§ 2. Процессуальное господство прокурора и процессуальная самостоятельность следователя

Как можно понять из наименования данного параграфа, речь в нём пойдёт сразу о двух процессуальных фигурах: прокуроре и следователе. И это не случайно, ведь их правовое положение невозможно рассматривать изолировано^[518].

Особая сложность этой проблемы обусловлена тем, что для её разрешения не может быть предложен единый международный стандарт. В поисках оптимальной модели регулирования постсоветские реформаторы испытывают влияние со стороны конкурирующих субъектов геополитики, предлагающих отличные друг от друга варианты. В этом контексте показателен пример Казахстана, не скрывающего позитивное отношение к практике «заимствования... институтов из других. правовых систем, доказавших на деле свою эффективность». Благодаря такому заимствованию, в частности, произошло повышение «роли и ответственности прокурора в досудебном производстве »^[520]. Однако в экспертном заключении, профинансированном Евросоюзом, проведённые изменения были раскритикованы как не соответствующие неким «международным стандартам»^[521].

Стоит отметить, что консенсус отсутствует и среди исследователей, отвергающих западные подходы и настаивающих на собственном пути развития. Дело в том, что выделить единую отечественную традицию не так-то просто, ведь традиционному тезису о процессуальном руководстве прокурора оказывается противопоставлена не менее традиционная идея процессуальной самостоятельности следователя.

Ярким примером, иллюстрирующим данный тезис, является Россия^[522]. В 2007 г. в нашем государстве была проведена масштабная реформа досудебного производства, в результате которой прокурор «фактически утратил полномочия руководителя и организатора» предварительного следствия^[523]. Утрата прокурором прежних позиций выразилась, в частности, в потере полномочий по возбуждению и даче согласия на возбуждение уголовных дел, самостоятельному производству расследования и отдельных следственных действий, прекращению и утверждению постановления следователя о прекращении производства. Кроме того, по итогам реформы прокуратура лишилась возможности направлять предварительное следствие обязательными для следователя указаниями^[524]. Исходя из этого, можно было бы решить, что российский законодатель взял курс на постепенное ослабление прокурора. Однако уже в 2010 г. был принят новый закон^[525], несколько упрочивший его положение^[526].

Думается, что невозможность достичь консенсуса и выработать взвешенный подход во многом обусловлена двумя взаимосвязанными обстоятельствами. Первое из них заключается в том, что хотя дискуссия идёт вокруг категорий процессуального руководства прокурора и процессуальной самостоятельности следователя, её участники крайне редко поясняют значение, вкладываемое ими в эти понятия. В то же время каждое из них имеет различные интерпретации, что служит одной из причин взаимного недопонимания. Второе обстоятельство связано с тем, что само содержание указанных понятий нередко избирается a priori и, как следствие, не получает достаточного обоснования. Принимая во внимание отмеченные факторы, представляется важным определить возможные подходы к пониманию данных категорий и ответить на вопрос, чем именно должен обуславливаться выбор того или иного варианта.

Рассуждая об идее прокурорского господства, стоит иметь в виду, что она действительно имеет глубокие корни в отечественном праве.

В результате реформ Александра II роль прокурора в предварительном расследовании стала ещё более заметной. Анализируя произошедшие изменения, В.Я. Фукс отмечал, что этот субъект приобрёл «такую власть, каковой он... никогда не имел»^[530]. Статья 279 Устава уголовного судопроизводства закрепила «непосредственную зависимость» дознавателей от служащих прокуратуры. Что касается судебных следователей, их деятельность также осуществлялась «при наблюдении прокуроров» (ст. 249), дающих в случае необходимости обязательные для исполнения указания (ст. 28 6)^[531]. Отсюда вполне можно сделать вывод о главенствующем положении прокуратуры в досудебном производстве

~ 531

дореволюционной эпохи^[532].

