§ 3. Институт негласных следственных действий

Ещё одной правовой конструкцией, обретающей всё большую популярность на постсоветском пространстве^[396], является институт негласных следственных действий. Стоит оговориться, что это наименование выбрано как наиболее распространённое и используется условно, поскольку законодатели разных государств отдают предпочтение различным терминам.

(“jalitustoimingud"), в УПК Латвии (гл. 11) и УПК Киргизии 2017 г. (гл. 31) - о «специальных следственных действиях» (“specialas izmeklesanas darblbas”), в УПК Грузии (гл. 16.1) - о «тайных следственных действиях» ("^d(v^y^>o Ьд$ддюс)орд(ч дю^дрсррдддо”), в УПК Украины (гл. 21) - о «негласных

следственных (розыскных) действиях» (“негласні слідчі (розшукові) дії”), а в УПК Казахстана (гл. 30) - о «негласных следственных действиях».

Законодательство Литвы (гл. 12 УПК) и вовсе не оперирует специальной терминологией, относя такие действия к числу иных мер процессуального принуждения ("procesines prievartos priemones”).

Как бы то ни было, в силу близости приведённых названий едва ли есть смысл спорить о большей привлекательности того или иного варианта. Думается, что определение сути рассматриваемого явления - куда более конструктивная задача. Поэтому стоит сразу пояснить, что сторонники данного института настаивают на дополнении уголовно-процессуальных кодексов нормами об оперативно-розыскных мероприятиях, с одновременным превращением последних в полноценные (негласные) следственные действия^[397]. К примеру, именно такой вариант реформирования предварительного расследования был предложен экспертами форума по уголовному правосудию для Центральной Азии в 2010 году. Данная мера была названа ими не просто желательной, а необходимой для «достижения более высокого уровня защиты прав человека и предотвращения злоупотреблений»^[398].

Надо сказать, что эта идея с годами обретает всё больше сторонников. Уже в 2011 г. составители концепции проекта УПК Казахстана отзывались о внедрении негласных следственных действий как об «абсолютно верном шаге», ссылаясь на мнение законодателей «многих зарубежных стран»^[399]. Ещё более категоричную позицию занял А. Банчук, выступивший в качестве эксперта в проекте Управления ООН по наркотикам и преступности «Поддержка реформы уголовного правосудия в Кыргызской Республике». В своём аналитическом обзоре он утверждает, что рассматриваемый институт основан не просто на богатом зарубежном опыте, но и на «европейских подходах и международных стандартах справедливого уголовного процесса»^[400].

Думается, что приведённое утверждение содержит явное преувеличение. Примечательно, что за всё время в пользу необходимости или хотя бы желательности интеграции норм об оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальное законодательство не высказывались ни Европейский суд по правам человека, ни Комитет по правам человека ООН. Подобные пожелания отсутствуют и в Рекомендации Комитета министров Совета Европы об особых методах расследования, изданной в 2005 г.^[401] Подготовленное годом позже под эгидой ОБСЕ «Справочное руководство по уголовному судопроизводству»^[402] также хранит молчание по этому вопросу.

Как видно, существование рассматриваемого института едва ли можно назвать требованием, продиктованным международными стандартами^[403]. Тем не менее, подобные утверждения встречаются и в работах других исследователей. В частности, аналогичных взглядов придерживается Р.А. Медиев, автор, вероятно, единственного на данный момент русскоязычного диссертационного исследования, посвящённого феномену негласных следственных действий. Необходимость регламентации тайной деятельности полиции в уголовнопроцессуальном кодексе он считает аксиомой^[404], а переход к такому регулированию - объективным и, по всей видимости, неизбежным явлением^[405].

Интересно, что несмотря на широкую распространённость института негласных следственных действий, его апологеты наиболее часто апеллируют именно к немецкому опыту. На желательность его использования указывали отдельные украинские исследователи^[406]. Положения германского

законодательства учитывались также при разработке УПК Литвы^[407] и Казахстана^[408]. По мнению С.А. Шейфера, примером ФРГ вдохновлялись и иные постсоветские реформаторы, проводившие подобные преобразования^[409]. В свете изложенного представляется крайне интересным рассмотреть вопрос о том, является ли данный элемент германской модели досудебного производства универсальным, а его внедрение в уголовный процесс постсоветских стран - объективно необходимым.

