§ 2. Унификация досудебного производства

Идея унификации досудебного производства также вызывает немало разногласий в юридическом сообществе. Как и стадия возбуждения уголовного дела, дифференциация формы предварительного расследования - давняя отечественная традиция.

Важнейшее сущностное отличие касалось направленности этих форм. Дознание производилось для оперативного получения материалов и, как правило, не нуждалось в государственном принуждении. Процедура предварительного следствия, напротив, не терпела спешки^[345]. Оно предназначалось для сбора доказательств, нередко невозможного без вторжения в сферу личных прав^[346]. Это

обстоятельство обуславливало разницу в субъектах расследования. В основу предписаний о статусе лиц, ведущих производство по делу, был положен принцип разделения властей. В соответствии с ним, осуществление дознания поручалось полиции, действовавшей под руководством прокурора, в то время как предварительное следствие было вверено судебному ведомству^[347].

Как отмечалось, советские юристы поставили под сомнение полезность такой дифференциации. В новых условиях широкое распространение получил тезис о «принципиальной несовместимости идей советской юстиции с теорией разделения властей и с теорией независимости судебной власти»^[348]. На смену этим «устарелым и буржуазным» принципам пришёл легендарный лозунг о полноте власти советов^[349].

Следствием нового подхода, имевшего сомнительное доктринальное основание, стало размывание правовой природы участников предварительного расследования^[352]. Дознаватель, оставшись по существу обычным полицейским, стал рассматриваться как полноценный субъект доказывания^[353], а в постепенно терявшем судебные черты следователе советская правовая мысль стала видеть «агента прокурора как представителя государства по расследованию преступлений, а отнюдь не того независимого следственного судью, каким хотели его сделать судебные уставы 1864 года»^[354].

Со временем отличий между дознанием и предварительным следствием становилось всё меньше. Хотя крайние проявления этой тенденции впоследствии были раскритикованы, а стоявшая за ними идеология была заклеймена как «упрощенство»^[355], в целом государство поощряло сближение двух форм. Присоединившись к субъектам доказывания, дознаватель приобрёл возможность действовать принудительно, ограничивая права граждан по собственному усмотрению. Что касается следователя, новым приоритетом в организации его деятельности стала оперативность^{[356] [357], ранее присущая лишь дознанию.}

Сложившаяся в итоге «советская» структура предварительного расследования существенно отличалась от дореволюционного образца. Несмотря на сохранение дифференциации, отличия двух форм были минимальны. Сам термин «дознание» стал пониматься двояко. При обязательном производстве предварительного следствия так называлось предшествовавшее ему неотложное собирание доказательств. В противном случае термином «дознание» обозначалось

357

предварительное расследование в целом.

В наши дни ряд постсоветских стран по-прежнему придерживаются описанного подхода. Однако ещё в прошлом веке в юридической литературе высказывались мнения как о желательности унификации^[358], так и о мнимости провозглашаемой законодателем дифференциации^[359].

Впрочем, куда больший интерес представляют изменения не планируемые, а состоявшиеся. На данный момент большинство постсоветских государств предприняли те или иные шаги по унификации предварительного расследования. Условно эти страны можно разделить на две группы. Представители первой попытались ликвидировать дознание как форму предварительного расследования, сделав производство предварительного следствия обязательным по всем уголовным делам^[362]. Соответствующие реформы имели место в Киргизии, на Украине, в Узбекистане, Армении и Белоруссии^[363]. Страны второй группы, напротив, отказались от предварительного следствия, обозначив дознание как единственную форму предварительного расследования^[364]. Именно так поступили законодатели Молдавии, Грузии, Эстонии, Литвы и Латвии.

Как уже было сказано, действующий уголовно -процессуальный кодекс Киргизии устанавливает, что производство предварительного следствия обязательно по всем уголовным делам (ст. 162 УПК 1999 г.). В связи с этим в научной литературе встречается мнение о «полном отказе [киргизского законодателя - С.К.] от дознания»^[365]. Надо сказать, что данное утверждение действительно не лишено оснований. Хотя УПК 1999 г. и включает орган дознания в число субъектов уголовного процесса, термин «дознание» к его деятельности не применяется. Тем не менее, вести речь о состоявшейся унификации предварительного расследования едва ли возможно. Согласно ст. 157 УПК 1999 г., орган дознания, во-первых, применяет неотложные меры по сохранению следов преступления (включая следственные действия) и, во -вторых, осуществляет ускоренное досудебное производство.