Тем не менее, славу «хозяина» предварительного расследования российский прокурор приобрёл лишь в советские годы^[533]. Уже на раннем этапе существования новой власти ему была предоставлена возможность давать дознавателю и следователю обязательные указания по самому широкому кругу вопросов^[534]. Поэтому впоследствии советская доктрина стала обозначать роль прокурора в досудебном производстве как процессуальное руководство^[535].

На первый взгляд может показаться, что сформировавшийся подход был полностью аналогичен немецкому пониманию прокурорского статуса, ведь для его описания учёные обеих стран даже пользовались единой терминологией^[536].

В отличие от Германии, российский прокурор изначально не был связан с судебной властью. Как было отмечено, его высокое положение основывалось на понимании его роли как «ока государева» и «стряпчего о делах государственных»^[537]. Будучи органом надзора за законностью, он возвышался над поднадзорными субъектами. Определённая связь прокуратуры с судебным ведомством возникла лишь благодаря реформе 1864 г.^[538] Но и тогда господство прокурора в досудебном производстве всё так же основывалось на его призвании быть органом надзора и блюстителем закона^[539]. В советский период прокуратура была снова отделена от суда, и на этот раз окончательно. Естественно, что фундаментом для идеи процессуального руководства прокурора вновь оказалась его надзорная функция^[540].

Хотя взгляд на немецкого прокурора как на стража законности не менее традиционен, основа его господства над предварительным расследованием была иной. Дело в том, что согласно классической теории доказательств, производство следственных действий - прерогатива судебной власти^[541]. В контексте этой идеи очевидно, что «хозяином» предварительного расследования способен быть лишь орган, имеющий судебную природу. В противном случае собранные материалы не будут иметь доказательственного значения. Поэтому признание дознания полноценной альтернативой предварительному следствию было возможно лишь при условии, что ответственным за его производство станет орган юстиции. Поскольку единственным достойным претендентом на эту роль оказалась прокуратура, в немецкой доктрине широкое признание получило учение о прокуроре как о носителе судебной власти^[542].

Разумеется, сторонники этой идеи признают, что прокуратура не является судебным органом stricto sensu^[543]. В частности, у прокурора отсутствует привилегия личной независимости, что весьма существенно отличает его от судьи^[544].

Во-первых, немецкая прокуратура изначально создавалась как ведомство, функционирующее при судах^[546]. Во-вторых, руководство прокуратурой вверено министру юстиции, в то время как полиция подчиняется министерству внутренних дел^[547]. В-третьих, для претендентов на должность прокуроров и судей германским законодательством установлены единые требования^[548]. Эти факторы, рассматриваемые в совокупности, позволяют говорить об органической связи прокуратуры с судебной властью^[549], что делает расследование, возглавляемое прокурором, полностью легитимным. С учётом этого вполне естественно, что немецкая полиция не имеет собственной уголовно-процессуальной компетенции^[550]. Действуя в рамках дознания, она лишь подменяет собой действительный орган предварительного расследования: прокуратуру^[551]. Именно это и превращает германского прокурора в хозяина предварительного расследования. Доверяя полиции свои полномочия, он вправе свободно определять порядок их использования.

Поскольку отечественный законодатель смотрел на основу прокурорского господства иначе, вопрос о распределении процессуальной компетенции им также решался по-другому. Даже будучи «хозяйкой» предварительного расследования, российская прокуратура первоначально не имела полномочий по его производству^[552]. Так, в ст. 278 УУС подчёркивалось, что прокуроры и их товарищи предварительных следствий не производят. Разумность этого требования первоначально признавал и советский законодатель.

На уровне закона подход к урегулированию данного вопроса изменился лишь в 1955 г.^[553] с принятием Положения о прокурорском надзоре в СССР^[554]. Пункт 3 ст. 19 названного документа позволил прокурору участвовать в производстве предварительного следствия и дознания по уголовным делам, а в необходимых случаях лично производить расследование по любому делу.

надзирающий, а не расследующий орган^[556]. И если в Германии полиция,

производя дознание, выполняет работу прокурора, то в СССР всё обстояло

наоборот: расследуя дела о преступлениях, советский прокурор примерял на себя роль дознавателя либо следователя.

