§ 8. Юридическая сила неформальныхъ обязательственныхъ договоровъ по обще­германскому праву1).

1. Римская система договоровъ была непригодна для рецепціи въ Германіи. Ей недоставало внутренней гармоніи и правильной по­слѣдовательности. Хотя въ ней и не былъ вытѣсненъ принципъ •обязательной формы, но онъ былъ разрушенъ произвольными исклю­ченіями, которыя покоились, большею частью, на историческихъ слу­чайностяхъ.

Несмотря на это, цивилисты среднихъ вѣковъ еще продолжали отрицать исковую силу pacta nuda. Однако, канонисты рѣшительно высказались въ пользу принужденія къ ихъ исполненію³). Благодаря этому, исковая сила неформальныхъ обязательственныхъ догово­ровъ утвердилась въ теоріи общегерманскаго права и сдѣлалась безспорнымъ обычнымъ правомъ

2. Въ силу этого, и римскіе contractus innominati стали поль­зоваться исковой защитой на сторонѣ обоихъ контрагентовъ немед­ленно съ момента ихъ заключенія. Такимъ образомъ, для того, чтобы получить право на искъ съ цѣлью принудить контрагента къ исполненій», уже не требовалось болѣе предварительнаго исполненія «о стороны самого истца. Отсюда послѣдовательно было лишить сто­рону, исполнившую свое обязательство, права отступленія въ томъ случаѣ, если противная сторона не исполнитъ своего обѣщанія; ибо предоставленіемъ обѣщаннаго контрагентъ выполнилъ только свой долгъ и поэтому въ нравѣ искать сь противника только исполненія обѣщаннаго имъ дѣйствія⁵).

во всякомъ случаѣ такъ, ем. 1. 3, §§ 1 и 2, I. 5, рг., § I. U. de cond. causa data. 12. 4. Gradenwitz. доказываетъ, что эти мѣста вставлены кодификаціонной коммпссіей Юстині­ана, см. liitnrpolationen, стр. 146. То же самое утверждаетъ Pernice: l.abeo, т. 3, стр. 262.

\') Lothar SenlTert: Geschichte dor obligatorisehen Vertrage.

²) По древнему германскому праву для дѣйствительности договора требовалась опредѣленная, доступная для уха и глаза форма, въ частности передача жезла или стебля или другого символа--wadia— или обѣщаніе при помощи руки и губъ—ударъ по рукамъ—ми обѣщаніе при помощи пальцевъ и языка—движеніе пальцевъ, въ франк­скую эпоху также передача долгового документа: см. Brunner, Grundriss d. deutscheii Itechtsgeschichte, стр. 189. Но уже въ болѣе позднюю эпоху среднихъ вѣковъ получило значительное распространеніе воззрѣніе, что нужно держать данное слово, даже если оно и не облечено въ установленную форму.

Ь Ср. писателей, приведенныхъ у Seuffert, прив. соч., стр. 45.

♦) Неформальность обязательственныхъ договоровъ имѣетъ свои слабыя стороны. Юна влечетъ за собою опасиость, что изъ недостаточно обдуманныхъ словъ могутъ воз­никнуть иски, а для опредѣленія содержанія и значенія неформальныхъ соглашеній поднимутся путанные и затруднительные процессы. Въ этомъ случаѣ дѣло сведется къ колеблющимся показаніямъ свидѣтелей и къ судебной присягѣ—къ этимъ двумъ неже­лательнымъ средствамъ процессуальнаго права. Тѣмъ не менѣе, гражд, улож. для гер- маи. имперіи стоитъ за принципъ свободы формъ, хотя н со значительными исключе­ніями. Dernb., Biirg. It., т. 1, §§ 134 м елѣд.

⁵) Эти выводы получили признаніе лишь постепенно и не безъ сопротивленія. Seuffert въ привед. сочин., стр. 144, перечисляетъ писателен нашего столѣтія, защища­ющихъ римскую теорію contractus innominati, какъ дѣйствующую и понынѣ.

о*

20 —

3. Относительно римскихъ реальныхъ договоровъ долженъ воз­никнуть вопросъ: сохранили ли они свой преяшій реальный харак­теръ или слились съ общей массой консенсуальныхъ договоровъ? Представляетъ ли, напримѣръ, простой заемъ еще и въ настоящее время contractus realis, такъ что полученіе валюты отъ заимодавца нужно понимать, какъ дѣйствіе, совершенное „obligandi causa“, или же заемъ носитъ теперь характеръ contractus consensualis, такъ что передачу валюты слѣдуетъ разсматривать, какъ совершенную „sol­vendi causa", т.

4. Хотя стипуляціи уже болѣе не въ ходу, однако и теперь еще говорятъ о „стипулянтахъ" и „промиттентахъ". Стипулянтомъ, въ какомъ бы то пи было договорѣ, называютъ вѣрителя, промиттен- томъ—должника.