуваченого у пастку проти нього, скориставшись щирістю, яку він виявив, сподіваючись на конфіденційність свого вислову. Такий вчинок став би зрадою довіри, що несумісно із природою взаємин між підозрюваним і державою, на котрій, по суті, й ґрунтується верховенство права.

II

Бажання судді Бреннана розмежувати чесність процедури та момент зловживання привела його, в іншому контексті, до заперечення повноважень суду захистити незаможного звинуваченого, що не мав можливості забезпечити собі адвоката^[595]. Коли кримінальне звинувачення було висунуто з дотриманням належних умов, жодного зловживання не можна було зафіксувати, хоча відсутність у підсудного захисту робила процес несправедливим, «з огляду на сучасні суспільні цінності»: суд не завжди може усунути перешкоди чесності процедури, якщо вони постають через причини поза його компетенцією. Забезпечити адекватну правову репрезентацію особі, проти котрої висунуто серйозне звинувачення, можуть хіба законодавча та виконавча гілки влади,

рнатомість суд не має права змусити їх це зробити. Отже, суд не [може виконати вимогу загального права про надання юридичної ^допомоги, а «проголосити таку необхідність, не маючи засобів ^вдовольнити її, означає втрутитися у сферу дії законодавчої й адміністративної функцій»^[596]. Так само, на думку Бреннана, суд не може і надати відстрочку, доки допомога буде надана, відклавши слухання на невизначений термін. Безстрокове відкладання слухань означало б відмову виконати належні юридичні функції і. та було б фактичною відмовою від конституційних обов’язків суду.

Справедливо визнати, що обмеження юридичних повноважень ; і ресурсів неминуче впливатимуть на характер і масштаби права на чесне судочинство; проте звідси не випливає, що раз окреслене правило може бути подолане на догоду процесу політичному, котрий спрямовують «політичні» підрозділи уряду. Провадити несправедливий процес, на якому позбавлену захисту особу дискримінують супроти інших звинувачених, котрі користуються кваліфікованою правовою підтримкою, саме і буде серйозним зловживанням. Суддя Деан наголошував, що процес матиме «незбалансований і невідповідний» характер, коли проти особи, якій не надано правової підтримки, виступатиме звинувачення, підтримане державним ресурсом^[597]. Попри відсутність прямих вказівок на судову практику в Шостій поправці конституції США, котра передбачає право особи на зібрання та, відповідно, сторонню пораду, Деан вважав, що американське право має досить ефективні засоби визнання несправедливим суду, на якому звинувачений не має правової підтримки через брак коштів для її отримання. Суддя Ґаудрон зробила такі ж висновки, посилаючись на практику Верховного суду США, представники котрого заявили, що відсутність можливості у звинуваченого радитися із професійним юристом суттєво підважує його право бути заслуханим на процесі^[598]. Більшістю голосів Верховний суд надав право суддям, котрі ведуть процеси, призупиняти їх або відкладати, доки правове представництво звинувачених не буде забезпечене, оскільки відсутність такої підтримки загрожує справедливості процесу. Навіть якщо висунуті звинувачення є вкрай серйозними, суд може провадити слухання за відсутності у звинуваченого адвоката лише у виняткових випадках. Головуючий суддя Мейсон і суддя Макг’ю зазначили у спільному висновку, що за відсутності «більш повних фактичних, статистичних та економічних даних»,

котрі можуть забезпечити сторони, суд не зможе вияснити «цілісну фактичну картину», котра мусить постати впродовж кримінального процесу^[599]. Оскільки на рівні урядів Австралії чи США ніколи не виникало зауважень, що надання підсудному громадського захисника державним коштом буде розцінено як серйозний фінансовий тягар національного бюджету, Мейсон і Макг’ю зробили висновок, що суд може клопотатися перед виконавчою владою про виділення державних коштів для надання належної правової допомоги.

Ми можемо сумніватися, що надання додаткових свідчень, забезпечених унаслідок такої фінансової допомоги, суттєвим чином вплине на результат процесу. Проте у випадку надання оплаченого державою захисника йдеться не стільки про збільшення вірогідності правдивості вироку, скільки про посилення справедливості процесу, котрий в іншому випадку довелося б призупинити. У якому б злочині не підозрювали підсудного, позбавити його права на чесне судочинство означає зневажити його гідність як громадянина. Принципи рівності та процесуальної чинності саме і повинні вберегти особу від такої несправедливості. Попри те, що суд не завжди може вимагати залучення державних ресурсів для надання незаможному звинуваченому належної правової підтримки, він цілком може відмовитися провадити процес, котрий погрожує стати несправедливим. Не можна так само не визнати, що наслідком такої відмови може стати надання відповідних засобів, про отримання котрих немислимо клопотатися напряму, адже держава не в силі відкликати кримінальне звинувачення лише через те, що підсудний не має коштів. У будь-якому випадку суд виконає свою місію, перешкодивши несправедливому провадженню процесу. Втім майже всі судові рішення матимуть певні фінансові наслідки для держави, так само питання витрати ресурсів поставатиме, і коли йдеться про дотримання чесності судочинства, навіть якщо ці витрати будуть скромними і цілком виправданими.