Конечно, такая аналогия не абсолютна, поскольку ускоренное досудебное производство в Киргизии напоминает, скорее, протокольную форму досудебной подготовки материалов^[366], чем ординарное дознание. Что ещё важнее, начало ускоренного досудебного производства зависит не только от категории расследуемых преступлений, но и от ряда предпосылок процессуального характера. В связи с этим может возникнуть обманчивое впечатление, что речь идёт не о полноценной альтернативе предварительному следствию, а лишь о разновидности последнего. Однако стоит учитывать, что для советской доктрины именно особенности субъекта, ведущего производство по делу, были главным критерием дифференциации предварительного расследования^[367]. С таких позиций рассматривать ускоренное досудебное производство как упрощённый вариант предварительного следствия невозможно. Поэтому очевидно, что киргизское предварительное расследование по-прежнему тяготеет к советской дифференциации.

Предписания нового УПК Киргизии в рассматриваемой области лишь незначительно отличаются от положений действующего закона. Кодекс 2017 г. также указывает на два главных направления деятельности органа дознания (ст. 37). Первое из них по-прежнему будет связано с сохранением следов преступления в неотложных ситуациях, в то время как второе изменится, поскольку от ускоренного досудебного производства законодатель планирует отказаться. Но это не означает, что органы дознания лишатся собственной подследственности. Напротив, новый закон даже ставит дифференциацию предварительного расследования в зависимость от материально -правовых предпосылок.

В 2019 г. в Киргизии одновременно с УПК должен вступить в силу Кодекс о проступках^[368], вводящий новую категорию правонарушений. Ожидается, что расследование дел о проступках будет поручено органам дознания, причём осуществляться оно будет в особой, отличной от предварительного следствия форме (ст.

В отличие от Киргизии, другие государства рассматриваемой группы по- прежнему именуют одну из форм процессуальной деятельности дознанием. Впрочем, этот факт не мешает отдельным учёным рассуждать о состоявшейся унификации, поскольку предварительное расследование в этих странах существенно изменилось. Так, в Белоруссии производство предварительного следствия стало обязательным по всем уголовным делам (ст. 181 УПК). Правда, белорусский законодатель предусмотрел возможность ускоренного производства (гл. 47 УПК), но ответственность за его осуществление была также возложена на органы предварительного следствия. Термином же «дознание» в Белоруссии обозначается лишь деятельность специально уполномоченных лиц, направленная на сохранение следов преступления (ч. 2 ст. 37 УПК). Иначе говоря, это не альтернатива предварительному следствию, а предшествующий ему этап.

Похожим образом предварительное расследование организовано в Узбекистане, ещё в советское время имевшем опыт частичной унификации^[369].

Узбекское законодательство не только не называет дознание в качестве альтернативной формы (ст. 339 УПК), но и не содержит предписаний об упрощённых производствах. Это же можно сказать и об Армении (ст. 188 УПК), что позволяет отдельным авторам утверждать о полномасштабной унификации её досудебного производства^[370].

Думается, что этот тезис не безоснователен, поскольку дознание в современном российском понимании в названных государствах действительно отсутствует. Однако согласиться с данным мнением можно лишь отчасти.

Очевидно, что в упомянутых странах второе из названных условий не соблюдается. Но несмотря на это, их законодательство всё же сохраняет дознание как автономную форму процессуальной деятельности. Можно предположить, что отчасти это связано с отсутствием у органов следствия, в отличие от органов дознания, прямой организационной взаимосвязи с подразделениями,

осуществляющими охрану общественного порядка^[371]. Интересно, что

М.С. Строгович рассматривал этот фактор как важнейшую особенность дознания^[372]. В силу этого он был убеждён, что служащие органов внутренних дел должны рассматриваться как дознаватели, а не как следователи^[373]. При всей спорности данного критерия нельзя не признать, что органы дознания, будучи организационно близки к подразделениям охраны общественного порядка, оказываются более приспособлены к неотложному реагированию на сообщения о преступлениях. Уже только поэтому попытки унифицировать предварительное расследование посредством ликвидации органов дознания могут не дать желаемого результата.

