§3.4. Право на вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (компенсационная модель вознаграждения)
Право на вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях[463] [464] является особым правом на вознаграждение, которое предусмотрено ст. 1245 ГК РФ. Данное вознаграждение имеет компенсационный характер и выплачивается правообладателям за счет средств, которые подлежат уплате изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения. Отметим, что конечным плательщиком такого вознаграждения все равно является потребитель, который оплачивает завышенную за счет вознаграждения цену товара. Данное право принадлежит авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений. В соответствии с п. 3 ст. 1245 ГК РФ указанное вознаграждение распределяется между правообладателями в следующей пропорции: сорок процентов - авторам, тридцать процентов - исполнителям, тридцать процентов - изготовителям фонограмм или аудиовизуальных произведений. Распределение вознаграждения между конкретными авторами, исполнителями, изготовителями фонограмм или аудиовизуальных произведений осуществляется пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм или аудиовизуальных произведений. Порядок сбора и распределения рассматриваемого вознаграждения установлен Постановлением Правительства РФ от 14.10.2010 № 829 «О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях»475 (далее - Постановление № 829). В настоящий момент деятельность по сбору и распределению указанного вознаграждения осуществляет аккредитованное в соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 1244 ГК РФ лицо - Общероссийская общественная организация «Российский Союз Правообладателей» (далее - РСП)[465]. Становление права на вознаграждение за домашнее копирование связано с причинами появления авторского права в целом. возможность, во-первых, сравнительно легкого отделения, обособления интеллектуального продукта от его материального носителя и, во-вторых, самостоятельного использования этого обособленного результата в массовом масштабе. Для литературных произведений такая возможность появилась с распространением книгопечатания, для произведений изобразительного искусства - с появлением различных технических способов репродуцирования изображений и фотографии, для исполнения - с изобретением и широким использованием аудио- и видеозаписи и т.д.»[467]. Таким образом, развитие техники, упрощающей воспроизводство и распространение произведений, на определенном этапе общественного развития приводит к необходимости введения авторско-правовой защиты в виде исключительного права, которое создает легальную монополию на копирование экземпляров произведения и тем самым обеспечивает баланс имущественных интересов авторов, пользователей и общества. Примечательно, что сам термин «copyright», использующийся для обозначения авторского права в странах англо-саксонской правовой системы, буквально может быть переведен как «право на копию», что подчеркивает значимость правомочия на воспроизведение как одного из ведущих в составе исключительного права. Данное правомочие изначально было ограничено воспроизведением в личных целях (так называемым домашним копированием)[468], так как предполагалось, что данные действия не приносят значительного ущерба правообладателям и соответствуют общественным интересам. которые требовали больших затрат времени и усилий. В связи с этим автору наносился незначительный ущерб, что позволяло применить принцип de minimis lex non regit («право не занимается пустяками»)»[469]. Начиная с 50-х гг. XX века научно-технический прогресс приводит к дальнейшему развитию техники для воспроизводства произведений, в том числе в домашних условиях, что влечет увеличение масштабов и возможностей домашнего копирования. Данные изменения, по мнению многих исследователей, ущемляли имущественные интересы авторов и правообладателей, что в итоге привело к появлению права на вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях[470] [471]. Как отмечает Е.