Стоит отметить, что именно такое понимание прокурорской компетенции господствует на постсоветском пространстве. Не случайно ч. 1 ст. 37 УПК Грузии устанавливает, что прокурор, принявший дело к своему производству,

руководствуется нормами, регламентирующими деятельность ординарных субъектов расследования. Аналогичное предписание содержится и в ч. 3 ст. 58

УПК Казахстана. Но, пожалуй, с наибольшей очевидностью эта идея прослеживается в УПК Белоруссии.

Признавая возможность прокурорского расследования, белорусское законодательство подчиняет его надзору и процессуальному руководству со стороны вышестоящего прокурора (ч. 4 ст. 34 УПК). В силу этого в доктрине постулируется идея о том, что прокурор, принявший дело к производству, превращается в следователя, теряя при этом свои обычные прерогативы. В частности, он лишается возможности самостоятельно осуществлять процессуальные действия, которые в стандартной ситуации санкционирует именно он. Примерив на себя роль следователя, прокурор вынужден ходатайствовать о санкции перед своим начальником. По окончании предварительного следствия расследующий прокурор даже не может направить уголовное дело в суд. Решение данного вопроса также находится в компетенции его руководства^[557].

В последнее время на постсоветском пространстве всё большую популярность приобретает идея о том, что строгое разделение компетенции следователей и прокуроров не только возможно, но и необходимо. Как правило, объясняется это тем, что реализация прокуратурой множества полномочий мешает ей сосредоточиться на главной функции, то есть надзоре. Решение о том, чтобы запретить прокурорам принимать уголовные дела к своему производству уже приняли законодатели России, Эстонии и Украины. К аналогичным изменениям эксперты ОБСЕ призывают и страны Центральной Азии^[558].

С учётом приведённых примеров нетрудно заметить, что выбор того или иного подхода к пониманию прокурорского господства существенно влияет на статус как самого прокурора, так и иных субъектов. В связи с этим законодателю, признавшему прокуратуру руководителем предварительного расследования, необходимо чётко представлять основания этого решения. Если господство прокурора основано на его правовой природе (немецкий подход), то полномочия иных субъектов расследования должны быть полностью производны от его полномочий. Если же процессуальное руководство - это следствие надзорной функции (отечественный подход), то компетенция поднадзорных органов может быть автономной, но тогда необходимо решить вопрос о процессуальной легитимации их деятельности. Впрочем, его решение зависит в первую очередь не от законодателя, а от ученых^[559].

Переходя к рассмотрению процессуальной самостоятельности

следователя, стоит отметить, что содержание данного понятия также неоднозначно. Как правило, современные отечественные исследователи настаивают на его интерпретации в духе французской модели, напоминая о судейском статусе дореволюционного судебного следователя. К примеру, Ю.А. Цветков утверждает, что «в силу исторической преемственности процессуальная самостоятельность сегодня - это усеченная судейская независимость, которой обладал следователь, являясь элементом судебной системы и носителем судебной власти»^[560].

Отчасти этот тезис можно признать справедливым, но важно учитывать, что отмеченная «историческая преемственность» не была непосредственной. Постсоветскими законодателями принцип процессуальной самостоятельности был напрямую унаследован из советской эпохи. В глазах же советских юристов «теория «следовательской независимости», так усердно пропагандируемая буржуазным правом, являлась не чем иным, как лицемерным прикрытием классово-буржуазного характера следственного аппарата»^[561]. Поэтому очевидно, что советская концепция процессуальной самостоятельности не могла быть тождественной «чуждым идеям»^[562] дореволюционных правоведов. Напрямую её возникновение не было связано ни со стремлением к беспристрастности следствия, ни с желанием ослабить господство прокурора.

