§ 2.1. Вознаграждение членов органов управления хозяйственных обществ.

Вознаграждение является самым распространенным, повсеместно

применяемым, наиболее простым и понятным средством повышения

эффективности деятельности членов органов управления хозяйственных

обществ.

вознаграждение как средство повышения эффективности не относится по

своей природе к числу правовых средств, но приобретает в процессе

внедрения в практику правовую форму, в результате чего хозяйственные

общества неизбежно сталкиваются с рядом правовых коллизий, пробелов и

«подводных камней», которые и будут рассмотрены нами в настоящей главе.

Прежде всего, необходимо внести терминологическую ясность, поскольку

понятия «вознаграждение», «заработная плата», «оплата труда» в литературе

часто необоснованно смешиваются и используются как синонимы. Итак, в

соответствии со ст. 129 Трудового кодекса РФ131 заработная плата (оплата

труда работника) - вознаграждение за труд (курсив мой, Д.Т.) в зависимости

от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий

выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и

надбавки компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты

и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные

выплаты). Таким образом, Трудовой кодекс РФ употребляет термины

«заработная плата» и «оплата труда» как синонимы для обозначения величины

вознаграждения (курсив мой, Д.Т.), получаемого работником за свой труд,

что, по мнению большинства исследователей, соответствует теоретическим

131 Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ "Собрание

законодательства РФ", 07.01.2002, N 1 (ч. 1)

56

представлениям науки трудового права и экономики труда 132 . При этом,

термин «вознаграждение» является в праве более широким, и используется не

только в трудовом праве для обозначения величины заработной платы, но и в

гражданском праве для обозначения выплат, причитающихся стороне по

договору (см., например п.

ст. 896, п.1 ст. 907, ст. 972, ст. 985 и т.д.). Следует заметить, что в

корпоративном праве по отношению к членам органов управления

хозяйственных обществ используется именно термин «вознаграждение» (в

частности, он используется в п. 2 ст. 64 Закона об АО и п. 2 ст. 32 Закона об

ООО по отношению к членам совета директоров хозяйственных обществ, а

также и в Кодексе корпоративного управления РФ по отношению ко всем

членам органов управления хозяйственных обществ 133 ). Использование

термина «вознаграждение» для обозначения выплат членам совета директоров

и членам исполнительных органов не является случайным. В отношении

членов совета директоров употреблять термин «заработная плата» было бы

вовсе неверно, поскольку, как будет показано ниже, членство в составе совета

директоров не является исполнением трудовой функции, а вознаграждение

членам совета директоров выплачивается по решению общего собрания из

чистой прибыли, а не на основании трудового договора134. Что же касается

членов исполнительных органов, то употребление в их отношении термина

«вознаграждение» также представляется оправданным, поскольку в

подавляющем большинстве случаев их вознаграждение не ограничивается

только заработной платой, а включает в себя различные виды бонусов,

компенсационный пакет, опционы и т.д.

132 См., например, Нуртдинова А. Правовое регулирование оплаты труда // Хозяйство и право. 2006.

N 10., Ацканов Т.А. Понятие заработной платы по современному российскому законодательству //

Адвокат, 2008, N 12 и др.

133 См. Главу IV. Система вознаграждения членов совета директоров, исполнительных органов и

иных ключевых руководящих работников общества

134 Иначе говоря, источником выплаты заработной платы лицу, осуществляющему функции

единоличного исполнительного органа и членам коллегиального исполнительного органа является

затраты, относимые на расходы, в то время как источником выплаты вознаграждения членам совета

директоров является чистая прибыль.

57

Современная практика корпоративного управления повсеместно

использует разделение вознаграждения членов органов управления на две

части – постоянную и переменную. Постоянная (базовая) часть

вознаграждения – это фиксированная часть системы вознаграждения

руководителя, отражающая широту и глубину его знаний, образование, опыт,

квалификацию, уровень сложности поставленных перед ним задач и

соответствующий им уровень полномочий и контроля, необходимых для

качественной работы 135 . Переменная часть вознаграждения члена органа

управления не является фиксированной и зависит от эффективности его

работы, параметры которой определяются в трудовом договоре руководителя

либо во внутреннем документе. Как отмечает О.И. Захаркина: «Постоянная

часть является гарантированным денежным вознаграждением работника за

выполнение им закрепленных за ним должностных обязанностей с учетом

уровня его квалификации, специализации, стажа работы на предприятии и

выплачивается ежемесячно в полном объеме. В постоянную часть заработной

платы также могут входить персональные надбавки, надбавки за совмещение

функций и т.д.» 136 . Таким образом, постоянная часть вознаграждает

руководителя за непосредственное выполнение обязанности по управлению

компанией, она не привязана к достижению ими каких-либо целей и

результатов, являясь своеобразной страховкой руководителя от

неблагоприятных внутренних и внешних факторов, которые могут оказать

влияние на бизнес. Преобладание постоянной части вознаграждения, как

правило, характерно для предприятий с государственной структурой

собственности – вследствие жестких регламентирующих рамок, и для

предприятий, на которых собственник является одновременно руководителем

– вследствие отсутствия агентской проблемы. Отметим, что преобладание

постоянной части в вознаграждении, нередко практикуемое в российских

корпорациях (в особенности с государственным участием) идет в разрез с

135Актянов Д.

136 Захаркина О.И. Кадровая служба предприятия: делопроизводство, документооборот и

нормативная база. С учетом новой редакции Трудового кодекса РФ. М.: Омега-Л, 2007. с. 141

58

рекомендациями Кодекса корпоративного управления РФ, который

рекомендует, чтобы вознаграждение членов органов управления зависело от

результатов работы общества и личного (индивидуального) вклада

руководителя в конечный результат. Однако, размер постоянного

вознаграждения - один из основных показателей, на которые обращают

внимание руководители высшего звена при поиске работы, поэтому

необходимо поддерживать его размер на уровне среднего предложения на

рынке труда.

Следует отметить, что все вопросы, связанные с общим размером

вознаграждения членов органов управления, наличия переменной части, ее

соотношения с постоянной и т.д. никак не регулируются на законодательном

уровне, что является абсолютно оправданным для рыночной экономики,

субъекты которой вправе самостоятельно устанавливать эти вопросы исходя

из целей и задач компании, ее финансового положения, стратегии развития и

т.д. Кроме того, большинство компаний относят сведения о размере

вознаграждения своего руководства к коммерческой тайне и устанавливают

соответствующие санкции за ее разглашение. Государство в данном случае

может лишь «порекомендовать» хозяйствующим субъектам использовать

определенные признанные стандарты мировой корпоративной практики,

включив их в отдельный кодифицированный акт или другие документы,

носящие рекомендательный характер. До недавнего времени подобные

рекомендации содержались в Кодексе корпоративного поведения РФ 137 ,

утвержденном Распоряжением ФКЦБ РФ от 04.04.2002 (далее - Кодекс

корпоративного поведения РФ 2002 г.), где, в частности, было установлено,

что при выработке политики в области вознаграждения членов органов

управления необходимо учитывать круг обязанностей, требуемые вид и

уровень квалификации, опыт, личные и деловые качества, уровень оплаты

труда, сложившийся в данном обществе и по отрасли в целом, а также

137Кодекс корпоративного поведения РФ, рекомендован Распоряжением ФКЦБ России № 421/р от 4

апреля 2002 года.

59

принимать во внимание финансовое положение общества (ст. 4.10.2), ст. 5.1.

Кодекса корпоративного поведения РФ 2002 г. содержала рекомендацию,

чтобы вознаграждение генерального директора (управляющего) и членов

коллегиального исполнительного органа соответствовало их квалификации и

учитывало их реальный вклад в результаты деятельности общества. Ст. 5.1.1.

Кодекса корпоративного поведения устанавливала, что размер

вознаграждения должен быть таким, чтобы у высокопрофессионального

генерального директора (управляющей организации, управляющего) или

члена правления не возникало желания сменить место работы в силу

недостаточного, по его мнению, размера выплачиваемого вознаграждения. Что

же касается переменной части вознаграждения, то Кодекс корпоративного

поведения содержал рекомендацию, что размер вознаграждения генерального

директора (управляющей организации, управляющего), членов правления

должен зависеть от конечных результатов деятельности общества, изменения

цены акций общества на рынке и роли в этом указанных лиц (ст. 5.1.2).

Указанные общие подходы к определению вознаграждения членов

органов управления были развиты и дополнены в 2014 году в связи с

утверждением Центральным Банком РФ нового Кодекса корпоративного

управления РФ138 (далее - Кодекс корпоративного управления РФ 2014 г.). В

частности, п. 4.1.1. содержит рекомендацию, что уровень вознаграждения,

предоставляемого обществом членам совета директоров, исполнительным

органам и иным ключевым руководящим работникам, должен создавать

достаточную мотивацию для их эффективной работы, позволяя обществу

привлекать и удерживать компетентных и квалифицированных специалистов.

При этом обществу рекомендуется избегать большего, чем это необходимо,

уровня вознаграждения, а также неоправданно большого разрыва между

уровнями вознаграждения указанных лиц и работников общества. Помимо

этого, п. 4.1.2. рекомендует, что политика общества по вознаграждению

138 Письмо Центрального Банка РФ от 10 апреля 2014 г.

управления»

60

должна разрабатываться комитетом по вознаграждениям и утверждаться

советом директоров общества и содержать прозрачные механизмы

определения размера вознаграждения членов совета директоров,

исполнительных органов и иных ключевых руководящих работников

общества.

Одна из главных правовых проблем, возникающих на практике в связи с

вознаграждением членов органов управления хозяйственных обществ –

проблема раскрытия информации об объеме вознаграждения по требованию

акционеров (участников) хозяйственных обществ. Несмотря на понятное

стремление каждой компании сохранить в тайне размер и систему

вознаграждения своего руководства, в ряде случаев компания должна

раскрывать информацию об объеме вознаграждения членов органов

управления в силу императивных требований законодательства. Как известно,

право на получение информации о деятельности компании является

фундаментальным и безусловным правом акционеров акционерного общества

и закреплено в ст. 91 Закона об АО. Кроме того, п. 2 ст. 64 Закона об АО

устанавливает, что утверждение вознаграждения членам совета директоров

относится к компетенции общего собрания, из чего следует, что данные

сведения могут быть получены акционерами из материалов к общему

собранию акционеров или его протокола.

Реализуя свое право на получение информации о объеме выплат членам

органов управления, акционеры могут преследовать различные мотивы. Во-

первых, такой интерес может объясняться целью получения акционерами и

инвесторами более полной финансовой информации о состоянии дел в

компании. Ведь, как известно, взаимозависимость выплат необоснованных

вознаграждений и повышенных рисков компании вполне закономерна:

выплата необоснованно высоких бонусов приводит к снижению свободного

денежного потока, и компании становится сложнее распределять прибыль

61

между акционерами и справляться с кредитными обязательствами 139 . Во-

вторых, интерес акционеров может быть вызван целями выявления сфер

направления менеджментом прибыли, а также требованиями соблюдения

критерии разумности при установлении вознаграждения руководства

компании. Следует констатировать, что проблема раскрытия информации об

объеме вознаграждения руководства отечественных компаний приобрела в

последнее время не только правовой, но и политический оттенок и является

широко обсуждаемой не только в научной литературе, но и в материалах

различных СМИ140.