А. Войниканис, «... в доинформационную эпоху копирование было единичным и не влекло за собой последующего распространения. Информационные технологии резко изменили ситуацию: появление массовых и дешевых способов копирования способствует размыванию границы между частным и публичным. Именно это обусловило актуальность вопросов о контроле над частным использованием и о вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и „ 482 аудиовизуальных произведении в личных целях» . Таким образом, дисбаланс интересов потребовал пересмотреть действующий подход к ограничениям права на воспроизведение и привел к тому, что некоторые ранее безвозмездные ограничения стали возмездными. Возмездные ограничения исключительных прав в литературе получили название «недобровольных лицензий» (non-voluntary license), которые, в свою очередь, могут быть поделены на «принудительные лицензии» (compulsory licenses) и «лицензии по закону» (statutory licenses)[472]. В российском законодательстве имеется ст. 1239 ГК РФ, посвященная принудительным лицензиям. В случае лицензий по закону складывается совершенно иная ситуация. В силу фактических причин правообладатель не имеет возможности заключить договор с каждым, кто осуществляет воспроизведение в личных целях, либо запретить и контролировать такое использование. Примером лицензий по закону в сфере российского авторского права является рассматриваемое вознаграждение за свободное воспроизведение в личных целях. На сегодняшний день в доктрине предлагаются две возможные модели существования права на вознаграждение за свободное воспроизведение в личных целях в его взаимосвязи с исключительным правом. Первая модель характеризуется тем, что право на вознаграждение за свободное воспроизведение рассматривается как часть исключительного права, соответственно, не является самостоятельным правом[474] [475] [476]. Таким образом, в случае введения лицензии по закону исключительное право в рамках правомочия на воспроизведение «сужается» до права на вознаграждение, которое, по сути, является тем же самым общим правом на вознаграждение за использование, которое правообладатель получает в случае возмездного распоряжения исключительным правом[477]. Исходя из данного тезиса, в случае лицензии по закону правомочие на воспроизведение претерпевает сущностные изменения. Если по общему правилу обладатель исключительного права на произведение имеет возможность запрещать либо разрешать воспроизведение произведения, распоряжаться данным правом и получать от этого доход («право на вознаграждение как проявление предоставленной обладателю исключительного права возможности контролировать использование произведения»), то в случае воспроизведения в личных целях использование фактически осуществляется конечными потребителями без согласия правообладателя (данное согласие презюмируется в силу закона), который не имеет возможности запретить, разрешить, либо распорядиться указанным правом[478]. Единственное, что остается от правомочия на воспроизведение - это право получить вознаграждение[479]. Данная модель получила свое отражение в современном законодательстве и судебной практике. В соответствии с п. 5 ст. 1229 ГК РФ, а также п. 10.1 и п. 10.2 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ № 5/29 право на вознаграждение входит в состав исключительного права и сохраняется у автора, исполнителя, изготовителя фонограммы и тогда, когда исключительное право ему не принадлежит, а равно у обладателя исключительного права, если оно существенно ограничено[480]. Действующая редакция ст. 1252 ГК РФ, посвященная способам защиты исключительного права, также указывает, что в случае нарушения права на вознаграждение может быть предъявлено требование о возмещении убытков. Сторонником рассматриваемой модели также является Е.А. Павлова, которая, однако, замечает, что «часть четвертая ГК РФ отходит от позиции, которой придерживается целый ряд стран, рассматривающих право на вознаграждение, причитающееся автору в тех случаях, когда закон допускает свободное использование его произведения, как самостоятельное право (так называемое right to equitable remuneration)»[481]. Отметим, что на расхождение российской модели с мировой практикой еще до принятия части 4 ГК РФ указывал М. Стоит признать, что рассмотрение права на вознаграждение за свободное воспроизведение в личных целях в качестве части исключительного права снимает многие возможные вопросы, так как позволяет распространить нормы об исключительном праве на рассматриваемое право на вознаграждение. Например, становятся известными моменты возникновения и прекращения указанного права, а также, что особенно важно, принцип действия данного права на территории РФ. Как отмечает В. Пирогова, решение отступить от мировой практики в данном вопросе во многом диктовалось необходимостью распространения правил абз. 1 и. 1 ст. 1231 ГК РФ на рассматриваемое право на вознаграждение491. В случае рассмотрения права на вознаграждение в качестве «иного», самостоятельного права, пришлось бы применять правила абз. 2 п. 1 ст. 1231 ГК РФ о национальном режиме в отношении иностранных граждан[485]. Таким образом, могла бы произойти ситуация, что исключительное право по определенным причинам на территории РФ не признается (несоответствие требованиям ст. 1256 ГК РФ), а право на вознаграждение за свободное воспроизведение в личных целях действует, что создает определенные коллизии, учитывая тесную связь анализируемого права на вознаграждение и исключительного права. Вопрос наследования рассматриваемого права также однозначно решен в судебной практике и соответствует природе исключительного права. В соответствии с и. 84 Постановления Пленума ВС РФ № 9 «О судебной практике по делам о наследовании» право на вознаграждение за свободное воспроизведение в личных целях переходит к наследникам. По мнению Э.