Вторая причина незавершённости унификации видится в том, что, отвергнув французский вариант построения досудебного производства, постсоветские реформаторы так и не признали полицейскую природу органов предварительного следствия^[374]. И это неудивительно, ведь на протяжении десятилетий советский следователь не только был наделён множеством неполицейских полномочий, но и имел ряд прерогатив, возвышающих его над дознавателем. При этом немалая доля следственных работников состояла при прокуратуре, что также подчёркивало их особый статус.

В этом контексте показательно, что в публикациях учёных,

профессионально связанных со следственным ведомством, последовательно отстаивается тезис об особой, выходящей за рамки классических функций, роли его служащих^[375]. В целом их аргументация понятна и, как представляется, заслуживает внимания. Однако при ближайшем рассмотрении можно обнаружить, что эта роль не так уж и оригинальна. Ведь если собрать в единую картину предложения данных авторов, направленные на оптимизацию предварительного расследования, то получится, что следователь должен действовать независимо от внешнего надзора^[376], самостоятельно утверждать обвинительное заключение и направлять его в суд^[377], имея возможность впоследствии стать государственным обвинителем^[378]. При этом он должен остаться главным субъектом досудебного этапа и, по всей видимости, сохранить возможность давать органу дознания обязательные поручения.

Действительная процессуальная роль такого «следователя» становится очевидна при обращении к германской модели досудебного производства. Ведь и в ней, как было показано, присутствует субъект, обладающий всем спектром приведённых качеств, вот только именуется он не следователем, а прокурором. Иными словами, суть указанных предложений заключается в превращении органов следствия в прокуратуру. С учётом этого неудивительно, что финальным аккордом таких преобразований должен стать «уход» прокурора с досудебных

~379

стадий^[379].

Стоит сказать, что идея такой трансформации не является чем -то совершенно неожиданным. Благодаря отмеченной организационной связи советского следствия с прокуратурой, в определённый исторический период следователь руководил деятельностью органов дознания^[380], а на временной основе даже мог взять на себя все аспекты прокурорской работы^[381]. С одной стороны, наличие таких предпосылок действительно указывает на превращение следователя в руководящего дознанием прокурора как на возможный вариант унификации. Но надо понимать, что в этом случае речь должна идти не о создании альтернативного прокурорского ведомства и уж тем более не о вытеснении старой прокуратуры. Единственной приемлемой стратегией такой реформы могло бы быть увеличение численности прокуроров за счёт бывших следователей, однако думается, что реальная потребность в этом отсутствует.

Таким образом, при унификации предварительного расследования, сохраняющей предварительное следствие, полная полицеизация последнего с сохранением прокурорского руководства всё же более обоснована^[382]. Неготовность же постсоветских законодателей либо самих следователей к таким преобразованиям может стать серьёзным препятствием для завершения реформы. Если ординарный орган расследования позиционируется как ведомство sui generis, не стоит удивляться сохранению структур с более выраженной полицейской природой.

С некоторой долей условности к первой группе можно отнести и Украину. Эта условность выражается в том, что даже терминологически украинский законодатель сохранил прежний подход к дифференциации. В действующем УПК Украины упоминаются не только органы дознания, но и само дознание как альтернатива предварительному следствию. Тем не менее, при внимательном взгляде на эти институты обнаруживается, что субъекты обеих форм предварительного расследования совпадают (ст. 38 УПК)^[383]. Кроме того, в настоящее время дознание на Украине не функционирует. Дело в том, что предписаниям соответствующей главы УПК (гл. 25) должно было подчиняться расследование уголовных проступков, однако данный институт так и не был интегрирован в уголовное законодательство.

Отмеченные обстоятельства привели к распространению мнения о том, что украинское предварительное расследование в действительности унифицировано^[384]. Принять этот тезис довольно сложно, поскольку предписания УПК Украины о дознании хотя и не применяются, но всё же имеют юридическую силу, и отказываться от них законодатель, по-видимому, не планирует^[385]. Также немаловажно, что досудебное производство на Украине по-прежнему сохраняет ряд атавизмов, напоминающих о советской дифференциации. О некоторых из них ещё будет сказано далее.