Более детально информационные права акционеров регламентируются в

Положении о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных

бумаг141, в п. 8.2.3 которого говорится, что акционерные общества обязаны

раскрывать информацию в форме годового отчета, который, в частности,

должен содержать должен содержать критерии определения и размер

вознаграждения (компенсации расходов) лица, занимающего должность

единоличного исполнительного органа (управляющего, управляющей

организации) акционерного общества, каждого члена коллегиального

исполнительного органа акционерного общества и каждого члена совета

директоров (наблюдательного совета) акционерного общества или общий

размер вознаграждения (компенсации расходов) всех этих лиц, выплаченного

в течение отчетного года. Недостатком данной нормы видится то, что, во-

первых, в документе не конкретизировано что следует понимать под

термином «размер вознаграждения» (только базовый оклад, либо весь доход,

получаемый от компании включая годовые бонусы, «золотые парашюты»,

опционы и т.д.), во-вторых, она допускает раскрытие общей суммы

139 Как показал опыт мирового финансового кризиса 2008 года, необоснованное завышение

вознаграждения членам органов управления может являться предвестником скорого банкротства

компании и стремлением руководителей легальным образом вывести из нее активы.

140 См, например, Милионы Миллера // Ведомости от 10.06.2013, № 100 (3362); «Россети» раскрыли

доходы топ-менеджеров // Ведомости, 29.05.2014, № 123 (3385); «Роснефть» предоставила

информацию о доходах 16-ти топ-менеджеров // Ведомости, 14.05.2014 № 113 (3375).

141 Приказ ФСФР России от 04.10.2011 N 11-46/пз-н "Об утверждении Положения о раскрытии

информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг" (СПС «Консультант Плюс»)

62

вознаграждения (компенсации расходов) без разбивки на выплаты

конкретным лицам, поэтому на практике у заинтересованных лиц могут

возникнуть проблемы в реализации своего законного права142. Кроме того, как

отмечает Е.Н. Смородова, в отчете указываются только суммы,

выплачиваемые самим эмитентом. Значительная часть выплат членам

правления или членам совета директоров может идти не от головной

компании, а от дочерних обществ, в которых эти топ-менеджеры также

занимают руководящие посты 143 . Таким образом, проблема низкой

прозрачности вознаграждения менеджмента на сегодняшний день стоит перед

отечественным бизнесом достаточно остро 144 и должна решаться путем

устранения отмеченных недостатков законодательства РФ о раскрытии

информации акционерными обществами.

Далее, в силу особенностей правового статуса членов исполнительных

органов и членов совета директоров, представляется целесообразным

отдельно рассмотреть правовые проблемы, связанные с выплатой

вознаграждения членам исполнительных органов управления хозяйственных

обществ и правовые проблемы, связанные с выплатой вознаграждения членам

совета директоров.

1. Вознаграждение членов исполнительных органов управления

хозяйственных обществ. Эффективность членов исполнительных органов

142 К примеру, общая сумма вознаграждения членов совета директоров может включать

вознаграждение генерального директора, который, как правило, входит в совет директоров

российских компаний, а также исполнительных директоров, что затрудняет оценку реального

индивидуального вознаграждения как независимых директоров, так и руководства компании.

143 См. Смородова Е.Н. Миллионеры по найму. Что можно узнать о доходах топ-менеджеров из

отчетов российских компаний. SmartMoney., 2008, № 8.

144Как отмечается в исследовании информационной прозрачности крупнейших публичных

российских компаний, проводимого Standard&Poor’s ежегодно с 2002 г., вознаграждение

менеджмента традиционно является наименее раскрываемым компонентом: от максимально

возможного объема в среднем раскрывается 22 % (См. См. Швырков О.Г., Гришина А.В., Пастухова

Е.В. Исследование службы рейтингов корпоративного управления компании

«Standard&Poor’s». «Система вознаграждения топ-менеджеров и членов советов директоров:

мировые тренды и российские особенности» (URL:

http://upload.rb.ru/upload/archive/dop_upload/file_2010-05-

28_22.43.44_issledovanie_voznagrazhdenija.pdf)

63

управления играет для хозяйственных обществ особую роль, поскольку

именно они осуществляют оперативное управление деятельностью общества,

обеспечивая его прибыльность, конкурентоспособность и финансово-

экономическую устойчивость. Согласно действующему российскому

законодательству о хозяйственных обществах (п. 1 ст. 69 ФЗ «Об акционерных

обществах» 145 , далее - Закон об АО, п. 1 ст. 40 ФЗ «Об обществах с

ограниченной ответственностью» 146 , далее - Закон об ООО) руководство

текущей деятельностью общества осуществляется единоличным

исполнительным органом общества (директором, генеральным директором)147

или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным

исполнительным органом общества (правлением, дирекцией). По решению

общего собрания полномочия единоличного исполнительного органа

общества могут быть переданы по договору коммерческой организации

(управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю

(управляющему) 148 . В литературе отмечается, что правовое положение

директора (генерального директора, президента) хозяйственного общества

имеет двуединый характер, поскольку он одновременно выступает субъектом

как в корпоративных правоотношениях, где именуется единоличным

исполнительным органом, так и в трудовых, где именуется руководителем

организации, при этом вопрос о соотношении норм корпоративного и

трудового законодательства в регулировании статуса единоличного и членов

коллегиального исполнительного органов хозяйственного общества остается

дискуссионным среди специалистов 149 . Законодательное определение

145 Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", Собрание

законодательства РФ, 01.01.1996, N 1, ст. 1.

146 Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью",

Собрание законодательства РФ, 16.02.1998, N 7, ст. 785.

147 В ООО в соответствии с п. 1 ст. 40 Закона об ООО единоличный исполнительный орган

общества может именоваться «генеральный директор», «президент» и иным образом,

определенным в уставе.

148 В ООО в соответствии с п. 1 ст. 42 Закона об ООО – только управляющему.

149 См., например: Карабельников Б.Р. Трудовые отношения в хозяйственных обществах. М., 2003;

Пашин В.М. Правовой статус единоличного исполнительного органа хозяйственного общества:

мнимый конфликт гражданского и трудового права // Законодательство. 2006. N 5; Шиткина И.С.

64

руководителя организации содержится и в ст. 273 Трудового кодекса РФ150,

согласно которой руководитель организации – это физическое лицо, которое в

соответствии нормами действующего законодательства и локальными

нормативными актами осуществляет руководство организацией, в том числе

выполняет функции ее единоличного исполнительного органа.

Общим правилом, установленным в Законе об АО и применяемым по

аналогии к регулированию соответствующих отношений в обществах с

ограниченной ответственностью, является положение, что на отношения

между обществом и единоличным исполнительным органом, а также между

членами коллегиального исполнительного органа действие законодательства

Российской Федерации о труде распространяется в части, не противоречащей

положениям Закона об АО (п. 3 ст. 69). При этом, по справедливому

утверждению И.С. Шиткиной, Закон об АО четко не разграничивает предмет

правового регулирования: какие именно отношения между обществом и

директором (членами коллегиального исполнительного органа) должны быть

подчинены акционерному, а не трудовому законодательству151. В настоящий

момент среди ученых преобладает подход, согласно которому каждая из

названных отраслей регулирует свой специфичный круг правоотношений. Как

отмечает В.М. Пашин: «Там, где физическое лицо выступает в ипостаси

органа хозяйственного общества, его отношения с обществом регулируются

гражданским правом, а там, где физическое лицо выступает в качестве

работника - наемного менеджера, - трудовым правом. ...Гражданское и

трудовое право регулируют в данном случае два разных типа правоотношений

между физическим лицом и хозяйственным обществом...»152.Данный подход

Отдельные проблемы правового регулирования образования и деятельности единоличного

исполнительного органа // Хозяйство и право. 2011. N 4.

150 Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ ","Собрание

законодательства РФ", 07.01.2002, N 1 (ч. 1), ст. 3.

151 См. Шиткина И.С. Отдельные проблемы правового регулирования образования и деятельности

единоличного исполнительного органа // Хозяйство и право. 2011. N 4.

152 Пашин В.М. Правовой статус единоличного исполнительного органа хозяйственного общества:

мнимый конфликт гражданского и трудового права // Законодательство. 2006. N 5. С. 35 - 36.

65

разделяет и С.Д. Могилевский, который пишет: «Каждый раз, пытаясь

определить отраслевую принадлежность правовых регуляторов, необходимо

понимать то, что будет ими регулироваться: труд физического лица как

наемного работника или деятельность органа юридического лица как его

организационно-обособленной части. Смешение этих вопросов неминуемо

приведет к путанице в использовании данных регуляторов и, как следствие, к

ошибкам»153.

Указанная выше двуединая природа единоличного исполнительного

органа хозяйственного общества находит отражение и при установлении его

вознаграждения, особенностью которого является то, что оно может

закрепляться как на уровне внутренних (локальных) документов организации,

так и на уровне договора 154 , заключаемого им с компанией. При этом,

необходимо отметить, что действующее законодательство об акционерных

обществах в п. 3 ст. 69 не раскрывает термина «образование единоличного

исполнительного органа», не проводя четкого разграничения между его

назначением и избранием и в настоящее время в литературе остается

дискуссионным вопрос о том, кто определяет условия трудового договора с

единоличным исполнительным органом, устанавливает размер оплаты его

труда, определяет систему вознаграждения и т.д. Как справедливо замечает

И.С. Шиткина «Представляется, что данной компетенцией необходимо

наделить в уставе совет директоров, т.к. вынесение условий трудового

договора на обсуждение общего собрания акционеров чревато

нежелательными последствиями раскрытия информации: не все акционеры

общества заинтересованы в том, чтобы размер оплаты труда руководителя и

153Могилевский С.Д. Общество с ограниченной ответственностью. М., 2010. С. 342.

154 В законодательстве РФ о хозяйственных обществах содержится положение о «договоре» с

единоличным исполнительным органом. При этом правовая природа указанного договора не

раскрывается, не указывается и полномочный орган хозяйственного общества, который должен

разрабатывать условия этого договора. Большинство исследователей считают, что поскольку

прямого указания на вид договора законодательство не содержит, то с руководителем организации

может быть заключен как трудовой, так и гражданско-правовой договор. И. С. Шиткина также

пишет, что указанный договор зачастую имеет комплексный характер, сочетая в себе нормы

гражданского и трудового законодательства (См. Корпоративное право под ред. И. С. Шиткиной,

М., ВолтерсКлувер, 2008, с. 347).

66

прочие эксклюзивные условия стали известны за пределами общества, а при

большой численности акционеров сохранить данную информацию в тайне не

представляется возможным. Кроме того, компетенция общего собрания

акционеров ограничена только вопросами, перечисленными в Законе об

АО»155.

Именно договор с лицом, осуществляющим функции единоличного

исполнительного органа, является основным документом, закрепляющим

систему его вознаграждения. Особенностью данного договора является то, что

его условия, как правило, отличаются высокой степенью эксклюзивности,

основанной на индивидуальных личных и деловых качествах конкретного

руководителя и стоящих перед ним задачах. Меньшая актуальность

вмешательства законодателя в регулирование трудовых отношений

руководителей объясняется экономическими особенностями рынка труда

таких работников. Квалифицированные руководители не являются субъектами

обычного рынка труда, на котором, как правило, предложение рабочей силы

превалирует над спросом. Рынок труда руководителей является

специфическим рынком, схожим по своей природе с рынками

высокоинтеллектуального и научного труда: товар этих рынков штучный,

сильно индивидуализированный, привязанный к конкретной личности. Спрос

на таких рынках, как правило, гораздо выше предложения, следовательно,

труд этих работников в меньшей степени нуждается в императивном

публично-правовом регулировании и охране, а требует свободы

индивидуально-договорных отношений. Как отмечает А.С. Горячев

«Индивидуально-договорное регулирование позволяет также быстрее

реагировать на изменение конъюнктуры рынка руководителей - рынка

ключевых субъектов хозяйствования»156.

155 Шиткина И.С. Соотношение корпоративного и трудового законодательства при регулировании

правового положения единоличного и членов коллегиального исполнительных органов. Хозяйство

и право, 2007, № 2.