П. Гаврилова, данные разъяснения доказывают отсутствие тесной связи между рассматриваемым вознаграждением и личностью их получателей[486]. Однако, несмотря на вышеуказанные достоинства модели существования права на вознаграждение в качестве части исключительного права, данная концепция имеет существенные противоречия. Исходя из п. 5 ст. 1229 ГК РФ, а также п. 10.1 и п. 10.2 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ № 5/29 право на вознаграждение сохраняется у получателей вознаграждения даже тогда, когда исключительное право им не принадлежит. Несомненно, возникают вопросы, каким образом в случае отчуждения исключительного права, которое всегда переходит в полном объеме к другому лицу[487], какая-то часть данного права может остаться у прежнего правообладателя. В соответствии с п. 2 Положения о распределении и выплате авторам, исполнителям и изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях[488] получателями вознаграждения являются авторы (авторы произведений, зафиксированных в фонограммах, и авторы аудиовизуальных произведений), исполнители (исполнители, исполнение которых зафиксировано в фонограммах, и исполнители, исполнение которых зафиксировано в аудиовизуальных произведениях), изготовители фонограмм и изготовители аудиовизуальных произведений. Отметим, что по своей природе данное вознаграждение носит компенсационный характер, то есть призвано компенсировать возможные убытки обладателям исключительного права, которое ограничено. Встает закономерный вопрос, почему данное право продолжает компенсировать убытки тем, кому исключительное право не принадлежит, например, авторам аудиовизуального произведения, которые зачастую передают все права изготовителю данного произведения (продюсеру). В российской юридической науке данный факт объясняется тем, что вознаграждение авторов может быть установлено в пропорциональной форме в зависимости от тиража произведений, соответственно, учитывая тенденции, что количество домашних копий увеличивается, интересы авторы также становятся ущемлены[489]. Отметим, что данный тезис базируется лишь на предположении, что авторский гонорар установлен в пропорциональной форме, более того, само требование о пропорциональной форме вознаграждения как приоритетной сегодня не является обязательным. Некоторые исследователи также отстаивают данную позицию на основании того, что, как правило, именно указанные лица являются обладателями 499 исключительного права , что, по нашему мнению, также не является общераспространенной практикой. Исключительное право является имущественным правом, которые, за редкими исключениями, всегда оборотоспособны. Таким образом, неотчуждаемость части исключительного права противоречит природе данного права. Даже если не принимать во внимание указанное выше противоречие, неотчуждаемость имущественного права на вознаграждение должна быть обоснована. Как известно, неотчуждаемость имущественного права должна быть прямо предусмотрена в законе и чаще всего связана с тем, что указанное право неотделимо от личности правообладателя, либо направлено на защиту слабой в экономическом плане стороны. Данные характеристики, по нашему мнению, присутствуют у всех ранее рассмотренных самостоятельных по отношению к исключительному праву прав на вознаграждение, однако в отношении данного вознаграждения этот вывод не так однозначен. Рассматриваемое право на вознаграждение принадлежит не только автору, физическому лицу, но и изготовителю фонограмм и аудиовизуальных произведений, соответственно, говорить о неразрывной связи рассматриваемого права с личностью автора нельзя. В связи с данными противоречиями часть исследователей предлагает отказаться от действующего подхода и закрепить право на вознаграждение [490] только за актуальным правообладателем[491], что, по нашему мнению, более обосновано с точки зрения возмещения возможных убытков. Отметим, что признание возможности отчуждения данного права также не укладывается в концепцию того, что рассматриваемое право на вознаграждение является частью исключительного права. Большинство исследователей указывают на тесную связь рассматриваемого права на вознаграждение и исключительного права, что сильно влияет на возможное распоряжение рассматриваемым правом. Например, Е.