Ранее уже не раз отмечалось, что один из сущностных признаков классического предварительного следствия - это его принудительность. В силу этого уголовно-процессуальный закон традиционно предусматривает различные гарантии, защищающие граждан от необоснованного принудительного воздействия. Одной из таких гарантий является детализация процедуры^[410]. Именно поэтому Устав уголовного судопроизводства 1864 г. лишь мельком упоминал о содержании дознания (ст. 254), но в то же время достаточно подробно регламентировал порядок «осмотров, освидетельствований, обысков и выемок» (ст. 105-114, 357-370 и др.).

Впрочем, в порядке исключения применение принуждения допускалось и в рамках дознания^[411]. Зато в отношениях, выходящих за рамки уголовного процесса, публичное вмешательство в сферу личных прав концептуально исключалось вовсе. В связи с этим полицейская функция традиционно распадалась на превенцию и репрессию и лишь последняя, как реакция на преступную деятельность, могла быть связана с принуждением^[412]. Конечно, уголовно-процессуальная деятельность на тот момент понималась достаточно широко. К ней, помимо прочего, относилось и публичное пресечение совершаемого преступления^[413].

Другими словами, в отсутствие данных о реальной преступной деятельности конкретного лица применение к нему принудительных мер не допускалось. Отголоски этого принципа можно увидеть и в наши дни. Согласно действующему законодательству, проверка полицией удостоверяющих личность документов возможна лишь при наличии подозрения в совершении преступления или административного правонарушения^[414] (п. 2 ч. 1 ст. 13 Закона о полиции^[415]). Нетрудно заметить, что в основании этой нормы лежит упомянутый постулат о запрете превентивного принуждения.

Разумеется, на практике это правило соблюдалось далеко не всегда, особенно если речь шла о государственных преступлениях^[416]. Например, п. 7 Инструкции чинам сыскных отделений 1910 г.^[417] указывал на допустимость «негласных расследований, предпринимаемых в видах предупреждения деяний общеуголовных». Подобным образом § 25 секретного Положения об охранных отделениях 1907 г.^[418] предусматривал, что расследование может производиться для «собирания сведений о замышляемом преступлении политического характера».

Тем не менее, спорность данных предписаний осознавали даже авторы цитируемых документов, принявшие меры по сокрытию фактов превентивного принуждения. Так, § 34 названного положения устанавливал, что протоколы обыска в порядке ст. 258 УУС составлялись лишь при обнаружении «предметов, уличающих обыскиваемого в преступлении». В противном случае производство следственного действия оформлялось по правилам чрезвычайного Положения об охране^[419]. Что касается тайной деятельности, она при отсутствии желаемых результатов не оформлялась вовсе, «оставаясь без дальнейших последствий» (§ 28). Стоит ли удивляться, что данные «негласных расследований» в судах принимались с большой неохотой^[420].

Таким образом, хотя запрет на превентивное принуждение полицией зачастую игнорировался, в целом ещё столетие назад его необходимость признавалась не только в Германии и других странах Западной Европы, но и в России. Однако со временем мировому сообществу пришлось столкнуться с целым рядом серьёзных вызовов, поставивших под сомнение возможность следования данному принципу. Во-первых, во всём мире существенно вырос уровень наркопреступности. В результате небывалую актуальность приобрёл вопрос о том, уместно ли вести тайный сбор информации о преступном деянии, ожидая доведения умысла до конца, или же противоправные действия должны пресекаться немедленно^[421]. Во-вторых, заметной угрозой для общества стала организованная преступность, что значительно обострило проблему использования в доказывании агентурных данных. Но, пожалуй, наиболее важным изменением стал выход на глобальный уровень угрозы терроризма. После этого вопрос о превентивном ограничении прав и свобод человека стал актуален, как никогда ранее. Разумеется, нельзя не учитывать и перемены в области криминалистической техники. Очевидно, что в настоящее время выявить опасную угрозу без существенного вреда правам гражданина намного проще, чем

столетие назад^[422].