156 Горячев А.С. Особенности дисциплинарной ответственности руководителя // Право и экономика.

2005. № 4. С. 36.

67

Другой особенностью договора с лицом, осуществляющим функции

единоличного исполнительного органа является более значительный по

сравнению с другими категориями работников, перечень условий

материального и социально-бытового характера. Это связано, с одной

стороны, с необходимостью максимально стимулировать руководителя, а с

другой – компенсировать затраты, связанные с повышенным уровнем

интенсивности и ответственности выполняемой работы. Например, такой

договор может содержать условие об участии руководителя в капитале

хозяйственного общества, дополнительные выплаты за подписание договора

(«подписной бонус»), дополнительную компенсацию за досрочное увольнение

(«золотой парашют»), установление вознаграждения по итогам работы

организации за год в процентном отношении от чистой прибыли,

предоставление руководителю служебного автомобиля, аренды жилья за счет

организации и т.д. Таким образом, следует признать порочной практику, когда

договоры с руководителями организации не обладают критерием

эксклюзивности, не регулируя детально условия и порядок премирования

руководителя, вследствие чего таким образом зафиксированные отношения

могут регулироваться только общими нормами Трудового кодекса РФ, а не

конкретными условиями договора. Кроме того, подобные договоры нередко

содержат множество отсылочных норм к локальным нормативным актам, в

результате чего руководитель не имеет возможности наглядно увидеть

систему его вознаграждения в целом. Зачастую в подобных договорах не

только детально не прописывается система вознаграждения руководителя, но

и используются такие размытые оценочные категории как «рост прибыли»,

«успешность бизнеса», «динамический рост показателей развития компании»

и т.п. Между тем, как отмечает Е.В. Орлова, в трудовом договоре

руководителя организации необходимо указывать конкретные

производственные и финансовые показатели развития компании, от

достижения которых зависит размер его вознаграждения157.

157 См. Орлова Е.В. Компания и топ-менеджеры: оформление договорных отношений,

68

Наряду с позитивными условиями, договор с руководителем

организации нередко включает в себя и элементы негативного

стимулирования, т.е. условия, фактически снижающие уровень защищенности

руководителя, а значит, ухудшающие его положение по сравнению с общими

нормами трудового законодательства. Такое изъятие из общего правила,

санкционированное Трудовым кодексом РФ (Глава 43) может заключаться в

установлении полной материальной ответственности руководителя,

определенных ограничений в сфере дальнейшей реализации права на труд и

установления дополнительных оснований прекращения с ним трудовых

отношений (разглашение коммерческой тайны, невыполнение решения

общего собрания акционеров, не достижение определенного уровня

рентабельности компании и т.п.)158. Подобные «негативные» условия договора

с руководителем организации являются важным правовым средством

повышения эффективности его деятельности и имеют значительный

мотивационный эффект.

Таким образом, в большинстве современных корпораций, именно

договор с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного

органа содержит основные параметры системы его вознаграждения.

Положение о премировании руководителя организации, как правило,

вознаграждения и компенсации расходов. Библиотечка «Российской газеты» № 14, 2009 г. с. 64.

158 Возможность досрочного расторжения договора с лицом, выполняющим функции единоличного

исполнительного органа хозяйственного общества, была предметом рассмотрения

Конституционного Суда РФ, который в Постановлении от 15 марта 2005 года N 3-П, в частности,

указал: "Правовой статус руководителя организации (права, обязанности, ответственность)

значительно отличается от статуса иных работников, что обусловлено спецификой его трудовой

деятельности, местом и ролью в механизме управления организацией: он осуществляет руководство

организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа, совершает

от имени организации юридически значимые действия... Поэтому федеральный законодатель

вправе, исходя из объективно существующих особенностей характера и содержания труда

руководителя организации, выполняемой им трудовой функции, предусматривать особые правила

расторжения с ним трудового договора, что не может расцениваться как нарушение права каждого

свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и

профессию..." (п. 4). Таким образом, были признаны соответствующими Конституции РФ

положения п. 2 ст. 278 ТК РФ и абз. 2 п. 4 ст. 69 Закона об АО (Постановление Конституционного

Суда РФ от 15.03.2005 N 3-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи

278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго пункта 4 статьи 69

Федерального закона "Об акционерных обществах").

69

применяется значительно реже в связи с особым привилегированным статусом

каждого отдельно взятого руководителя, для которого разрабатывается

исключительная индивидуальная система повышения эффективности.

2. Вознаграждение членов совета директоров хозяйственных

обществ. Совет директоров хозяйственных обществ как орган,

осуществляющий соблюдение баланса интересов между акционерами

(участниками) и исполнительными органами, определяющий тактику и

стратегию развития компании и осуществляющий контроль за деятельностью

исполнительных органов, занимает важнейшее место в системе органов

управления корпорации. Именно от степени квалификации членов совета

директоров компании в области права, экономики, менеджмента, финансов,

маркетинга и т.д. в немалой степени зависит стратегия развития корпорации и

ее будущее. При этом, необходимо учитывать, что далеко не все

профессионалы в указанных областях имеют возможность сотрудничать с

корпорацией на постоянной основе в сфере трудовых правоотношений,

поэтому привлечение их в совет директоров в качестве экспертов или

независимых консультантов, радикально не отвлекая их от исполнения

основных профессиональных обязанностей, является оптимальным решением.

Однако сам факт привлечения в совет директоров специалистов высокой

квалификации еще не означает эффективную работу данного органа и

выполнение стоящих перед ним задач. Не менее остро перед хозяйственным

обществом стоит вопрос повышения мотивации членов совета директоров,

позволяющий решить проблему независимости и эффективности директоров и

сформировать у каждого из них мотивацию в долгосрочном развитии бизнеса.

В противном случае, даже совет директоров, который состоит из

профессиональных директоров с хорошей репутацией, но при этом не

обладающих достаточной мотивацией для активной работы рискует

превратиться в сообщество «свадебных генералов», не имеющих стимулов

вмешиваться в деятельность исполнительных органов компании, не говоря

70

уже о том, что и контроль за ними в таком случае также будет осуществляться

ими весьма формально. Представляется, что имеющаяся норма Закона об АО

(п. 2 ст. 66) согласно которой члены коллегиального исполнительного органа

общества не могут составлять более одной четвертой состава совета

директоров общества а лицо, осуществляющее функции единоличного

исполнительного органа, не может быть одновременно председателем совета

директоров общества не способна в полной мере решить данную проблему,

т.к. на практике, места в совете директоров могут занимать лица, формально

не являющиеся членами правления, но фактически находящиеся в подчинении

у членов правления или генерального директора общества (скажем, работники

общества, для которых генеральный директор или член правления является

непосредственным руководителем). Таким образом, эффективная система

вознаграждения членов совета директоров, позволяющая мотивировать

директоров к независимому и эффективному руководству компанией и

принятию управленческих решений исходя из стратегических ориентиров в ее

развитии является актуальной задачей практически для любого крупного

бизнеса и необходимым условием его конкурентоспособности.

Правовой основой выплат членам совета директоров вознаграждения

выступает п. 2 ст. 64 Закона об АО, согласно которой «по решению общего

собрания акционеров членам совета директоров (наблюдательного совета)

общества в период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться

вознаграждение и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением

ими функций членов совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Размеры таких вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением

общего собрания акционеров». Аналогичная норма содержится в п. 2 ст. 32

Закона об ООО. Таким образом, действующее законодательство

предусматривает два вида материального обеспечения для членов совета

директоров – выплата вознаграждения и компенсация расходов.

71

Говоря о выплате вознаграждения членам совета директоров отметим,

что общие собрания могут осуществлять подобные выплаты только за счет тех

финансовых источников, которыми они могут распоряжаться, т.е. из чистой

прибыли компании. При этом необходимо различать условия выплат

вознаграждений членам совета директоров (наличие у компании чистой

прибыли по итогам года) и основания подобных выплат (достижение

компанией определенных результатов, влияние деятельности директоров на

эти результаты, степень участия того или иного директора в успехах компании

и т.п.). Итак, сам факт выплаты и размер вознаграждения членов совета

директоров определяется только по воле акционеров (участников),

выраженной в соответствующем решении общего собрания. Таким образом,

действующее законодательство не содержит обязательных требований как к

самому наличию, так и к размеру вознаграждения членов совета директоров,

соответственно, директора могут исполнять свои обязанности безвозмездно159.

Справедливости ради заметим, что на практике случаи совсем «бесплатного»

исполнения членами совета директоров своих обязанностей встречается не так

часто160, поскольку предложение о вознаграждении и рекомендации о размере

вознаграждения инициируются, как правило, самим советом директоров,

осуществляющим подготовку к годовому собранию, что, по словам, О. В.

Осипенко«сильно напоминает "приказ о премиях самим себе" и определенным

образом нарушает корпоративную этику» 161 . С последним утверждением

можно согласиться только отчасти, т.к. окончательное решение по данному

159 Подтверждение этому можно найти в ряде нормативных актов, так, согласно п. 2 Письма

Минфина РФ от 16.04.2007 г. № 03-04-06-02/72 «Выплаты вознаграждений членам Советов

директоров не носят обязательный характер и могут производиться только из чистой прибыли…».

160 Исключение составляют представители интересов РФ как акционера в совете директоров

акционерных обществ, акции которых находятся в собственности РФ, являющиеся

государственными служащими (См. Постановление Правительства РФ № 738 от 3.12.2004 «Об

управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных

обществ...»). В соответствии со ст. 17 ФЗ «О государственной гражданской службе РФ» «в связи с

прохождением гражданской службы гражданскому служащему запрещается участвовать на

платной основе в органе управления коммерческой организации, за исключением случаев,

установленных федеральным законом.

161 Осипенко О.В. Конфликты в деятельности органов управления акционерных компаний, М.,

Статут, 2007, с. 37

72

вопросу принимает общее собрание, и ничто не мешает акционерам

(участникам) в случае необходимости скорректировать информацию о размере

выплат членам совета директоров учитывая текущее финансовое положение

компании и прочие факторы. Таким образом, отечественное корпоративное

законодательство уделяет небольшое внимание правовому регулированию

вознаграждения членам совета директоров, предоставляя тем самым

значительную свободу для регулирования этого вопроса во внутренних

документах корпорации, что на взгляд автора исследования, является

рациональным шагом, поскольку вопрос вознаграждения членов органов

управления является внутренним делом каждой конкретной корпорации и

решается в зависимости от ее финансовых возможностей, специфики ее

бизнеса, краткосрочных и долгосрочных целей и т.д.

Рекомендации по политике вознаграждений в отношении членов совета

директоров содержатся в главе 4 Кодекса корпоративного управления РФ 2014

г. В частности, п. 4.2.1. содержит рекомендацию, что фиксированное годовое

вознаграждение является предпочтительной формой денежного

вознаграждения членов совета директоров. Выплата вознаграждения за

участие в отдельных заседаниях совета или комитетов совета директоров

нежелательна. В отношении членов совета директоров не рекомендуется

применение любых форм краткосрочной мотивации и дополнительного

материального стимулирования. Отметим, что рекомендация об установлении

равного для всех членов вознаграждения содержалась и в статье 5.1 Кодекса

корпоративного поведения РФ 2002г. независимо от того, является ли член

совета директоров исполнительным, неисполнительным или независимым

директором 162 . П. 4.2. Кодекса корпоративного управления РФ 2014 г.