А. Павлова рассматривает данное право на вознаграждение в качестве отчуждаемого, однако его передачу считает возможной только в случае перехода исключительного права в полном объеме, при условии, что данное положение прямо зафиксировано в договоре и такой договор является возмездным. В случае, если переход права на вознаграждение, предусмотренного ст. 1245 ГК РФ, не зафиксирован в договоре, действует презумпция, что данное право остается у прежнего правообладателя[492]. Отметим, что при таком подходе возникает обязанность работодателя специального оговаривать переход данного права на вознаграждение в договоре в случае, когда аудиовизуальное произведение либо фонограмма являются служебными. А. Попова делает вывод, что также возможен переход данного права по договору исключительной лицензии[493]. Представляется обоснованным, что данные ограничения по способам распоряжения правомочием в составе исключительного права не соответствуют природе исключительного права. По нашему мнению, наиболее оптимальный вариант - рассматривать право на вознаграждение в качестве отчуждаемого и обладающего свойством следования за исключительным правом[494]. Таким образом, оно всегда будет принадлежать правообладателю исключительного права (данным лицом может быть как автор, так и изготовитель, либо третье лицо). Справедливо заметить, что данный подход не соответствует сложившейся российской и мировой практике, однако, как уже было отмечено выше, более соответствует справедливому возмещению возможных имущественных потерь. Таким образом, вывод о возможности права на вознаграждение за свободное воспроизведение быть частью исключительного права представляется неверным. По справедливому замечанию Е.Н. Васильевой, «различная социально-экономическая направленность, а следовательно, и назначение исключительного права и права на вознаграждение за свободное использование интеллектуальной собственности, различна и не позволяет соотносить эти права как целое и часть этого целого»[495] [496]. А.Г. Матвеев также подчеркивает, что «включение этого права [права на вознаграждение за воспроизведение в личных целях - прим. Н.М.] в состав исключительного права - не что иное, как редуцирование разнообразных отношений по обеспечению имущественного интереса автора к модели исключительного права, что разрушает конструкцию последнего, внося в нее факультативные элементы, которые не свойственны его содержанию и идее»303. Также представляется сомнительной возможность отождествления вознаграждения за использование исключительного права, которое возникает в случае договорных отношений между правообладателем и плательщиком, и вознаграждения за свободное копирование в личных целях. В случае лицензий по закону обязательственных отношений между конечным плательщиком (потребителем) и правообладателем не возникает[497] [498]. Как следствие, ни у одной из сторон нет возможности оговорить размер, сроки и иные условия, относящиеся к вознаграждению. Соответственно, данные виды вознаграждения имеют различную природу и механизм функционирования. Все указанные противоречия приводят к тому, что в доктрине поддерживается вторая модель взаимодействия рассматриваемого права на вознаграждение и исключительного права. Данная модель характеризуется тем, что право на вознаграждение за свободное воспроизведение 507 рассматривается как самостоятельное право , отличное от исключительного права, следовательно, не входящее в состав исключительного права[499] [500]. В соответствии с данной концепцией исследователи полагают, что в случае введения недобровольных лицензий происходит «замена» исключительного 509 права правом на вознаграждение . В случае признания права на вознаграждение за свободное воспроизведение правом sui generis, в соответствии с закрепленной в ст. 1226 ГК РФ классификацией, оно должно быть отнесено к категории «иных» прав. По нашему мнению, признание права на вознаграждение в качестве самостоятельного права оправдано также тем, что лицензии по закону по своей природе являются в некотором роде альтернативой исключительному праву, так как использование произведения и вознаграждение строятся в данном случае на основе «инклюзивного правового метода»[501], то есть не требующего обязательного согласия правообладателя. С точки зрения экономического анализа права, исследователи рассматривают лицензии по закону как смену действующего «принципа собственности» «принципом ответственности»[502]. Данные