Приведённые обстоятельства в своей совокупности привели, с одной стороны, к обострению потребности в превентивном принуждении и, с другой стороны, к повышению значимости информации, добытой негласными методами. Что также важно, в XX в. стандарты обеспечения прав и свобод человека были существенно пересмотрены. При этом понятие принуждения также обрело новый смысл^[423], включив в себя, помимо прочего, любые случаи тайного сбора сведений о частной жизни лица^[424]. В то же время требование законодательной детализации принудительных мер получило признание на международном уровне^[425]. Поэтому мириться с секретным ведомственным регулированием превентивной и негласной деятельности стало невозможно.

В конечном итоге вопрос о допустимости превентивного принуждения и о регламентации указанной сферы на уровне закона был решён положительно. Однако сведения, полученные непроцессуальным путём, по-прежнему не признавались доказательствами, что во многом обесценивало результаты превентивной и тайной деятельности. В связи с этим законодателю предстояло разработать механизм их легитимации с целью последующего использования в доказывании. В результате, независимо друг от друга, наметились два подхода.

Законодатели стран континентальной Европы предприняли попытку интегрировать процессуальную и тайную деятельность в сферу уголовного судопроизводства. Как итог, в конце XX века в уголовно-процессуальных кодексах многих европейских государств (включая Г ерманию) появились первые нормы о негласных следственных действиях^[426]. В основу данного института легла идея о том, что результаты обозначенной деятельности не уступают по своему качеству доказательствам, собранным традиционными способами. Конечно же, спорность данного тезиса была очевидна. Ведь доброкачественность получаемой информации напрямую зависит от уровня гарантий, обеспечивающих реализацию прав участников уголовного процесса. Между тем, производство негласных следственных действий не может сопровождаться теми же гарантиями, что и ординарные способы собирания доказательств.

Справедливость этого утверждения можно продемонстрировать на примере Германии, где в 1987 г. одним из негласных следственных действий стала организация контрольно-пропускных пунктов на улицах и площадях (§ 111 УПК ФРГ)^[427]. Согласно требованиям закона, граждане, проходящие через КПП, могут быть подвергнуты принудительному установлению личности, производству личного обыска и досмотру вещей. Чтобы ограничить возможность произвола при принятии решения о производстве данного мероприятия, немецкий законодатель предусмотрел ряд условий, одним из которых стало наличие подозрения в совершении одного из конкретно названных деяний.

На первый взгляд может показаться, что защита прав заинтересованных лиц гарантирована должным образом, поскольку они, как и лица, затронутые классическими следственными действиями, могут рассчитывать на статус обвиняемых (Beschuldigte). Однако на самом деле речь в данном случае идёт о неперсонифицированном подозрении, то есть о наличии неких данных не о причастности конкретного лица, а только лишь о факте совершения преступления.

Естественно, что наличия информации даже о самых тяжких преступлениях недостаточно, чтобы заподозрить каждого в их совершении. Поэтому в действительности затронутые этим следственным действием лица не наделяются статусом участников уголовного судопроизводства. С позиций прагматизма это вполне понятно, ведь обеспечить соответствующие процессуальные гарантии в отношении сотен или даже тысяч граждан, посетивших КПП, едва ли возможно. Но догматически такой подход порочен. Нельзя оправдывать принуждение ссылкой на подозрение, одновременно отказывая лицу в предоставлении прав подозреваемого.