содержит рекомендацию, что система вознаграждения членов совета

162 Оценивая эффективность предусмотренного в ККП РФ «уравнительного подхода» к

вознаграждению членов совета директоров, можно констатировать, что, с одной стороны, он

исключает внутреннюю конкуренцию членов совета за «бонусный фонд», тем самым, с одной

стороны, определенным образом гармонизируя их партнерские отношения, с другой, не слишком

способствует их личной активной работе в совете (Подробнее – см. Осипенко О.В. Мотивация

членов совета директоров. Акционерное общество: вопросы корпоративного управления, № 11(78),

ноябрь 2010).

73

директоров должна обеспечивать сближение финансовых интересов

директоров с долгосрочными финансовыми интересами акционеров. Наконец,

п. 4.2.3. не рекомендует предусматривать какие-либо дополнительные

выплаты или компенсации в случае досрочного прекращения полномочий

членов совета директоров в связи с переходом контроля над обществом или

иными обстоятельствами.

На этом рекомендации Кодекса корпоративного управления РФ по

политике вознаграждений в отношении членов совета директоров можно

считать исчерпанными, что, на взгляд автора исследования, является явно

недостаточным. К примеру, В Принципах ОЭСР163 (ч.2, Гл.6, Г-4 и ч.2, Гл.2,

В-3) особенности вознаграждения членов совета директоров раскрыты более

подробно. В частности, в Принципах ОЭСР говорится о возможности

акционеров высказывать своё мнение относительно договоров с членами

совета директоров в части вознаграждения. Рекомендуется также, чтобы совет

директоров обнародовал не только фактический размер, но и политику своего

вознаграждения, стандарты оценки, а также условия участия директоров в

капитале и совершения операций с акциями компании. Помимо этого, в

Принципах ОЭСР содержится рекомендация установить зависимость

вознаграждения членов совета директоров от долгосрочных интересов

компании и ее акционеров, а также необходимость преобладания в

вознаграждении членов совета директоров долгосрочных интересов над

краткосрочными. Важно отметить, что в отличие от Кодекса корпоративного

управления РФ, Принципы ОЭСР не рекомендуют установление равного

вознаграждения для всех членов совета директоров, упоминая, к примеру, что

размер вознаграждения председателя совета директоров и комитетов совета

может быть выше за счет более высоких затрат времени и уровня

ответственности. Отметим также, что аналогичные нормы содержатся в

163 Принципы корпоративного управления Организации экономического сотрудничества и развития

(ОЭСР), принятые 27 мая 1999 г. (http://www.corp-gov.ru/projects/principles-ru.pdf)

74

Кодексе корпоративного управления Германии 164 , устанавливающим, что

выплаты директорам должны быть дифференцированы в зависимости от роли

члена совета и могут быть привязаны к результатам деятельности совета и в

Кодексе корпоративного управления Великобритании165, предусматривающим

систему дифференцированного вознаграждения, учитывающего реальный

вклад каждого директора в результаты, достигнутые компанией. Кроме того,

Кодекс корпоративного управления Великобритании устанавливает принцип

неправомерности участия директора в решении вопросов о его

вознаграждении (Раздел D.Основные принципы), чего нет в Кодексе

корпоративного управления РФ.

Немалый интерес с практической точки зрения представляют правовые

формы, в рамках которых могут осуществляться выплаты вознаграждения

членам совета директоров, в связи с чем представляется важным рассмотреть

все возможные варианты юридического оформления выплат вознаграждения

членам совета директоров, их потенциальную эффективность, плюсы и

минусы как для хозяйственного общества, так и для членов совета директоров.

Итак, первый из возможных вариантов – это выплата вознаграждения без

заключения договора (контракта) между членом совета директоров и

хозяйственным обществом на основании решения годового общего собрания.

В данном случае, факт выплаты и размер вознаграждения определяется

решением годового общего собрания акционеров в соответствии с уже

упомянутой выше нормой п. 2 ст. 64 ФЗ «Об акционерных обществах». В

рамках решения общего собрания о выплате вознаграждения членам совета

директоров возможно либо установление равного вознаграждения для всех

членов совета директоров либо применение так называемого

дифференцированного подхода в зависимости от степени участия того или

иного директора в деятельности и успехах компании. Отметим, что

противники данной правовой формы выплаты вознаграждения членам совета

164 German Corporate Governance Code, принят 26 февраля 2002 года

(http://www.ecgi.org/codes/documents/corgov_endfassung_e.pdf)

165 UK Corporate Governance Code (http://www.ecgi.org/codes/documents/cg_code_uk_sep2012_en.pdf)

75

директоров справедливо отмечают ее недостаточную эффективность с

мотивационной точки зрения, т. к. принимая решение баллотироваться в

состав совета директоров, кандидат не может знать наверняка, будет ли ему

выплачиваться вознаграждение и в каком размере. Как отмечает А.С.Семенов

«Подобная система не создает стимулов к активному участию в работе этого

органа. Предпочтительным является иной подход, выработанный мировой

практикой, - утверждение положений о выплате вознаграждений,

действующих вплоть до принятия общим собранием акционеров иного

решения»166.

Второй возможный вариант - выплата вознаграждения с заключением

договора (контракта) между членом совета директоров и хозяйственным

обществом. Следует отметить, что институт договорных отношений

компании с членом совета директоров прямо не предусмотрен действующим

законодательством, однако на практике подобные соглашения заключаются167,

причем на заключении подобных соглашений как правило настаивают сами

члены совета директоров по вполне понятным мотивам– отдавая время и силы

работе в совете, директорам хочется иметь некое документальное

подтверждение с заранее четко определенными условиями сотрудничества и

материальными стимулами.

Рассмотрим все теоретически возможные варианты оформления

договорных отношений между компанией и членом совета директоров:

а) «Классический» индивидуальный трудовой договор с членом совета

директоров. О возможности заключения трудового договора с членом совета

директоров упоминается в ряде правовых актов. Так, п. 1 Постановления

166 См. Семенов А.С. О размере вознаграждений членов совета директоров. Акционерное общество:

вопросы корпоративного управления, № 11(78), ноябрь 2010

167 К примеру, договор с членом совета директоров упоминается в Кодексе корпоративного

поведения, где в п. 3.3 гл. 3 акционерам и специалистам компаний в договоре с членом совета

директоров предлагается закрепить обязательства директора в части нераспространения

инсайдерской и иной конфиденциальной информации.

76

Пленума Верховного суда РФ от 20 ноября 2003 г.168 устанавливает: «Дела об

оспаривании руководителями организаций, членами коллегиальных

исполнительных органов организаций а также членами советов

директоров(наблюдательных советов) организаций, заключивших с данными

организациями трудовые договоры об освобождении их от занимаемых

должностей подведомственны судам общей юрисдикции и рассматриваются

ими в порядке искового производства как дела по трудовым спорам о

восстановлении на работе...». В качестве подтверждения возможности

заключения трудового договора с членом совета директоров можно назвать и

ст. 11 Трудового кодекса РФ 169 , которая устанавливает, что трудовое

законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не

распространяются на военнослужащих при исполнении ими обязанностей

военной службы; членов советов директоров (наблюдательных советов)

организаций (за исключением лиц, заключивших с данной организацией

трудовой договор); лиц, работающих на основании договоров гражданско-

правового характера и других лиц, если это установлено федеральным

законом.

Отметим, что с возможностью существования между членом совета

директоров и хозяйственным обществом трудовых отношений согласны

далеко не все исследователи. К примеру, О.В.Осипенко, анализируя

упомянутую норму полагает, что «В этих актах речь идет не о "специальных"

договорах между членами советов директоров с одной стороны, и компаниями

- с другой, а о "чистых" трудовых соглашениях граждан, которые

одновременно являются работниками хозяйственного общества и членами их

наблюдательных советов» 170 . Данное замечание автора представляется

обоснованным, т.к. при детальном анализе норм Трудового кодекса РФ можно

168 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 ноября 2003 г. N 17 "О некоторых вопросах,

возникших в судебной практике при рассмотрении дел по трудовым спорам с участием

акционерных обществ, иных хозяйственных товариществ и обществ"

169Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ

170 Осипенко О.В. Конфликты в деятельности органов управления акционерных компаний, М.,

Статут, 2007, с. 55

77

обнаружить множество противоречий между предполагаемым статусом члена

совета директоров как работника общества и его особым правовым статусом с

точки зрения корпоративного законодательства. К примеру, согласно ст. 17 ТК

РФ «трудовые отношения на основании трудового договора в результате

избрания на должность возникают, если избрание на должность предполагает

выполнение работником определенной трудовой функции», при этом согласно

ст. 64 ФЗ "Об акционерных обществах", «совет директоров (наблюдательный

совет) общества осуществляет общее руководство деятельностью общества»,

поэтому участие в заседаниях совета директоров вряд ли можно назвать

определенной трудовой функцией с наличием у членов этого органа

конкретных трудовых обязанностей. Помимо этого, если рассматривать члена

совета директоров как работника общества, то в теории он должен

пользоваться всеми правами и исполнять обязанности, предусмотренными ст.

21 ТК РФ ("Основные права и обязанности работника"), в частности, иметь

право на объединение в профсоюз (что трудно представить на практике);

право на ежегодный оплачиваемый отпуск (что на практике может

парализовать работу общества, к примеру, при невозможности провести

заседание совета директоров в порядке п. 1 ст. 68 ФЗ "Об акционерных

обществах"), право на ежемесячную оплату труда, обязанность соблюдать

правила внутреннего трудового распорядка организации, трудовую

дисциплину и т.д. что не осуществимо на практике. Наконец, и это главное,

члены совета директоров, будучи работниками общества, состоящими в его

штате, должны по логике подчиняться генеральному директору, что

полностью противоречит роли совета директоров в системе корпоративного

управления. Таким образом, практику заключения индивидуальных трудовых

договоров с директорами следует признать порочной вследствие ее

противоречия особому правовому статусу члена совета директоров в силу

корпоративного законодательства.

2) Договор гражданско-правового характера между обществом и членом

совета директоров. В юридической литературе высказывается мнение о

78

возможности регламентации отношений компании с членом совета

директоров путем заключения с ним договора возмездного оказания услуг (гл.

39 ГК РФ)171, отмечая что конструкция договора возмездного оказания услуг

хорошо подходит для регулирования отношений между членом совета

директоров как исполнителем (по сути, осуществляющим услуги

профессионального юридико-управленческого консалтинга) и организацией

как заказчиком. К примеру, Т.В.Васильева отмечает: «Заключение трудового

договора с членом совета директоров обоснованно, если член совета

директоров не является независимым директором. С независимым

директором, являющимся членом совета директоров, как правило заключается

договор возмездного оказания услуг по управлению организацией» 172 .

Предметом подобного договора могут быть консультационные,

маркетинговые, юридические услуги, услуги по разработке бизнес-плана, по

оптимизации бизнес-процессов и т. п., кроме того возможна и общая

формулировка - «услуги по осуществлению функций члена совета

директоров». Данная точка зрения не лишена смысла, однако имеет и ряд

недостатков. К примеру, как отмечает О.В. Осипенко «согласно ст. 782 ГК РФ

"исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору

возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику

убытков". При реализации данного права у сторон могут возникнуть

определенные правовые трудности. Все-таки при классическом прочтении гл.

39 ГК РФ "отказ исполнителя" - это его безоговорочная привилегия. Член же

совета не может прекратить свои полномочия в одностороннем порядке без

соответствующего решения внеочередного общего собрания акционеров»173.

Добавим также, что проблематичным будет являться отражение в таком

171 По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать

услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а

заказчик обязуется оплатить эти услуги (ст.779 ГК РФ).

172 См. Васильева Т.В. Вознаграждение членов совета директоров акционерного общества.