Таким чином, рішення не можуть бути модифіковані лише тому, що це потягне за собою якісь витрати державних коштів; проте обсяги фінансових навантажень на громадські фонди, звісно ж, повинні відображати вагу відповідних процедурних вигод для узаконених інтересів громадян. Тому заперечення судді Довсона, що «інтересів справедливості не вдасться досягнути в ізоляції», вимагає додаткових пояснень^[600]. Він був правий, спостерігши,

як і Бреннан, що суди не можуть усунутися від боротьби за громадський гаманець, проте його зауваження, що інтереси справедливості самі по собі вимагають «не лише справедливого процесу, а якомога більш справедливого процесу», цілком заслуговує на увагу. Хоча навряд чи буде практичним наполягати на правовій підтримці «найбільшого калібру» в кожному випадку, цілком виправдано клопотатися про належний захист, коли справа особливо складна. Право на чесне судочинство передбачає «негативне» право мати оборону проти зловживань, а не «позитивну» можливість набути максимально ефективної підтримки, котру могло б надати досконале суспільство.

Важливість розмежування «негативних» і «позитивних» прав, коли йдеться про окреслення належних меж юридичного нагляду, була наголошена сером Джоном Аовзом [John Laws] у цікавій дискусії з питань верховенства права^[601]. Як гарант особистої автономії принцип верховенства права передбачає, головним чином, існування негативних прав, що захищають базові вимоги свободи та рівності, котрі є головними вимогами прийнятного правління. Негативні права, які мають зашкодити свавільним діям влади, слід відрізняти від позитивних прав, що встановлюють стандарти отримання освіти, медичної допомоги чи можливості існування в екологічно чистому та безпечному середовищі. Окреслення позитивних прав є неодмінно справою політичною і передбачає розуміння відмінності між «моральним обов’язком», який пропагує закон, і «моральним переконанням», котре спрямовує демократичні процеси. У сфері політичних рішень, коли йдеться про можливості та ресурси, що забезпечують процвітання та самореалізацію особистості, «найвищим авторитетом безсумнівно буде парламент»^[602]’. Тим часом, Ловз цілком слушно зазначає, що відмінності між обома «моралями» не такі вже й чітко окреслені; надзвичайно суперечливим залишається діапазон, у якому негативні права можуть дати простір діяти суперечливим спонукам прав позитивних. Для того, щоби збалансувати дію цих прав, ми й повинні забезпечити належну рівновагу між парламентом і незалежними судами: попри те, що політику формують законодавці та уряд, «парламент повинен рахуватися зі структурами, котрі дбають про дотримання фундаментальних негативних прав »^[603].

Право на чесне судочинство, звісно ж, буде нам добрим прикладом. Хоча саме «політичні» гілки влади, намагаючись збалансувати запити різної державної ваги, мають вирішувати, на які ресурси може розраховувати система правосуддя; суди повинні відстоювати свої права, коли йдеться про необхідність забезпечення справедливих слухань для кожного конкретного індивіда. Значення та масштаб права на чесне судочинство залежать від контексту і набувають особливої жорсткості, якщо громадянину загрожують серйозні карні санкції. Процесуальна чинність є обов’язковим наслідком дії принципу рівності: оскільки відмінності у провадженні справ осіб, проти котрих висунуто подібні звинувачення, повинні бути належним чином виправдані, суди не повинні поспішати, санкціонуючи слухання справ, нормальному перебігу яких шкодить відсутність правового захисту. Питання практичності судової процедури не повинні спонукати до звуженого трактування зловживань у відриві від загального уявлення про процесуальну справедливість: виконавча влада тут повинна бути підпорядкована юридичному контролю. І так само «суверенний» парламент не може судити про вимоги верховенства права у кожному конкретному випадку: як переконливо доводить дискусія Ловза, верховенства права в остаточному підсумку домінує над «суверенною автономією» окремого громадянина.

IX.