сущностные черты отражаются и в предлагаемой терминологии. Исходя из особенностей природы данного платежа, многие исследователи обоснованно предлагают использовать термин «сбор»[503], «компенсация»\'[504], а не «вознаграждение». Также в доктрине широко распространено мнение о том, что само вознаграждение можно охарактеризовать в качестве «парафискального платежа»[505]. Признание права на вознаграждение за свободное воспроизведение в качестве самостоятельного «иного» права требует внесения изменений в действующее законодательство, в частности, необходимости закрепления правила, что данное право на вознаграждение действует на территории России в соответствии с правилами абз. 1 п. 1 ст. 1231 ГК РФ, а также закрепления способов защиты, сроков действия и иных вопросов, касающихся данного вознаграждения. Относительно вопроса о действии рассматриваемого права на территории РФ отметим следующее. Учитывая тесную связь данного права на вознаграждение с исключительным правом, считаем обоснованным установить модель регулирования, по которой право на вознаграждение за домашнее копирование действует на территории РФ только в случае действия исключительного права на соответствующие фонограммы и аудиовизуальные произведения. Помимо вышеуказанных теоретических противоречий, рассматриваемое право на вознаграждение имеет большое количество проблем реализации на практике, которые получили свое отражение в научной литературе[506]. Среди них прежде всего отмечается наличие в России одного из самых широких перечней оборудования, из стоимости которого рассчитывается размер вознаграждение[507] [508] [509], критерии распределения собранного вознаграждения317, а также непрозрачность деятельности РСП, который собрал вознаграждение в размере около 2,5 млрд, рублей в 2014 году 318 и порядка 2,1 млрд, рублей в 2015[510]. Ранее нами был сделан вывод о том, что меры государственной поддержки в сфере культуры могут также стать необходимым дополнением для стимулирования творчества, помимо вознаграждения автора в гражданско-правовом смысле. Считаем, что дальнейшее развитие системы специализированных фондов поддержки начинающих авторов аудиовизуальных произведений и произведений, зафиксированных в фонограммах[511], создаваемых из объема средств, распределяемых РСП, будет оказывать позитивное влияние на стимулирование творчества в рассматриваемой сфере. Отметим, что во Франции 25% сумм, полученных за свободное воспроизведение в личных целях, идут на поддержку культуры[512]. Схожая практика имеется в Австрии, Италии, Испании и других европейских странах^[513]. Представляется, что данный подход является верным и направлен на поддержание справедливого баланса интересов авторов, пользователей и общества, в связи с чем требует своего дальнейшего развития в Российской Федерации. Актуальным также является вопрос соотношения права на вознаграждение за свободное копирование в личных целях и технических средств защиты авторских прав. Под техническими средствами защиты авторских прав понимаются любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения (ст. 1299 ГК РФ)[514]. В настоящее время в и. 4 ст. 1299 ГК РФ не содержится исключения в пользу частного копирования, соответственно, у конечного потребителя отсутствует возможность требования снятия указанной защиты. Таким образом, в настоящее время конечный потребитель платит вознаграждение даже в том случае, если он фактически никогда не будет использовать указанное оборудование и устройства в целях частного копирования фонограмм и аудиовизуальных произведений и, более того, даже не всегда сможет осуществить такое копирование в силу действия технических средств защиты авторских прав. Данная теоретическая ситуация хорошо иллюстрирует всю неоднозначность современного регулирования частного копирования как в Российской Федерации[515], так и за рубежом[516]. Все рассмотренные противоречия и проблемы могут привести к выводу о том, что введение рассматриваемого права на вознаграждение является преждевременным или необоснованным шагом законодателя[517]. Однако стоит еще раз подчеркнуть, что возникновение данного компенсационного вознаграждения связано с развитием технологий копирования, а научно- технический прогресс стремительно движется вперед и уже создает новые вызовы для авторского права. В связи с этим в доктрине подчеркивается сложность реализации исключительного права в будущем и перспективность дальнейшего развития компенсационных схем вознаграждения[518]. Предлагается рассмотреть три актуальных, по нашему мнению, направления по развитию компенсационной модели вознаграждения в будущем. Во-первых, это распространение компенсационной модели вознаграждения на воспроизведение объектов в цифровой среде (при помощи сети Интернет). Изначальная идея ввести альтернативную систему компенсации в отношении произведений в цифровой среде принадлежит В. Фишеру328. В общих чертах данная система также строится на принципе того, что использование произведения в сети Интернет возможно без согласия правообладателя, однако с выплатой компенсации. В российские науке данные взгляды были развиты Р.