Финансовая газета. № 18. , 2004

173 Осипенко О.В. Конфликты в деятельности органов управления акционерных компаний, М.,

Статут, 2007, с. 73

79

договоре состава услуг, которые должен выполнить член совета директоров, и,

как следствие, неясной остается процедура сдачи результатов оказания таких

услуг заказчику (обществу). Кроме того, договор оказания услуг является

строго возмездным, в то время как решение о выплате или невыплате

вознаграждения членам совета директоров является исключительной

прерогативой общего собрания акционеров.

3) Заключение договора особого рода, не поименованного в Гражданском

кодексе РФ. В соответствии со ст. 421 ГК РФ «стороны могут заключить

договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными

правовыми актами». Кроме того, «стороны могут заключить договор, в

котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных

законом или иными правовыми актами (смешанный договор)». По словам

О.В. Осипенко «Применение данной правовой конструкции является

эффективным средством мотивации надлежащего исполнения своих функций

членом совета директоров. В подобном договоре возможно комбинирование

различных трудовых и гражданско-правовых институтов и добавление к ним

ряда конкретных внутрифирменных мотивов стимулирования членов совета

директоров»174. Отметим, что заключение особого рода смешанного договора

представляется наиболее оптимальной из перечисленных форм договорных

отношений с членом совета директоров. В таком договоре, в частности, могут

закрепляться как специфичные права и обязанности директора (к примеру,

обязательность явки на заседания совета; обязанности исполнения функции

руководителя того или иного комитета совета директоров, обязательства

раскрытию сведений об аффилированности, относительно нераспространения

конфиденциальной информации и т.д.), так и соответствующие обязательства

компании (порядок, условия и размеры выплаты вознаграждения, порядок

участия в опционных программах, порядок и размеры компенсации расходов,

связанных с исполнением функций члена совета директоров – питания,

174 Осипенко О.В. Конфликты в деятельности органов управления акционерных компаний, М.,

Статут, 2007, с. 75

80

проживания, перелетов и т.п.). Однако, целесообразность применения и этой

правовой конструкции в отношении члена совета директоров далеко не

бесспорна все по той же причине особого корпоративного статуса члена

совета директоров и специфичной функцией, выполняемой им в компании. В

частности, такие атрибуты любого договора как свобода определения условий

договора, равенство сторон, автономии воли и другие принципы договорного

права не совместимы со статусом члена совета директоров как гаранта

интересов собственников и органа стратегического управления.

Таким образом, на сегодня единственной приемлемой для компании

правовой формой является выплата вознаграждения членам совета директоров

без заключения договора на основании решения годового общего собрания.

Вопрос же иных правовых форм, в рамках которых могут осуществляться

выплаты вознаграждения членам совета директоров, на сегодня остается

нерешенным на законодательном уровне, что является существенным

пробелом и на практике вызывает широкую возможность для локального

правотворчества корпоративных юристов.

Подводя итог проблеме правового закрепления выплат вознаграждения

членам органов управления хозяйственных обществ, представляется важным

сформулировать ключевые принципы и механизмы, которыми следует

руководствоваться корпорациям для повышения эффективности их

деятельности:

1. Необходимо закрепить порядок и условия выплаты вознаграждения

членам совета директоров во внутренних документах компании, что позволит

решить проблему отсутствия у директоров заранее известного стимула при

избрании в совет директоров, т.к. с управленческой точки зрения стимул

гораздо лучше работает в условиях, когда он заранее известен сторонам и

является вполне конкретным.

2. Более эффективным инструментом стимулирования деятельности

членов совета директоров по сравнению с «уравнительным» вознаграждением,

представляется упомянутый в кодексах корпоративного поведения многих

81

зарубежных стран т.н. «дифференцированный подход», учитывающий

реальный вклад каждого директора в деятельность органа и в результаты,

достигнутые компанией. На практике возможно и применение т.н.

«смешанного подхода», в силу которого члену совета директоров изначально

гарантируется определенная (как правило, сравнительно меньшая) часть

возможного вознаграждения, (т.н.«гарантированная часть» или «статусный

минимум»), а другая часть вознаграждения ставится в зависимость от ряда

факторов (исполнение функций председателя совета, руководство комитетом

совета директоров или курирование определенного направления,

посещаемость заседаний совета директоров, достижение компанией

определенных результатов (увеличение чистой прибыли, капитализации,

исполнение корпоративного бизнес-плана и т.п.).

3. При привязке размера вознаграждения члена совета директоров к

результатам деятельности компании следует учитывать особый статус совета

директоров: как известно, он определяет стратегические цели и задачи,

которые реализуются исполнительными органами общества. Зависимость

между результатами деятельности членов совета директоров и текущими

показателями бизнеса менее явные, чем в случае с руководителями компании.

Поэтому систему вознаграждения для директоров общества рекомендуется

формировать на основе компенсации (как денежной, так и путем участия

директоров в капитале компании - т.н. «опционных программах» 175 ) за

достижение долгосрочных (стратегических) целей бизнеса. Иными словами,

размер вознаграждения члена совета директоров не должен ставиться в

зависимость от показателей, достижение которых может потребовать

рисковых решений.

3. Для учета указанных выше факторов а также в целях проведения

эффективной и гибкой политики в области повышения эффективности

175Отметим, что сама целесообразность участия членов совета директоров в опционных программах

ставится по сомнение не только на доктринальном уровне, но и на уровне международных

документов (см., к примеру, Рекомендации о вознаграждении членов советов директоров

публичных компаний, принятые Европейской комиссией в апреле 2009 г. согласно которым

вознаграждение неисполнительных директоров не должно включать опционные программы).

82

деятельности членов органов управления хозяйственных обществ

представляется важным формирование в структуре совета директоров

специального профильного комитета (комитета по вознаграждению,

мотивации и т.п.), либо привлечение для указанных целей независимых

консультантов, компетентных в вопросах мотивационного менеджмента и

кадрового администрирования.

4. Надлежащей практикой корпоративного управления, обеспечивающей

его прозрачность и подотчетность акционерам, является раскрытие

информации о размере и критериях определения вознаграждения,

выплаченного в текущем году членам органов управления, в годовом отчете

компании.

2.2. Бонусы и компенсации членов органов управления

хозяйственных обществ.

Бонусы и компенсации являются особыми средствами повышения

эффективности деятельности членов органов управления хозяйственных

обществ. В отличие от вознаграждения, которое, как уже отмечалось нами в

предыдущей главе, является компенсацией за исполнение членом органа

управления своих непосредственных обязанностей по руководству компанией,

бонусы и компенсации применяются в особых случаях, перечень которых

ограничен, и как правило носят целевой, адресный характер.

Прежде всего, представляется важным разграничить термины

«компенсация» и «бонус». В ч. 2 ст. 164 Трудового кодекса РФ компенсации

определяются как денежные выплаты, установленные в целях возмещения

работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных

предусмотренных федеральным законом обязанностей. Таким образом, суть

компенсации заключается в денежном возмещении со стороны компании-

работодателя неблагоприятных последствий, понесенных работником в связи

с трудовой деятельностью. Что же касается термина «бонус», то в российском

83

законодательстве он не раскрывается, однако по своей сути, понятием «бонус»

(«бонусные выплаты») можно объединить содержащиеся в ТК РФ иные,

отличные от вознаграждения, формы стимулирования (доплаты и надбавки

стимулирующего характера, премии, иные поощрительные выплаты).

Правовой основой установления подобных выплат выступает ст. 57 ТК РФ,

согласно которой в трудовом договоре могут содержаться дополнительные

условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с

установленным трудовым законодательством. Термин «бонус» (от лат. bonus –

доброта, великодушие, любезность) активно используется на Западе именно

для обозначения разовых выплат руководителям и иным ключевым

работникам, производимых из прибыли компании. Как отмечает Ю.Г. Одегов,

основное отличия бонуса от заработной платы заключается в том, что бонус:

а) носит целевой, экстраординарный характер; б) носит дополнительный

характер; в) выплачивается, как правило, из чистой прибыли; в) носит

дискреционный характер, т.е. заранее не гарантируется176. Практика бонусных

выплат была заимствована российским бизнесом с Запада, прежде всего из

англо-американской правовой системы и к настоящему моменту получила

достаточно широкое распространение главным образом в отечественном

крупном бизнесе, однако надлежащего закрепления на законодательном

уровне не получила, вследствие чего в процессе придания указанным

средствам повышения эффективности правовой формы возникает множество

коллизий и пробелов, которое и будут рассмотрены нами далее.

В современной практике корпоративного управления применяются

следующие виды бонусов: 1) гарантированный бонус; 2) произвольный бонус;

3) целевой бонус. Гарантированный бонус представляет собой разовую

выплату, осуществляемую в дополнение к ежемесячному вознаграждению

руководителя, при условии, что он отработал установленный календарный

период (как правило, год, иногда полгода). Таким образом, гарантированный

176 См. Одегов Ю.Г. Мотивация персонала. М.: Альфа-Пресс, 2010., с. 504-506.

84

бонус мотивирует руководителя не на выполнение каких-либо задач,

установленных работодателем, а на отказ от предложений других

работодателей. Для правового оформления выплаты члену органа управления

гарантированного бонуса необходимо включить в договор с ним положение о

выплате определенной суммы, условием выплаты которой будет являться

отработка определенного периода времени. Кроме того, гарантированный

бонус может быть предусмотрен во внутреннем документе компании

(Положение о премировании, Политика вознаграждений компании т т.п.), в

этом случае в трудовом договоре делается отсылка к данному документу. Во

внутреннем документе могут также дополнительно оговариваться условия,

при которых премия руководителю компании не будет начисляться

(увольнение по собственному желанию, виновное причинение компании

убытков и т.д.). Для того чтобы связать право членов органов управления на

получение бонуса с сохранением трудовых отношений с компанией, на

практике могут применяться и более сложные правовые конструкции.

Например, руководителю может быть открыт в банке депозитный вклад в

пользу третьих лиц. Согласно общим нормам гражданского законодательства,

третье лицо, в пользу которого сделан вклад, приобретает права вкладчика по

первому своему требованию к банку, если иное не предусмотрено договором

банковского вклада (ст. 842 ГК РФ). Иное как раз и будет состоять в том, что в

договоре с членом органа управления прописываются условия, в соответствии

с которыми он может снять денежные средства с депозита только по

истечении определенного периода времени. Кроме того, в таком договоре

может быть предусмотрен особый порядок обращения к банку. В качестве

условия для получения средств может быть установлена необходимость

отработать в компании фиксированный период времени (что может

подтверждаться как трудовой книжкой, так и непосредственно

работодателем). В результате создается нечто вроде аккредитива, для

получения которого необходимо представить банку ряд документов. В

качестве гарантий интересов работодателя в договоре может быть

85

предусмотрено, что в случае документального подтверждения увольнения до

истечения оговоренного срока вклад возвращается лицу, которое его внесло177.

Произвольный бонус отличается от гарантированного тем, что он

выплачивается исключительно по усмотрению собственника бизнеса, как

правило в случае наличия у компании прибыли по итогам года,

соответственно возможность выплаты такого бонуса может быть либо вовсе

не предусмотрена в трудовом договоре руководителя или внутреннем

документе, либо в указанных документах устанавливается возможность

выплаты бонуса с формулировками «на усмотрение работодателя», «по

решению общего собрания» и т.д. Произвольный бонус направлен на

повышение лояльности члена органа управления, однако для повышения

мотивирующего эффекта необходимо чтобы условия выплаты такого бонуса

были заранее известны руководителям, соответственно такие условия лучше

заранее закреплять во внутренних документах корпорации. Что же касается

целевого бонуса, то его выплата всегда является результатом достижения

определенной цели, достижение которой выгодно собственнику бизнеса.