Попытки реформ по унификации предварительного расследования, имевшие место в государствах второй группы, заслуживают не меньшего внимания. В них особенно очевиден интерес к германской модели досудебного производства, поскольку из двух возможных форм они предпочли сохранить именно дознание. Конечно, терминологически это не всегда очевидно. К примеру, в законодательстве Молдавии упоминания о какой-либо из форм предварительного расследования отсутствуют. Подчёркнуто дистанцируясь от советского наследия, молдавский законодатель предпочёл обозначить

соответствующую досудебную деятельность как «уголовное преследование». Однако сам состав «органов уголовного преследования»^[386] однозначно свидетельствует об их родстве с прежним дознанием.

Вместе с тем, предварительное расследование в Молдавии всё же несёт на себе отпечаток советской дифференциации. В первую очередь, её влияние можно увидеть в существовании особых «констатирующих органов», к компетенции которых относится, в частности, принятие срочных мер по сохранению следов преступления (ч. 3 ст. 273 УПК). Впрочем, не стоит думать, что полностью унифицированное предварительное расследование совершенно несовместимо с институтом неотложных следственных действий. Иногда полномочия полиции просто необходимо передать иному субъекту: капитану судна, командиру воинской части и др. И всё же в Молдавии налицо именно незавершённость унификации, поскольку круг констатирующих органов не ограничивается

очерченными рамками и включает в себя ряд иных полицейских ведомств.

Правильное понимание реформ, проведённых в других постсоветских государствах, также бывает затруднено по причинам терминологического характера. Такие проблемы наиболее часто возникают у исследователей, работающих с неудачно русифицированными источниками. К примеру, использование переводчиком слова «следователь» может привести к неверному выводу о наличии в Эстонии предварительного следствия и о «полном отказе от дознания»^[387]. Ошибочность данного представления становится понятна при рассмотрении ведомственной принадлежности лиц, осуществляющих досудебное производство. Перечень «следственных органов», приведённый в ч. 1 ст. 31 УПК^[388], однозначно свидетельствует о сохранении дознания как единственной формы предварительного расследования. Данное суждение так же справедливо в отношении Литвы (ч. 1 ст. 165 УПК) и Латвии (ст. 386 УПК).

В Грузии в число органов предварительного расследования вошли, по всей видимости, как бывшие следственные ведомства, так и бывшие органы дознания (ст. 34 УПК). Тем не менее, её всё же можно отнести к государствам, отказавшимся от предварительного следствия, поскольку грузинское досудебное производство было существенно полицеизировано. Это обстоятельство становится особенно очевидным, если принять во внимание практически полную идентичность органов предварительного расследования и оперативно-розыскных органов (ст. 12 закона Грузии Об оперативно-розыскной деятельности^[389]).

Рассматривая регулирование досудебного производства в разных постсоветских странах, нельзя не заметить, что в целом государства второй группы предприняли более решительные меры по унификации. Конечно, в большинстве из них также присутствуют различные упрощённые формы^[390], но, по крайней мере, этим странам (за исключением, разве что, Молдавии) удалось устранить корреляцию между формой предварительного расследования и кругом производящих его субъектов.

В первую очередь, отмеченную закономерность можно объяснить тем, что советский дознаватель всё же не до конца порвал со своим «полицейским» прошлым. Несмотря на стирание границ, разделяющих формы предварительного расследования, дознание всегда оставалось более политизированным. Главным образом это было связано с тем, что центральным звеном советского предварительного следствия был следственный аппарат прокуратуры. Наличие организационной взаимосвязи между прокурорами и следователями не позволяло последним окончательно утратить судебную природу.

Также не стоит сбрасывать со счетов организационное единство дознавателей и должностных лиц, задействованных в предотвращении преступной деятельности. Тесная взаимосвязь подразделений с функциями репрессии и превенции минимизирует потребность в промежуточном «оперативном» звене (а, значит, и в особой форме неотложного собирания доказательств). Между тем, в странах первой группы такая взаимосвязь отсутствует.