Отмеченная проблема не менее актуальна и для тайной деятельности. Последняя уже в силу своей природы исключает возможность предоставления соответствующих прав попавшему под подозрение лицу. Гражданин не может знать существо подозрения, прибегать к помощи защитника и услугам переводчика, а также пользоваться иными правами, но одновременно не быть осведомлённым о правовом основании своего статуса. Иначе говоря, либо лицу неизвестно ни о следственном действии, ни о правах, либо известно обо всём. И третьего здесь не дано. Поэтому приравнивание сведений, добытых, к примеру, штатными негласными сотрудниками (§ 110a-110с УПК ФРГ)^[428], к доказательствам, полученным традиционными способами, по меньшей мере, спорно.

Впрочем, это далеко не единственная проблема, связанная с тайной деятельностью. Иногда её производство не только исключает предоставление процессуальных прав подозреваемому лицу, но и оказывает принудительное воздействие на граждан, не находящихся под подозрением. Подобное ограничение прав неопределённого круга лиц возможно, в частности, при применении растрового розыска (§ 98a УПК ФРГ). В рамках данного следственного действия, существующего с 1992 г., происходит истребование у организаций подробных сведений о гражданах, обладающих известными приметами. Затем в ходе автоматической обработки полученных данных происходит отсев лиц, «не подозреваемых в совершении преступления». Другими словами, законодатель признаёт, что не все граждане, сведения о которых запрашиваются прокуратурой, находятся под подозрением. Однако возможность защищать свои права им не предоставляется. Более того, даже по завершении тайной деятельности о факте сбора персональных данных узнают лишь лица, получившие статус обвиняемых (§ 101 IV Nr 1 УПК ФРГ).

Стоит оговориться, что немецкий законодатель всё же предпринял ряд мер, направленных на повышение качества информации, собираемой посредством негласных следственных действий. Последние, как правило, должны быть санкционированы судом на определённый срок и применяться лишь в исключительных случаях при наличии информации о совершении конкретных деяний. Кроме того, закон содержит предписания о последующем уведомлении заинтересованных лиц о фактах негласного производства^[429], а также об уничтожении добытой информации и ограничениях её использования в других уголовных делах. Тем не менее, искусственность приравнивания негласных следственных действий к ординарным остаётся очевидна.

Что касается превенции в узком смысле, то есть предотвращения ещё не совершённых деяний, её принудительная составляющая также была узаконена. Но поскольку расследование дел об ожидаемых в будущем преступлениях немыслимо^[430], придать таким мерам статус следственных действий и урегулировать их в рамках УПК также оказалось невозможно^[431]. Поэтому в Германии нормы о превентивном принуждении встречаются во множестве законодательных актов, посвящённых деятельности полиции^[432], что исключает

использование его результатов в доказывании.

Несмотря на отмеченные недостатки, в целом подход ФРГ и иных стран Западной Европы можно признать приемлемым. Однако нельзя не заметить, что проведённое ими деление превентивной и тайной деятельности на административную и процессуальную было достаточно искусственным. В силу этого меры превенции, предусмотренные полицейским законодательством, и негласные следственные действия, закреплённые в УПК, часто полностью аналогичны по содержанию. Но если потенциал первых во многом остался не реализован, то вторые, напротив, были переоценены.

Как бы то ни было, не стоит думать, что речь идёт о полностью сформировавшемся подходе. В действительности дискуссия об удачности рассмотренных законодательных решений всё ещё далека от своего завершения^{[433] [434]. Тем не менее, в настоящее время очевидна тенденция к укреплению данного подхода в Европе. К примеру, австрийский законодатель при разработке новой редакции УПК предпринял шаги по систематизации норм о негласных следственных действиях (разд. 4-6 гл. 8). Кроме того, для охраны прав граждан, затронутых тайной деятельностью, в Австрии была учреждена должность Уполномоченного по осуществлению правовой защиты[435].}

Второй из упомянутых выше подходов можно условно назвать постсоветским, поскольку в целом он был сформирован на постсоветском пространстве в начале 1990-х годов. К этому моменту отечественная наука уголовного процесса уже обратила внимание на недостатки западного регулирования. В частности, довольно резкая критика была высказана Б.А. Филимоновым. По мнению учёного, маскировка результатов тайной деятельности под судебные доказательства «противоречила сущности уголовного

производства» и вела к появлению «некого «процессуально-агентурного уголовного производства», «симбиоза... означающего лишь произвол,

санкционированный законом»^[436].