Несмотря на то, что цели каждой корпорации сугубо индивидуальны, можно

выделить два базовых подхода к расчету размера целевого бонуса,

используемые в корпоративной практике. При использовании

производительного подхода размер бонуса ставится в зависимость от

достижения заранее определенных количественно и качественно задач и

результатов, выгодных собственнику. На Западе данный подход получил

название KPI (от англ. key performance indicators - ключевые показатели

эффективности), суть его заключается в определении уровня эффективности

члена органа управления по ряду ключевых параметров (динамика увеличения

чистой прибыли, темпы открытия региональных филиалов, место в заранее

оговоренных рейтингах и т.п.). Система KPI, по словам Т.В. Олейниковой,

отражает результативность и эффективность бизнес-процессов, функций

177 Более подробно о применении данного механизма – см. Ухова Е.Н. Как мотивировать топ-

менеджера, Генеральный директор, 2007, № 12.

86

управления, а также выполнения конкретной производственной,

технологической и иной деятельности компании и чаще всего применяется в

отношении только членов органов управления компании, поскольку от них в

большей степени зависит выполнение стратегических целей компании и

достижение конкретных результатов 178 . При использовании стоимостного

подхода размер бонуса ставится в зависимость от повышения капитализации

компании и стоимости бизнеса в целом. В публичных компаниях, акции

которых котируются на бирже, как правило, применяется показатель ее

капитализации, в остальных может применяться расчетная стоимость

компании, основанная на показателях бухгалтерского баланса. Отметим, что

расчет размера бонуса исходя из повышения стоимости компании таит в себе

ряд недостатков. Прежде всего, данный подход эффективен только в период

стабильного экономического роста и крайне неэффективен в эпоху

финансовых катаклизмов, вызывающих падение котировок акций компаний в

разы, и сводящих на нет все усилия даже самого профессионального и

удачливого менеджера. Кроме того, в случае прямой зависимости размера

бонуса члена органа управления от размера капитализации компании у него, в

силу конфликта интересов, возникает объективная заинтересованность в

искажении показателей рентабельности компании и махинациям с финансовой

отчетностью, что нередко встречается на практике179 . Отметим также, что

выплата членам органов управления целевых бонусов может осуществляться

как за достижение краткосрочных (на период от 1 до 2 лет), так и

долгосрочных (на период от 3 до 5 лет) целей компании. Зависимость размера

бонуса от достижения компанией долгосрочных целей объясняется тем, что,

178 Олейникова Т. В. Эффективная мотивация // ЭЖ-Юрист. 2010. N 23. С. 15.

179 Так, во время фондового бума конца 1990-х в США члены органов управления компаний

заставляли финансовых директоров приукрашивать отчетность, и тем приходилось подчиняться

таким требованиям. Действуя в интересах директоров, бухгалтеры, финансовые директора,

юрисконсульты компаний сталкивались с конфликтом интересов, и в результате их действий

страдали интересы акционеров и потенциальных инвесторов, а существование самих компаний

оказывалось под угрозой (Подробнее – см. Дедов Д.И. Конфликт интересов, М., ВолтерсКлувер,

2004, с. 98). Подробнее данная проблема будет рассмотрена нами в данной настоящего

исследования применительно к опционным программам.

87

если бонусы будут выплачиваться только за достижение краткосрочных

результатов, со стороны членов органов управления могут возникнуть

злоупотребления: желая максимизировать текущие показатели, за достижение

которых им выплачивается бонус, они могут начать принимать решения,

которые нанесут ущерб будущему развитию компании (например, в расчете

увеличения годовой прибыли генеральный директор может отказаться от

затрат на разработку перспективного продукта, продажи которого увеличат

доходы компании, но через несколько лет и т.д.).

Особой разновидностью целевого бонуса является т.н. «подписной бонус».

Под подписным бонусом (англ. sign-on bonus, signing bonus), также метко

именуемым в англо-американской деловой практике «golden hello» («золотое

приветствие»), понимается значительная разовая выплата

высококвалифицированному сотруднику (как правило, члену органа

управления) при приеме на работу в компанию. Использование компанией

подписного бонуса преследует несколько деловых целей - прежде всего,

значительный подписной бонус – это средство конкурентной борьбы между

корпорациями за квалифицированный управленческий персонал в условиях

его дефицита. Кроме того, подписной бонус позволяет компенсировать члену

органа управления некоторые действительные или ожидаемые финансовые

потери, которые он может понести при переходе к новому работодателю

(особенно если речь идет о т.н. «экспатах», т.е. иностранных руководителях,

принимаемых на работу в российские компании). Как отмечает В.В.

Гетманенко, «По форме этот бонус аналогичен традиционным в России

подъемным, которые предусмотрены Трудовым кодексом РФ при переезде на

работу в другую местность как компенсация расходов по обустройству на

новом месте жительства» 180 . С точки зрения российского трудового

законодательства подписной бонус представляет собой условие заключаемого

членом органа управления договора, предусматривающее единовременную

180 Гетманенко В.В. Профессиональное оформление положения о премировании позволяет быстро и

эффективно разрешать споры с работниками // Трудовое право, 2008, N 12.

88

выплату ему определенной денежной суммы при подписании трудового

договора. Действующее законодательство не содержит специальных норм,

регулирующих вопросы выплаты подписного бонуса, следовательно в

качестве правовой базы подписного бонуса выступает прежде всего ст. 57 ТК

РФ, согласно которой в трудовом договоре могут содержаться

дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по

сравнению с установленным трудовым законодательством. Говоря об

основных правовых проблемах, с которыми на практике сталкивается бизнес

при применении исследуемого правового средства, следует отметить три

проблемы – налоговую, трудовую и корпоративную. Налоговая проблема

заключается в спорности отнесения подписного бонуса к категории

уменьшающих налогооблагаемую базу расходов компании, поскольку в

соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и

документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные)

налогоплательщиком, при этом под обоснованными расходами п. 1 ст. 252 НК

РФ понимает экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в

денежной форме. НК РФ не содержит четких критериев экономической

оправданности затраты, следовательно подобные критерии в настоящий

момент определяются налоговым органом индивидуально в каждом

конкретном случае с учетом всех обстоятельств и особенностей

осуществляемой налогоплательщиком деятельности. Таким образом, вопрос

отнесения подписного бонуса к категории уменьшающих налогооблагаемую

базу расходов компании является прерогативой налогового органа, однако в

целом, как отмечает В.В. Гетманенко, отнести бонус на расходы как

экономически оправданную затрату трудно, поскольку он не связан с

фактическими производственными результатами данного работника у нового

работодателя181. «Трудовая» проблема связана с тем, что выплаченный члену

органа управления подписной бонус практически невозможно возвратить в

181 Гетманенко В.В. Профессиональное оформление положения о премировании позволяет быстро и

эффективно разрешать споры с работниками // Трудовое право, 2008, N 12.

89

случае, если руководитель увольняется по любой причине вскоре после

приема на работу и не желает добровольно возвращать эту сумму. По сути

единственной возможностью компании на законных основаниях возвратить

данную сумму является требование вернуть сумму в судебном порядке как

неотработанный аванс, выданный работнику в счет заработной платы со

ссылкой на часть 1 ст. 137 ТК РФ, которая в числе оснований для удержания

из заработной платы называет неотработанный аванс, выданный работнику в

счет зарплаты. Однако, факт признания судом подписного бонуса

неотработанным авансом далеко не очевиден, кроме того, процедура

удержания из заработной платы работника (ст. 137-138 ТК РФ) довольно

сложна, вследствие чего компании необходимо крайне осторожно

пользоваться данным правовым средством. Наконец, корпоративная проблема

связана с возможностью оспаривания выплат подписных бонусов по иску

акционеров (участников) компании. Данная проблема будет подробно

рассмотрена нами чуть позже, применительно к сходному по своей

конструкции правовому средству повышения эффективности деятельности

членов органов управления хозяйственных обществ - компенсациям при

увольнении.

Теперь подробно рассмотрим такое средство повышения эффективности

деятельности членов органов управления хозяйственных обществ как

компенсация. Как уже отмечалось выше, суть компенсации (от англ.

compensation – возмещение, уравнивание) заключается в денежном

возмещении со стороны компании-работодателя понесенных работником

неблагоприятных последствий, понесенных в связи с трудовой деятельностью.

Термин «компенсация» употребляется в действующем корпоративном

законодательстве РФ применительно к членам органов управления в

нескольких аспектах. В частности, статья 4.1.4. Кодекса корпоративного

управления РФ рекомендует, чтобы общество определило политику

возмещения расходов (компенсаций), конкретизирующую перечень расходов,

подлежащих возмещению, и уровень обслуживания, на который могут

90

претендовать члены совета директоров, исполнительные органы и иные

ключевые руководящие работники общества. Такая политика, отмечается

далее, может быть составной частью политики общества по вознаграждению.

Согласно ст. п. 2 ст. 64 Закона об АО, по решению общего собрания

акционеров членам совета директоров (наблюдательного совета) общества в

период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться

вознаграждение и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением

ими функций членов совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Размеры таких вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением

общего собрания акционеров. Таким образом, компенсации, в отличие от

бонусов, направлены не поощрение члена органа управления за достижение

определенных целей, а на возмещение определенных неблагоприятных

последствий и произведенных расходов, которые член органа управления

претерпевает в связи с исполнением своих обязанностей.

Наиболее широкое распространение в современной корпоративной

практике получили так называемые «компенсации при увольнении» (или

«золотые парашюты»). Компенсация при увольнении – это наиболее активно

используемое в последнее время средство повышения эффективности,

представляющее собой содержащееся в договоре с членом органа управления

условие о дополнительных повышенных компенсациях в случае досрочного

прекращения полномочий. В качестве компенсации может выступать

комплекс преференций для руководителя: значительная денежная сумма,

акции компании-работодателя, иное имущество, имущественные права (в том

числе опционы) и другие формы материального вознаграждения. Такой

способ повышения эффективности получил в литературе меткое название

«золотой парашют» («золотое рукопожатие»)182.

182 Отметим, что родовым понятием по отношению к «золотому парашюту» в праве США является

общий термин «компенсационный парашют» (severance parachute) как условие о выплате работнику

корпорации определенной суммы в случае его досрочного увольнения. Помимо «золотых

парашютов» (golden parachute, golden handshake) на практике встречаются также «серебряные

парашюты» (silver parachute) как условие о предоставлении компенсации представителям среднего

91

Как правило, за условием о «золотом парашюте» стоит сложная игра

интересов акционеров (участников) и члена органа управления, поэтому в

зависимости от конкретной бизнес-ситуации, включение в договор подобного

условия может преследовать различные цели. Прежде всего, «золотой

парашют» - это средство, стимулирующее лояльность членов органов

управления по отношению к компании-работодателю как во время трудовых

отношений (предполагается, что руководитель, имея «страховку» на случай

своего увольнения может не волноваться относительно своего будущего и

спокойно сосредоточиться на выполнении своих обязанностей, что в

перспективе принесет корпорации больше прибыли, чем возможная сумма

компенсации), так и после увольнения (стимулирующее, например, не

распространять негативную информацию о корпорации, не разглашать

коммерческую тайну, не подавать на общество в суд, не работать на

конкурентов и т.д.). Во-вторых, пункт о «золотом парашюте», как часть

предоставляемого компенсационного пакета повышает шанс привлечь

руководителя с высокой репутацией, выступая в качестве своеобразного

«знака качества», признака того, что в корпорации заботятся о ценных кадрах

(особенно это касается привлечения иностранных специалистов, для которых

подобный пункт является нормой трудовых отношений). В-третьих,

включение в договор с руководителем пункта о «золотом парашюте» может

быть направлено на предотвращение резкой перемены курса в случае будущей

смены собственника бизнеса, выступая своеобразным средством защиты

старого руководства от действий нового владельца (если новый собственник

захочет уволить старое руководство, то вынужден будет выплатить

последнему весьма обременительное для себя выходное пособие). В

некоторых случаях «золотой парашют» может выступать и в качестве способа

защиты от недружественного поглощения корпорации 183 . В-четвертых,

менеджмента корпорации, отличающиеся от золотых парашютов значительно меньшим размером

выплат и «жестяные парашюты» - компенсации, которыми наделяются все работники компании.

