Ответственность директоров корпорации и ответственность ее участников
О соотношении ответственности лиц, осуществляющих управление (директора) и контроль (участники)[62], можно говорить в двух аспектах: применительно к определению «проникающей ответственности» и в отношении необходимости конкуренции ответственности между директорами и участниками.
Ответственность руководителя и проникновение. Относительно первого аспекта проблемы следует сказать, что классический вариант «проникающей ответственности» не используется в отношении назначенного директора корпорации, хотя отдельные эксцессы применения такой ответственности и имеют место, по крайней мере суды некоторых стран общего права используют соответствующую терминологию. Как правило, попытки привлечения руководителя к «проникающей ответственности» предпринимаются при смешении функций собственности и управления, т.е. когда директор одновременно является и участником, контролирующим компанию[63]. Хотя встречаются и образцы ошибочного, по мнению автора, применения доктрины «прокалывания корпоративной вуали» в отношении исполнительного органа, не совмещающего позицию руководителя с участием в компании[64].
Привлечение директора корпорации к ответственности в конечном итоге может преследовать те же цели, что и ответственность ее участников. Вместе с тем ответственность руководителя не может быть признана «проникающей», т.к. отсутствует сам факт проникновения «за корпоративную оболочку», прикрывающую участников, т.е. принцип ограниченной ответственности остается
незатронутым. Кроме того, привлечение к ответственности директора нередко оказывается не слишком эффективным средством, особенно для «фирм- однодневок» или «компаний одного лица», в которых директора могут оказаться «подставными» фигурами, что случается не только с согласия таких номинальных руководителей, но и без их ведома, при компрометации данных торгового реестра в странах, где регистрация компаний максимально упрощена[65].
Так, например, в Великобритании, которая славится исключительно простой и быстрой процедурой регистрации компаний, по официальной статистике, ежемесячно совершается около 50—100 фактов мошенничества, связанного с тем, что данные торгового реестра меняются третьими лицами non juridicus с целью хищения средств пострадавших компаний[66].Ответственность директора необходимо отличать от ответственности контролирующего участника, являющегося de facto или quasi-директором, т.е. «серым кардиналом»[67], который управляет делами компании. В этом случае ответственность фактического директора будет «проникающей». Если участник, чрезмерно вмешивающийся в повседневные дела компании, вторгается в компетенцию ее исполнительного органа[68], создавая т.о. конкуренцию последнему, он становится de facto руководителем по принципу «нет прав без ответственности». Другими словами, фингируется, что такой участник является директором общества и привлекается к ответственности как обычный руководитель, к которому применяются более жесткие правила. Такая конструкция достаточно эффективна и удобна в применении, в связи с чем широко применяется во многих государствах, в частности, в Голландии[69], Франции, Англии, наряду с другими правовыми техниками «проникающей ответственности».
В Германии, видимо, из политико-правовых соображений[70], законодатель долгое время избегал использования конструкции de facto директора[71], поэтому в судебной практике и доктрине доминирующему участнику были приписаны некоторые обязанности директора, а именно — фидуциарная обязанность по отношению к подконтрольному обществу (Treupflicht)[72]. Данная позиция во многом позволяет достигать сходных результатов, однако более тернистым путем — через обоснование наличия такой обязанности у контролирующих участников, с чем многие ученые долгое время были не согласны, считая вопрос дискуссионным.
Надо сказать, что и в американском праве существует подход, сходный в этом смысле с немецким: признано, что мажоритарный участник также несет фидуциарные обязанности (fiduciary duties) в отношении «своей» корпорации[73].
Конкуренция требований к директору и к участнику. Применительно ко второму аспекту затронутой проблемы следует обратить внимание на общее правило, которое заключается в том, что ответственность директоров не может и не должна подменять собой ответственность контролирующих участников, особенно если речь идет об организациях, в которых функции оперативного управления смешаны с контролирующим участием. Важно подчеркнуть, что ответственность будет эффективным средством воздействия на волю делинквента, только если она будет затрагивать центр принятия решений. В некоторых крупных корпорациях со множеством участников, в основном в странах концентрированной корпоративной собственности (США, Англия), центр таких решений смещается в сторону исполнительных органов, а в организациях, где участие в уставном капитале сосредоточено в руках одного лица, — в сторону контролирующего лица.
Казалось бы, в последнем случае следует учитывать «вклад» директора в образование неплатежеспособности компании. Ведь если исполнительный орган не предпринимает усилий по взысканию с участников причиненных убытков в пользу корпорации, то его ответственность должна быть увеличена[74]. Тем не менее, следует констатировать, что при первой же попытке взыскать с контролирующего лица убытки, причиненные им компании, директор будет вынужден попрощаться со своей должностью и потерять работу. Исполнительному органу легче оказывать сопротивление злоупотреблениям и правонарушениям со стороны участников, когда от него требуются какие-то активные действия для воплощения воли доминирующего участника в жизнь. Однако и такое пассивное сопротивление в конечном итоге может привести к увольнению директора. Конечно, с директора не снимается ответственность за то, что он неверно расставил приоритеты и причинил убытки кредиторам, поддавшись давлению, вместо того, чтобы пожертвовать своей руководящей позицией. Однако значение ответственности de jure руководителей, особенно номинальных, не стоит переоценивать и рассматривать ее в качестве альтернативы взысканию убытков с контролирующих лиц.
Таким образом, возникновение «внешней» обязанности директора компании возместить имущественный ущерб кредиторам юридического лица не дает оснований квалифицировать такое обязательство в качестве «проникающей ответственности», поскольку директор защищается представительской моделью, а не принципом ограниченной ответственности. Вместе с тем ответственность фактического руководителя может быть определена как «проникающая», если в качестве такого руководителя выступает бенефициар бизнеса («косвенный участник»), чрезмерно вмешивающийся в оперативную деятельность зависимой корпорации.
1.1.6.