Тем не менее, альтернативный подход был выработан не сразу. Конечно, его важнейшая предпосылка в виде особой оперативно -розыскной деятельности уже существовала и даже удостоилась упоминания в законе^[437]. Однако в целом регулирование последней происходило на ведомственном уровне, а её содержание рассматривалось как государственная тайна^{[438] [439]. Лишь в 1990 г. на эту проблему обратил внимание Комитет конституционного надзора СССР. В своём заключении «О правилах, допускающих применение неопубликованных}

439

нормативных актов...» он выразил сожаление по поводу существования множества актов, затрагивающих права, свободы и обязанности граждан, но действующих под грифами «секретно», «не подлежит опубликованию», «не для печати», «для служебного пользования» и т.п.

Судить о влиянии этого решения на легализацию превентивного принуждения и тайной деятельности сложно. Но ясно то, что довольно скоро постсоветские законодатели признали необходимость регулирования этой сферы на уровне закона. И хотя в этом вопросе они последовали примеру своих германских коллег, в остальном избранный ими путь существенно отличался от западноевропейского варианта. Во-первых, исходной предпосылкой постсоветского подхода стало признание единства превентивной и тайной деятельности, независимо от её связи с совершёнными или только лишь возможными преступлениями. Такая деятельность, традиционно именуемая оперативно-розыскной, была урегулирована не в УПК и множестве разрозненных актов, а в специально посвящённых ей законах. Первый такой закон был принят в

России в 1992 г.^[440], после чего аналогичные документы появились и в прочих постсоветских государствах.

Вторая особенность постсоветского подхода заключается в том, что, с одной стороны, результаты оперативно-розыскной деятельности не признаются в качестве доказательств, но, с другой стороны, они всё же могут быть использованы в доказывании. Для этого собранная информация должна быть соответствующим образом процессуализирована. Надо сказать, что законодателями это обстоятельство было признано не сразу^[441]. Статья 10 упомянутого ранее закона от 1992 г. устанавливала, что результаты оперативнорозыскной деятельности могут быть использованы в качестве доказательств. Аналогичные положения по-прежнему содержатся в уголовно-процессуальных кодексах Киргизии (ст. 81), Узбекистана (ст. 81), Армении (ч. 1 ст. 40), Азербайджана (ст. 137) и Белоруссии (ст. 101). Однако под влиянием правовой науки такие нормы были либо изменены, либо соответствующим образом интерпретированы судебной практикой.

В целом такой подход однозначно не бесспорен, но в то же время он всё же более сбалансирован. Разумеется, идея трансформации непроцессуальных данных в доказательства требует дальнейшей концептуализации. Но сам вектор этой идеи в сравнении с ригористичным неприятием превентивной информации и сомнительным уравниванием результатов негласных и ординарных следственных действий выглядит довольно перспективно. Кроме того, нельзя не отметить, что в контексте постсоветского подхода границы превентивного принуждения проводятся более чётко. Поэтому едва ли можно согласиться с утверждением об искусственности разграничения оперативно-розыскной и процессуальной сфер деятельности^[442].

Справедливости ради, следует сказать о том, что описанный подход представляет собой несколько идеализированную модель. В действительности полная консолидация норм о превентивном принуждении в постсоветских странах также не происходит. К примеру, в России соответствующие положения встречаются не только в законе «Об оперативно-розыскной деятельности»^[443], но и, в частности, в законах «О противодействии терроризму»^[444] и «О транспортной безопасности»^[445]. Кроме того, в уголовно-процессуальных кодексах государств, придерживающихся рассматриваемого подхода, как правило, содержатся нормы об отдельных негласных действиях (контроле и записи переговоров, наложении ареста на почтовые и телеграфные отправления и т.п.)^{[446] [447]. Однако приведённые примеры - не более, чем исключения, не влияющие на полезность проведённой дифференциации.}

Если подытожить всё сказанное, становится очевидно, что ни один из описанных подходов не может претендовать на роль «международного стандарта». Не менее очевидно и то, что необходимость восприятия постсоветскими странами западноевропейской модели отнюдь не аксиоматична. Более того, в настоящее время подобная трансформация не выглядит не только необходимой, но и желательной. В связи с этим не стоит удивляться, что государства, предпринявшие такую попытку, по-прежнему пребывают в

447

переходном состоянии, сохраняя черты двух подходов .