183 В данном случае «золотой парашют» является способом реализации так называемой стратегии

“Poison Pill’’ (под данным термином в США понимается стратегия по созданию негативных

92

выплата «золотого парашюта» нередко позволяет избавиться от неугодного

руководителя в случае корпоративного конфликта, либо стимулировать

прослужившего в течение долгого времени директора к выходу на пенсию.

Наконец, на практике встречаются случаи, когда «золотые парашюты»

используются в качестве инструмента мошеннической сделки, когда

руководитель организации, используя свое право на заключение трудовых

договоров с работниками, по предварительному сговору включает в их

договоры условие о неоправданно высоких компенсациях в случае

увольнения, после чего способствует раскрытию «золотого парашюта» и

сообщники делят выведенные из корпорации активы.

С точки зрения российского законодательства «золотой парашют»

представляет собой компенсацию, предусмотренную в трудовом договоре,

либо условие дополнительного соглашения между работником и

работодателем, предусматривающее материальное стимулирование в случае

прекращения трудовых отношений по определенным основаниям 184 ,

следовательно, к актуальным правовым нормам, обеспечивающим применение

технологии «золотого парашюта» относится, главным образом, ряд положений

Трудового кодекса РФ (далее – ТК РФ). Прежде всего, это ст. 57 ТК РФ,

согласно которой в трудовом договоре могут содержаться дополнительные

условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с

установленным трудовым законодательством. Во-вторых, это нормы,

устанавливающие возможность договориться об условиях прекращения

трудовых отношений по соглашению сторон (п.1 ст. 77 ТК РФ) и в связи со

сменой собственника имущества организации в отношении руководителя

организации, его заместителей и главного бухгалтера (согласно ст. 181 ТК РФ

новый собственник обязан выплатить указанным лицам компенсацию в

последствий для стороны, намеренной осуществить недружественное поглощение путем

искусственного увеличения долговой нагрузки компании).

184 Основаниями, способствующими «раскрытию золотого парашюта» могут являться: смена

собственника организации (п. 4 ст. 81 ТК РФ), ликвидация организации-работодателя (п. 1 ст. 81 ТК

РФ), соглашение сторон (ст. 78 ТК РФ), принятие уполномоченным органом юридического лица,

либо собственником имущества организации решения о прекращении трудового договора с

руководителем организации (п.2 ст. 278 ТК РФ) и др.

93

размере не менее трехкратного среднего месячного заработка).Согласно ч. 4

ст. 178 ТК РФ трудовым договором могут предусматриваться различные

случаи выплаты выходных пособий, а также устанавливаться повышенные

размеры выходных пособий, следовательно, при установлении размера

выходного пособия при увольнении, стороны никак не ограничены

количественными показателями (главное, чтобы данный вид выходного

пособия и его размер был предусмотрен в трудовом договоре).

Законодательное закрепление возможности выплаты подобных компенсаций

содержится и в статьях 278-279 ТК РФ, устанавливающих соответственно

дополнительные основания прекращения трудового договора с руководителем

организации и дополнительные гарантии: при отсутствии виновных действий

(бездействия) руководителя ему выплачивается компенсация в размере,

определяемом трудовым договором, но не ниже трехкратного месячного

заработка 185 . Таким образом, действующее трудовое законодательство

позволяет включать в трудовые договоры, дополнительные соглашения к ним,

а также локальные нормативные акты корпорации положения о «золотых

парашютах», что подтверждается позицией судов, в подавляющем

большинстве случаев удовлетворяющих требования бывших работников о

выплате им компенсаций при увольнении, если они предусмотрены

надлежащим образом оформленным документом.

Наиболее актуальным с практической точки зрения сегодня является

вопрос о возможности оспаривания соглашений о «золотых парашютах» по

иску акционеров (участников) компании. Это вызвано тем, что в последнее

время компенсации при увольнении нередко достигали астрономических

185 Указанные статьи в 2005 году были предметом рассмотрения Конституционного суда РФ,

который в Постановлении от 15 марта 2005 года N 3-П, в частности, указал: «Законодатель не

устанавливает конкретный размер компенсации и не ограничивает ее каким-либо пределом - размер

компенсации определяется трудовым договором, т.е. по соглашению сторон. Исходя из целевого

назначения этой выплаты - в максимальной степени компенсировать увольняемому лицу

неблагоприятные последствия, вызванные потерей работы, размер компенсации может

определяться с учетом времени, остающегося до истечения срока действия трудового договора, тех

сумм (оплаты труда), которые увольняемый мог бы получить, продолжая работать в должности

руководителя организации, дополнительных расходов, которые он, возможно, вынужден будет

понести в результате досрочного прекращения договора, и т.п.».

94

размеров186, составляя существенную долю активов корпорации и справедливо

воспринимались акционерами как нарушение их прав. С точки зрения

действующего российского законодательства правовым основанием

признания таких соглашений недействительными может быть: 1) Нарушение

процедуры корпоративных одобрений соглашений о «золотых парашютах»

как крупных сделок 187 и сделок с заинтересованностью 188 ; 2) Взыскание

убытков, вызванных выплатой «золотого парашюта» в порядке п.5 ст. 71 ФЗ

«Об акционерных обществах» и п.5 ст. 44 ФЗ «Об обществах с ограниченной

ответственностью»; 3) Признание выплаты непомерно высокой компенсации в

качестве формы злоупотребления правом согласно ст. 10 ГК РФ. Рассмотрим

данные основания подробнее.

1) Признание недействительными соглашений о «золотых парашютах»

как крупных сделок и сделок с заинтересованностью. В соответствии с п. 6 ст.

79 и п. 1 ст. 84 Федерального закона «Об акционерных обществах» крупная

сделка и сделка с заинтересованностью, совершенные с нарушением порядка

их одобрения, может быть признана недействительной по иску общества или

его акционера. Применительно к «золотым парашютам» основная проблема

заключается в возможности распространения указанных норм корпоративного

законодательства на трудовые отношения189 между хозяйственным обществом

и членом органа управления. С одной стороны, трудовой договор не является

гражданско-правовой сделкой, что подтверждается ст. 5 Трудового кодекса

РФ, не предусматривающей применения норм гражданского законодательства

к трудовым отношениям. Кроме того, в трудовом законодательстве

186 Широкий резонанс вызвали «золотые парашюты» 16-ти топ-менеджеров энергетической

компании ОГК-2 в размере 24-36 месячных окладов на общую сумму 557 млн. рублей в 2008 году

(http://www.vedomosti.ru/newsline/news/2008/06/03/604079) или компенсации при увольнении 13-ти

членам правления Банка Москвы на общую суму 1,57 млрд. руб. в 2011 году

(http://lf.rbc.ru/news/other/2011/08/02/192355.shtml).

187 ст. 78 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"; ст. 46

Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

188 ст. 81 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"; ст. 45

Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

189 В подавляющем большинстве случаев формой закрепления условий о «золотых парашютах»

является трудовой договор либо дополнительное соглашение к нему.

95

отсутствует механизм признания недействительным трудового договора,

который имеет особый предмет – выполнение трудовой функции с

подчинением правилам внутреннего трудового распорядка. С другой стороны,

если действующее законодательство не запрещает заключение соглашений о

«золотых парашютах», то должны применяться и определенные механизмы

контроля, обеспечивающие баланс имущественных интересов акционеров

(участников) и членов органов управления, претендующих на получение

выплаты.

Крайне противоречива и имеющаяся по данному вопросу судебная

практика. В одном случае суды занимают позицию, что трудовой договор не

является гражданско-правовой сделкой и не может быть признан

недействительным по основаниям, установленным гражданским

законодательством190. В частности, Верховный Суд РФ в определении от 14

ноября 2008191 года указал: «Регулирование трудовых отношений с помощью

прямого или по аналогии закона применения норм гражданского

законодательства противоречит ст. 5 Трудового кодекса РФ и не

предусмотрено ст. 2 Гражданского кодекса РФ… в силу специфики предмета

и метода регулирования, а также с учетом невозможности возвращения сторон

в первоначальное положение после исполнения условий трудового договора

полностью или частично в трудовом законодательстве отсутствует механизм

признания трудового договора недействительным». Однако ряд судов

занимает прямо противоположную позицию 192 . Отклоняя доводы о

невозможности признать трудовой договор недействительным как

гражданско-правовую сделку, суды, как правило, ссылаются на норму п.3 ст.

69 ФЗ «Об акционерных обществах», согласно которой на отношения между

190 См., например, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16 июля 2009 года по делу №

А56-31445/2007; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21 октября 2004 года № Ф-08-

4740/04

191 Определение Верховного Суда РФ от 14 ноября 2008 года № 5-В08-84

192 См., например, Постановление ФАС Центрального округа от 28 декабря 2009 года № Ф10-

5598/09; Определение ВАС РФ от 1 июня 2009 года № ВАС-6329/09; Постановление ВАС РФ от 27

апреля 2010 года № 17255/09

96

обществом и его единоличным исполнительным органом и членами

коллегиального исполнительного органа действие законодательства РФ о

труде распространяется в части, не противоречащей положениям данного

Закона. Ссылка судов на данную норму позволяет сформулировать следующие

выводы: во-первых, возможно оспорить положение о «золотом парашюте»

только члена исполнительного органа, а не каждого топ-менеджера193 (правда,

на практике, существует способ «распространить» указанную норму на

любого топ-менеджера путем включения его в состав коллегиального

исполнительного органа (если такой орган предусмотрен Уставом компании);

а во-вторых, оспорить можно только компенсации члену исполнительного

органа акционерного общества, т.к. ФЗ «Об обществах с ограниченной

ответственностью» подобной нормы не содержит194, что, безусловно, сужает

область применения данной формы контроля за активами компании со

стороны ее собственников. Кроме того, даже те суды, которые исходят из

возможности оспаривания «золотых парашютов» на основании положений ФЗ

«Об акционерных обществах» указывают на необходимость доказывания

убытков, возникших у компании в результате подобных выплат, ссылаясь на

п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 N 28 «О некоторых

вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с

заинтересованностью» 195 согласно которому лицо, предъявившее иск о

признании сделки недействительной на основании того, что она совершена с

нарушением порядка одобрения крупных сделок или сделок с

заинтересованностью, обязано доказать факт того, что совершение данной

сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу

193 Понятие «топ-менеджер» в его классическом понимании значительно шире, и включает в себя,

помимо членов органов управления, еще и ключевых заместителей руководителя организации,

отвечающие за финансовые, коммерческие, производственные и иные функциональные а также

проектные направления бизнеса.

194 Ряд исследователей, однако, считает, что положение п.3 ст. 69 ФЗ «Об акционерных обществах»

подлежит применению к обществам с ограниченной ответственности по аналогии (См., например,

Шиткина И.С. Отдельные проблемы правового регулирования образования и деятельности

единоличного исполнительного органа, Хозяйство и право, 2011, № 4).

195 Постановление Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 N 28 «О некоторых вопросах, связанных с

оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью»

97

или его участнику, обратившемуся с соответствующим иском, либо

возникновение иных неблагоприятных последствий для них196. Учитывая то,

что доказать наличие убытков в России традиционно сложно, а бремя

доказывания согласно указанному выше постановлению возлагается на истца,

оспорить соглашение о «золотом парашюте» как экстраординарную сделку в

настоящий момент крайне сложно.