А. Будником329. Идеи о расширении компенсационной модели вознаграждения на воспроизведение произведений в сети Интернет стали воплощаться в законопроекты в разных странах мира, однако до настоящего времени не получили своего реального воплощения310. В Российской Федерации также 531 предпринимались попытки ввести указанную модель вознаграждения , которое получило название «глобальной лицензии»[519] [520] [521] [522] [523] или «налога на интернет», имело широкий общественный резонанс[524], критику со стороны экспертного сообщества[525] [526] и, в итоге, не было реализовано. Е.А. Войниканис оценивает данные инициативы следующим образом: «сами попытки обременить провайдеров интернет-услуг сборами вознаграждения за свободное воспроизведение охраняемых произведений в сети Интернет необходимо рассматривать как естественное следствие изменения экономической ситуации. ... С правовой точки зрения речь идет о попытке заместить получение вознаграждения от непосредственных пользователей получением вознаграждения от прибыли информационных посредников». Как итог исследователь делает вывод, что прежде чем расширять и создавать новую компенсационную модель вознаграждения, необходимо решить вопросы уже действующей335, с чем мы полностью согласны. Во-вторых, логичным продолжением вышеуказанных тенденций является возможное распространение концепции компенсационной модели вознаграждения на отношения в сфере воспроизведения РИД в домашних условиях при помощи устройств трехмерной печати (далее - 3D принтеры). Развитие домашней трехмерной печати и ее влияние на будущее права интеллектуальной собственности обсуждаются зарубежным[527] и российским[528] юридическим сообществом. Бурный рост индустрии ЗБ-принтеров в некотором роде напоминает развитие копирующих устройств в 50-х годах XX века, которое привело к возникновению компенсационного вознаграждения в виде права на вознаграждения за частное копирование. ЗЕ)-принтеры также со временем могут привести к тому, что воспроизводство различных РИД в аналоговой форме станет неконтролируемо и приобретет широкий размах, что скажется на доходах правообладателей[529]. В связи с этим предполагаем, что со временем начнет обсуждаться вопрос о введении нового компенсационного вознаграждения, которое будет собираться с производителей ЗБ-принтеров и расходных материалов. Учитывая проблемы с действующим компенсационным вознаграждением, принятие решение в отношении ЗБ- принтеров требует глубокого предварительного анализа. В-третьих, дополнительного анализа требует дальнейшее развитие компенсационной модели вознаграждения в условиях развития стриминговых (потоковых) сервисов[530]. Данные сервисы в современном мире приобретают все большую популярность[531] и это, по нашему мнению, позволяет говорить о том, что постепенно меняется модель потребления контента в сети Интернет. Все больше пользователей предпочитает не приобретать цифровую копию файла, которая далее может быть воспроизведена и распространена, а получать доступ к тому или иному произведению для его просмотра/прослушивания онлайн341. Доступ к такого рода сервисам может быть на платной, либо условно бесплатной основе342. Самое главное в том, что каждый просмотр или прослушивание того или иного произведения может быть зафиксировано, что позволяет создавать определенное представление о количестве просмотров каждого произведения и на основе этих данных распределять прибыль между стриминговым сервисом и правообладателями произведения. Таким образом, в данном случае правообладатель получит вознаграждение на основе лицензионного договора, соответственно, это будет обычное вознаграждение за использование. Возможно, рост популярности стриминговых сервисов со временем приведет к пересмотру размеров предполагаемых убытков правообладателей от частного копирования, так как потребители со временем все меньше будут воспроизводить произведения в домашних условиях. Теоретически, данный вариант развития событий как итог может иметь отмену права на вознаграждение за воспроизведение в личных целях. 541 Стоит подчеркнуть, что у пользователя сервиса фактически нет прав на создание копий произведений и. по общему правилу\