Как бы то ни было, следы советской дифференциации в той или иной мере сохраняются в государствах обеих групп, и, надо сказать, что это было ожидаемо по целому ряду причин. В частности, важно то, что в странах Западной Европы (включая Германию) юридическому оформлению унификации предшествовало фактическое отмирание предварительного следствия^[391]. Постсоветские реформы производятся в отсутствие этой предпосылки, в связи с чем реформаторам приходится не только выбирать оптимальную модель преобразований, но и решать судьбу должностных лиц, исключаемых из числа субъектов предварительного расследования. Уже одно это обстоятельство способно значительно повлиять на возможность унификации.

Существенным фактором является и то, что в Германии отказ от предварительного следствия был возможен лишь постольку, поскольку главным органом дознания выступала прокуратура, в то время как компетенция полиции носила производный характер. Статус прокурора обуславливал его близость к судебной власти, что и позволяло считать его легитимным руководителем досудебного этапа. Советское право, напротив, не признавало прокуратуру ординарным органом дознания, предоставляя дознавателям собственную компетенцию. Что также важно, по своей институциональной природе советский прокурор имел весьма отдалённое отношение к судам^[392]. В этом аспекте ситуация на постсоветском пространстве практически не изменилась, что служит непреодолимым препятствием для подлинной унификации.

Кроме того, в советском досудебном производстве как следователи, так и дознаватели обладали многими неполицейскими чертами. С этим фактом связано ещё одно значимое отличие постсоветских реформ от преобразований, имевших место в Г ермании и некоторых других европейских правопорядках. Если западные страны в процессе унификации лишь расширяли компетенцию органов дознания, то в постсоветских государствах органы расследования, напротив, должны были лишиться несвойственных для полиции полномочий. И хотя дознавателями такие изменения были восприняты не столь болезненно, как следователями, полицеизация их правовой природы также не была доведена до конца.

Её незавершённость особенно ярко видна на примере предписаний о прекращении досудебного производства и квалификации расследуемых деяний. Поскольку первое из названных полномочий является юрисдикционным, а второе требует глубоких правовых знаний, очевидно, что служащие полиции наделяться такими возможностями не должны. Разумеется, советский законодатель, отрицавший «буржуазную» теорию разделения властей, не видел препятствий для того, чтобы позволить как следователю, так и дознавателю прекращать предварительное расследование и делать выводы о квалификации, имеющие юридическое значение. Однако возрождение идеи о различии правовой природы прокурора, суда и полиции требует передачи названных полномочий суду или прокуратуре.

Между тем, большинство рассматриваемых государств на сегодняшний день решают этот вопрос иначе. Законодательство Киргизии, Украины, Узбекистана, Армении, Белоруссии и Латвии предоставляет всем субъектам, осуществляющим предварительное расследование, полномочия по его прекращению^[393]. Эстонские реформаторы лишь отчасти отошли от этой традиции, лишив соответствующее постановление юридической силы до его утверждения прокурором (ст. 200 УПК). И только Грузия (п. «ж» ч. 6 ст. 33 УПК), Литва (п. 3 ч. 4 ст. 170 УПК) и Молдавия (ч. 4 ст. 285 УПК) отвергли возможность принятия данного решения служащими органов дознания. В этих странах

соответствующими полномочиями на стадии предварительного расследования обладает лишь прокурор.

Что касается предписаний о правовой квалификации, ситуация вокруг них складывается аналогичным образом. На данный момент только в трёх из рассматриваемых государств: Грузии, Литве и Эстонии, указанный вопрос формально не относится к компетенции полицейских ведомств^[394].

Законодательство же прочих постсоветских стран доверило выполнение этой задачи не только суду и прокурору, но и следователям либо дознавателям^[395]. Совершенно ясно, что в таких условиях делать выводы о восстановлении баланса процессуальных функций преждевременно.

Завершая исследование попыток унификации предварительного расследования, предпринятых постсоветскими реформаторами, следует указать на несколько важных моментов. Как было показано, многие из рассмотренных стран отчасти продвинулись в реализации этой идеи, но ни один из законодателей не довёл свой замысел до конца. Отчасти это было связано с неспособностью ясно определить задачи реформирования. Другой значительной преградой стала невозможность вписать задуманные реформы в существующий институциональный контекст. Было ли их проведение необходимо - вопрос хотя и интересный, но выходящий за рамки данного исследования. Здесь же стоит подчеркнуть, что на данном этапе попытки простого отказа от одной из форм предварительного расследования приведут лишь к усилению существующих концептуальных противоречий.