2) Взыскание убытков, вызванных выплатой «золотого парашюта» в

порядке п.5 ст. 71 ФЗ «Об акционерных обществах» и п.5 ст. 44 ФЗ «Об

обществах с ограниченной ответственностью». Согласно п. 1 ст. 71 ФЗ «Об

акционерных обществах» члены совета директоров общества, единоличный

исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного

органа общества при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей

должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и

исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. В

соответствии с п. 5 ст. 71 общество или акционер (акционеры), владеющие в

совокупности не менее чем 1 процентом размещенных обыкновенных акций

общества, вправе обратиться в суд с иском к указанным выше лицам о

возмещении причиненных обществу убытков (аналогичная норма содержится

в п.5 ст. 44 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).В случае

если акционер (участник) посчитает, что выплата компенсации при

увольнении носила неоправданно высокий характер, причинила обществу

убытки и нарушила его права и предъявит иск, то в качестве ответчика по

такому иску может выступать как единоличный исполнительный орган (как

лицо, уполномоченное заключать трудовые договоры со всеми работниками

общества) так и члены совета директоров (в случае если договор с условием о

196 Следует заметить, что до принятия Постановления от 16.05.2014 N 28 действовало

Постановление Пленума ВАС РФ от 20.06.2007 N 40 "О некоторых вопросах практики применения

положений законодательства о сделках с заинтересованностью" п. 3 которого содержал аналогичное

требование: «При рассмотрении дел об оспаривании сделок с заинтересованностью судам

необходимо исходить из того, что условием для признания сделки с заинтересованностью

недействительной является наличие неблагоприятных последствий, возникающих у акционерного

общества или акционеров в результате ее совершения».

98

«золотом парашюте» одобрялся советом директоров, в том числе, при

установлении подобной компенсации самому генеральному директору). Как

уже отмечалось выше, доказать причинение убытков в порядке ст. 15 ГК РФ

крайне затруднительно. Акционер (участник), требующий возмещения

убытков, должен доказать факт их причинения, противоправность поведения

причинителя убытков и причинно-следственную связь между его поведением

и причиненным компании вредом. С учетом того, что в России практика

привлечения членов органов управления к ответственности в порядке ст. 71

ФЗ «Об акционерных обществах» крайне незначительна, возможность

оспорить в суде выплату «золотого парашюта» по указанной статье невелика,

что подтверждается имеющейся судебной практикой. Так, в Постановлении

Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 января 2011 г. указывается,

что факт противоправности поведения генерального директора не может быть

признан доказанным, поскольку включение в трудовой договор условия о

компенсационных выплатах в размере двенадцати средних месячных

заработков не противоречит действующему законодательству…выплаченные

денежные средства работникам общества в соответствии с заключенными с

ними договорами не могут являться убытками для общества… генеральный

директор действовал в рамках своих полномочий 197 . В то же время ФАС

Северо-Кавказского округа в Постановлении от 29 января 2010 года указал:

«Выплаты компенсаций в размере, значительно превышающем установленные

внутренними локальными актами общества либо трудовыми договорами,

могут рассматриваться в качестве необоснованных расходов, поскольку

влияют на имущественное положение юридического лица»198.

3) Признание выплаты непомерно высокой компенсации в качестве

формы злоупотребления правом согласно ст. 10 ГК РФ. Другой теоретически

возможной формой оспаривания «золотого парашюта» является признание

выплаты непомерно высокой компенсации в качестве формы злоупотребления

197 Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.01.2011 по делу N А33-

7629/2010

198 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29.01.2010 по делу N А63-2000/2009

99

правом. Нарушение общеправового принципа недопустимости

злоупотребления правом, согласно п. 2 ст. 10 ГК РФ влечет собой отказ суда в

защите принадлежащего лицу права, кроме того, в соответствии с п. 4 ст. 10

ГК РФ если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица,

такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков. В

качестве ответчиков по такому иску могут выступать как генеральный

директор общества (злоупотребивший, к примеру, правом на определение

суммы компенсации при увольнении, выплачиваемой работникам общества)

так и члены совета директоров (в случае если они санкционировали

установление генеральному директору непомерно высокой компенсации при

увольнении, явно несоизмеримой с финансовым положением компании и

влекущей существенное уменьшение ее имущества). Что же касается

критериев, свидетельствующих о злоупотреблении правом при выплате

компенсации, то в качестве таковых можно назвать такие упомянутые в

Постановлении Пленума ВАС РФ N 62 «О некоторых вопросах возмещения

убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» 199

критерии как: а) действие при наличии конфликта между личными интересами

(интересами аффилированных) и интересами юридического лица (к примеру, в

ситуации когда лицо, определившее сумму компенсации при увольнении у ее

получатель являются аффилированными лицами); б) сокрытие информации о

совершенной сделке от участников юридического лица (одобрение условия о

размере компенсации при увольнении генерального директора не выносилось

на общее собрание); в) совершение сделки без требующегося в силу

законодательства или устава одобрения соответствующих органов

юридического лица; г) совершение сделки не отвечающей интересам

юридического лица либо на заведомо невыгодных для юридического лица

условиях (в случае установления непомерно высокой компенсации при

199 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 «О некоторых вопросах возмещения

убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица»

100

увольнении, явно несоизмеримой с финансовым положением компании200 ).

Следует отметить, что имеющаяся судебная практика знает и иные критерии

признания выплаты непомерно высокой компенсации в качестве формы

злоупотребления правом, к примеру отсутствие связи с деловыми качествами,

результатами работы201, короткий срок работы202 , несоразмерность размера

компенсации при увольнении размеру заработной платы, полученной в период

работы в компании 203 , увольнение по собственному желанию при

возможности продолжить трудовые отношения204, направленность на личное

обогащение, а не на возмещение затрат205, нарушение прав (дискриминация)

других работников206.

Следует заметить, что уже в период подготовки настоящего исследования

в законодательство РФ были внесены важные изменения, касающиеся

компенсаций при увольнении членов органов управления. В соответствии с

Федеральным законом от 2 апреля 2014 г. № 56-ФЗ «О внесении изменений в

Трудовой кодекс Российской Федерации в части введения ограничения

размеров выходных пособий, компенсаций и иных выплат в связи с

прекращением трудовых договоров для отдельных категорий работников»

(далее – Закон № 56) размер выходных пособий ("золотых парашютов") для

членов органов управления государственных компаний не должен превышать

троекратную сумму среднего месячного заработка. В случае, если топ-

менеджер уволен за какие-либо проступки либо уходит по соглашению

сторон, выходное пособие не будет выплачиваться вовсе. Компенсация

предусмотрена лишь в случае увольнения по инициативе работодателя, либо в

200 Данная позиция находит отражение и в имеющейся судебной практике. См., например,

Определение Московского областного суда от 20 декабря 2011 г. по делу N 33-28405; Определение

Московского городского суда от 28 октября 2013 г. N 4г/1-10370

201 См. Определение Санкт-Петербургского городского суда № 33-7511/2013 то 06.06.2013

202 См. Определение Санкт-Петербургского городского суда № 33-13151/2010 от 22.09.2010

203 См. Определение Московского областного суда от 20 декабря 2011 г. по делу N 33-28405

204 См. Определение Верховного Суда РФ от 9 августа 2013 года №5-КГ13-84

205 См. Определение Московского городского суда от 25 октября 2013 г. N 4г/6-3771/2013;

Определение Московского городского суда от 16 октября 2013 г. N 4г/6-4363/2013

206 См. Определение Московского городского суда от 28 октября 2013 г. N 4г/1-10370; Определение

Санкт-Петербургского городского суда № 33-7511/2013 то 06.06.2013

101

случае увольнения в связи со сменой собственника. Действие данного закона

распространяется на руководителей, заместителей руководителей, главных

бухгалтеров и членов коллегиальных исполнительных органов госкорпораций,

госкомпаний, а также хозяйственных обществ, более 50% акций (или долей в

уставном капитале) которых принадлежит государству или муниципалитетам,

а также на руководителей, заместителей руководителей и главных

бухгалтеров государственных внебюджетных фондов РФ, государственных

или муниципальных учреждений, государственных или муниципальных

унитарных предприятий. Троекратным месячным заработком ограничено

именно выходное пособие (совокупность выплат, предусмотренных на случай

увольнения трудовым договором, коллективным договором и иными

документами). Помимо него, руководители имеют право в общем порядке

получить последнюю зарплату, компенсацию за неиспользованные отпуска,

возмещение командировочных расходов. Кроме того, закон не затрагивает

случаи, когда за уволенным руководителем на какой-то период сохраняется

средний месячный заработок (в частности, при ликвидации организации и

сокращении штата ст. 178 ТК РФ предусматривает выплату средней зарплаты

уволенным сотрудникам в течение двух месяцев). Тот факт, что уволенный

директор получил выходное пособие, не будет влиять на сохранение

среднемесячной зарплаты в течение периода, предусмотренного

законодательством. Важным моментом является и то, что Закон № 56 имеет

обратную силу: если слишком большие компенсации были прописаны в

трудовом договоре руководителя ранее, эта часть договора утратит силу с

введением в действие закона. Принятие Закона № 56, бесспорно, является

положительным фактором для нормализации практики выплат компенсаций

при увольнении в госкомпаниях и ограничения их размера. Вместе с тем,

исследованные выше проблемы оспаривания «золотых парашютов» в частных

компаниях по искам акционеров по-прежнему остаются нерешенными.

102

Подводя общий итог исследованию бонусов и компенсаций как средств

повышения эффективности деятельности членов органов управления следует

констатировать, что в настоящий момент в законодательстве отсутствует

единый механизм защиты прав акционеров (участников) компании при

оспаривании выплаты членам органов управления бонусов и компенсаций,

имеющаяся по данному вопросу судебная практика, как показано выше,

крайне противоречива, а дискреционные полномочия суда очень высоки, что,

безусловно, является недостатком правового регулирования бонусных и

компенсационных выплат и существенно мешает акционерам (участникам) в

реализации их прав на контроль за хозяйственным обществом. В этой связи

представляется важным сформировать ряд общих рекомендаций,

позволяющих хозяйственным обществам максимизировать эффект бонусов и

компенсаций и снизить связанные с ними правовые риски:

1. Прежде всего, в хозяйственном обществе необходимо установить

грамотное соотношение между мотивационными (бонусы) и страховыми

(компенсации) выплатами, т.к. к примеру, если размер компенсации в случае

увольнения члена органа управления будет выше суммы, которую он получил

бы в качестве бонуса в случае эффективной работы, у директора может

возникнуть негативная мотивация.

2. Принимая во внимание противоречивость отечественной судебной

практики по данному вопросу, следует сделать вывод, что одобрение условий

договора с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного

органа и членами коллегиального исполнительного органа необходимо

отнести к дополнительной компетенции совета директоров в силу их

значимости для хозяйственного общества, а при наличии квалифицирующих

признаков крупной сделки или сделки, в совершении которой имеется

заинтересованность, их следует одобрять в порядке, предусмотренном

корпоративным законодательством. Одобрение таких условий не приведет к

негативным последствиям, в то время как его отсутствие может являться

103

основанием для оспаривания соответствующих выплат и оказаться причиной

признания договора недействительным в соответствующей части.

3. При определении размера бонусов и компенсаций необходимо

руководствоваться принципами рациональности, разумности и адекватности

компенсации финансово-экономическому состоянию компании.

4. В целях повышения контроля акционеров (участников) за членами

органов управления и гарантии их капиталовложений представляется важным

регламентировать порядок и условия выплаты бонусов и компенсаций на

уровне внутренних документов компании, а также сформировать в рамках

совета директоров специальный комитет по вознаграждениям, предметом

деятельности которого будет рассмотрение целесообразности, условий и

размера выплаты членам органов управления бонусов и компенсаций.