На данный момент во всех постсоветских странах, принявших нормы о негласных следственных действиях, продолжают действовать законы об оперативно-розыскной деятельности. И это вполне понятно, ведь их упразднение привело бы к неурегулированности превентивной деятельности, лежащей вне сферы деятельности уголовного процесса. Единственным исключением стала Эстония, предпринявшая попытку полной интеграции соответствующих положений в текст УПК. Вместе с тем, вопреки мнению А. Банчука, это обстоятельство отнюдь не свидетельствует о «трансформации до полного соответствия европейским подходам»^[448].

Дело в том, что в Эстонии «сбор информации о преступлении в ходе уголовного производства» - лишь одна из задач негласных следственных действий. Согласно п. 1 ч. 1 ст. 126.2 эстонского УПК, их производство возможно также для обнаружения и пресечения готовящихся преступлений. Другими словами, сфера применения негласных следственных действий в Эстонии выходит далеко за рамки уголовного процесса. Кроме того, ч. 10 указанной статьи полностью приравнивает оперативно-розыскные мероприятия, предусмотренные законодательством о полиции, к негласным следственным действиям, названным в УПК. Несомненно, что подобные предписания совершенно не соответствуют германскому подходу^[449].

Надо сказать, что наличие наряду с УПК специальных законов об оперативно-розыскной деятельности - не единственный признак «переходности». Куда более важно то, что из всех «переходных» государств лишь Украина достаточно ясно обозначила соотношение названных актов^[450]. Из содержания ст. 8 украинского Закона об оперативно-розыскной деятельности^[451] следует, что с момента начала уголовного судопроизводства применению подлежат нормы УПК^[452]. Иными словами, следственные действия не могут подменяться оперативно-розыскными мероприятиями. Возможно, из этого же правила исходит законодатель Киргизии, позволивший дознавателю «осуществлять оперативнорозыскные мероприятия по специальным следственным действиям» (п. 4 ч. 2 ст. 37 УПК 2017 г.). Законодательство иных государств такой границы не проводит^[453]. Как итог, единство понимания отсутствует и у практических работников^[454].

Ещё одним немаловажным фактором является то, что в указанных странах по-прежнему разрешается использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании^[455]. При этом задействуется процедура трансформации, унаследованная от постсоветского подхода. Что ещё более показательно, аналогичная процедура нередко используется и в отношении результатов негласных следственных действий^[456]. Связано это в первую очередь с тем, что лицо, ведущее производство по делу, и лицо, осуществляющее негласную деятельность, зачастую не совпадают. В этом контексте особенно интересен опыт Молдавии (ч. 3 ст. 132-2 УПК), Грузии (ч. 1 ст. 143.4 УПК) и Казахстана (ч. 2 ст. 232 УПК), где закон проводит строгую границу между названными субъектами. Как видно, прогнозы отдельных авторов об отмирании этой «негибкой, малоэффективной и бюрократической процедуры»^[457] оказались ошибочны.

Завершая рассмотрение института негласных следственных действий и попыток его интеграции в законодательство постсоветских стран, можно констатировать, что в целом проведённые реформы не имели успеха. Переход к европейской модели регулирования, сама идея которого не получила должного обоснования, так и не произошёл. При этом неспособность постсоветских законодателей избавиться от элементов прежнего подхода, во многом обусловлена объективными причинами. В свете этого необходимо согласиться, что более продуктивным является совершенствование оперативно -розыскной деятельности в рамках существующей модели^[458].