Основной причиной формирования советской идеи процессуальной самостоятельности стала невозможность укомплектования следственных органов опытными и юридически подкованными работниками. Не веря в собственные силы, следователи, подчинённые прокуратуре, «потеряли своё лицо»^[563]. Они «перестали быть фигурами», превратившись в простых «помощников прокурора по следствию»^[564]. Попытки повысить инициативность следователей их

564

вовлечением в конкурсы на лучшее следственное дело^[565] не принесли ощутимых результатов. Обращённые к работникам следствия призывы стать «хозяевами дела»^[566] и «бить» прокуроров, считавших их «низшей расой»^[567], также не были услышаны. Вопреки всему, следователь оставался «на побегушках у прокурора»^[568]. Достаточно упомянуть, что в большинстве своём документы, оформлявшие предварительное следствие, перестали восприниматься как официальные, если на них не было соответствующей прокурорской резолюции^[569].

Именно поэтому с середины 1930-х годов стал активно обсуждаться вопрос о потребности в «известной степени самостоятельности следователя, его независимости»^[570]. Однако законодательную поддержку эта идея получила лишь в 1958 г. с принятием Основ уголовного судопроизводства СССР^[571]. Статья 30 указанного документа закрепила в качестве общего правила норму о том, что свои решения следователь принимает самостоятельно, неся полную ответственность за производство предварительного следствия.

Как видно, теоретические истоки процессуальной самостоятельности советского следователя усматриваются не только в дореволюционных представлениях о судейской независимости. Немалое значение имела также идея, перекликающаяся с «фактическим господством» германской полиции^[572]. Провозглашая исследуемый принцип, советские учёные стремились не только освободить работников следствия от постороннего влияния, но и преодолеть их пассивность и привить им способность к принятию собственных решений. Не случайно А.Я. Вышинский отрицал уникальность самостоятельности следователя, заявляя что этим же свойством должен обладать «всякий советский работник»^[573].

Поэтому неудивительно, что советские правоведы не усматривали противоречия между началом процессуальной самостоятельности следователя и идеей процессуального руководства прокурора. Так, М.С. Строгович писал, что «надзор прокурора... не может и не должен в какой-либо мере умалять самостоятельность следователя - наоборот, на прокуроре лежит обязанность поддерживать, гарантировать, укреплять ее»^[574]. Угрозу своему господству со стороны нового принципа не видела и сама прокуратура, первой обратившая внимание на проблему смещения следствия на «задворки прокурорского аппарата»^[575]. Более того, одним из важнейших документов, направленных на укрепление процессуальной самостоятельности следователя, стал соответствующий приказ Генерального прокурора СССР^[576].

Впрочем, память о былой независимости судебного следователя всё же наложила определённый отпечаток на новое представление о процессуальной самостоятельности. Едва ли случаен тот факт, что о процессуальной самостоятельности дознавателя речь ни в законодательстве, ни в научных дискуссиях не шла^[577]. Одним лишь стремлением к повышению инициативности советского следователя сложно объяснить и некоторые его новые полномочия, связанные с обжалованием ключевых решений прокурора с приостановлением их исполнения^[578]. В этих аспектах процессуальной самостоятельности действительно усматривается определённое влияние со стороны дореволюционных идей. И всё же стремление к большей активности следователя явно преобладало над желанием повысить его независимость.

Данное обстоятельство имеет огромное значение, поскольку оно свидетельствует о том, что в постсоветском контексте единого понятия процессуальной самостоятельности следователя не существует. А это значит, что учёные, законодатели и эксперты, обсуждая рассматриваемую категорию, могут вкладывать в неё отличные друг от друга смыслы, даже не подозревая об этом. Ранее уже было сказано о том, что в правовой науке процессуальная самостоятельность обычно рассматривается в связи с дореволюционными представлениями о независимости судебных следователей. Законодатели же, по - видимому, более склонны к «советскому» пониманию, акцентирующему внимание на инициативности следователя.

В частности, это видно из того, что УПК большинства постсоветских стран, закрепляя данный принцип, почти дословно воспроизводят положения советского

законодательства^[579]. Существуют и другие нормы, довольно ярко

свидетельствующие о следовании «советскому» подходу. К примеру, п. 1 ч. 2 ст. 37 УПК Латвии позволяет прокурору давать обязательные указания о направлении производства лишь в том случае, «если производящее процесс лицо не обеспечивает целенаправленное расследование, допускает неоправданное вмешательство в личную жизнь или проволочку». Другими словами, в Латвии производящее расследование лицо в целом находится в зависимом положении, однако оно пользуется самостоятельностью до тех пор, пока действует компетентно и правомерно.

Стоит сказать, что отсутствие подобных предписаний в других постсоветских правопорядках не исключает такой же трактовки рассматриваемого начала. К примеру, В.Б. Ястребов отмечает, что в России даже в условиях сильного прокурорского руководства «большинство следователей не подвергало сомнению самостоятельность своего процессуального положения». И причиной этому было то, что «прокурор... подключался к работе следователя только тогда, когда совершались нарушения закона или возникала вероятность их совершения либо следователю требовалась помощь в разрешении сложных следственных ситуаций»^[580]. Аналогичное наблюдение было сделано и С.В. Романовым, охарактеризовавшим такое положение вещей как «фактическую самостоятельность», перекликающуюся с упоминаемым ранее «фактическим господством» германской полиции^[581].

Поскольку эксперты, консультирующие постсоветских реформаторов, видят в следователе, скорее, чиновника полиции, чем судью, их понимание процессуальной самостоятельности зачастую также связывается не с независимостью, а с инициативностью. В этом контексте показательно, что при обсуждении «атрибутов следователя» на Четвёртом Экспертном форуме по уголовному правосудию для Центральной Азии его участников в большей степени заинтересовал современный опыт Австрии, а не Франции или Испании. При этом речь шла в том числе о «доминировании» полиции в досудебном производстве и её «независимости» в смысле редкого согласования её решений с прокурором^[582].

Из сказанного видно, что для грамотного определения правового статуса следователя законодателю недостаточно провозгласить, что регулирование данного вопроса будет основываться на начале процессуальной самостоятельности. Необходимо также чётко отдавать себе отчёт в том, каков его фундамент и конкретное наполнение. Для этого в свою очередь необходимо ясно представлять институциональную природу субъектов предварительного расследования. Принятие идеи о судебной природе следователя потребует ограничения господства прокуратуры и предоставления ему известной персональной независимости. Если же «следователь» - лишь чиновник полиции, то его (сугубо фактическая) «процессуальная самостоятельность» вполне может сосуществовать даже с сильнейшим прокурорским руководством^[583].

Между тем, на данный момент вопрос о правовой природе следователя остаётся открытым^[584]. С одной стороны, очевидно, что носителем судебной власти stricto sensu он не является. Следственные органы имеют иерархическую структуру и нередко интегрируются законодателем в систему исполнительной власти. Требования, предъявляемые к претендентам на должности следователей, существенно ниже, чем те, что предъявляются к кандидатам в судьи. Зачастую

постсоветские следователи даже не имеют юридического образования^[585].

В то же время говорить об их полицейской природе также было бы преждевременно. Во-первых, во многих постсоветских странах центральным звеном предварительного следствия по-прежнему является следственный аппарат прокуратуры^[586]. Во-вторых, как уже было продемонстрировано, в каждом из постсоветских государств следователи обладают различными неполицейскими полномочиями. В сложившейся ситуации неудивительно, что законодатели оказываются неспособны к взвешенному решению вопроса о соотношении ролей работников следствия и прокуратуры.

Обобщая сказанное ранее, можно констатировать, что в существующих условиях теоретически обоснованный выбор подхода к пониманию процессуального руководства прокурора и процессуальной самостоятельности следователя значительно затруднён. Приоритетной задачей на данном этапе является уточнение правовой природы этих субъектов. До тех пор, пока эта фундаментальная проблема не будет разрешена, попытки сбалансировать компетенции прокурора и следователя не дадут искомого результата.