§ 2.1 Европейский ордер на производство следственных действий: юридическая необходимость
Итак, переходя к рассмотрению отмеченной группы вопросов, в первую очередь определим, в чем же заключается сущность интересующего нас института. В соответствии с Директивой, европейский ордер на производство следственных действий - это судебное решение, выданное одним государством- членом с целью совершения на территории другого государства-члена определенных следственных действий, направленных на получение доказательств.
Уже само определение нового механизма демонстрирует тождественность с ордером на получение доказательств в подходе к закреплению основных признаков, а потому, анализируя ключевые положения реформы, мы остановимся на тех, которые были рассмотрены применительно к ордеру на получение доказательств, что позволит нам понять была ли юридическая необходимость в создании нового института.[213]Центральный вопрос, который, по нашему мнению, сразу обращает на себя внимание, сводится к выбору применимого процессуального права при реализации ордера на производство следственных действий. Следует отметить, что в Директиве была предпринята попытка разрешить противоречие между принципами forum regit actum и locus regit actum. Однако она не увенчалась успехом, в результате чего вновь был создан компромиссный вариант соотношения принципов, характеризующийся как forum shopping.
С одной стороны (по общему правилу), исполняющее государство должно реализовать следственное действие, указанное в ордере, в соответствии с процедурой, определяемой правом государства, выдавшего запрос (ст. 9 (2) Директивы). С другой - закрепляются случаи, когда исполняющее государство может применить иные меры нежели те, которые указаны в ордере, если:
• следственное действие, закрепленное в ордере, не предусмотрено законодательством исполняющего государства (ст. 10 (1) (а) Директивы);
• следственное действие, закрепленное в ордере, невозможно реализовать в аналогичных делах на территории исполняющего государства (ст.
10 (1) (b) Директивы);• исполняющее государство придет к выводу о том, что оно может достигнуть аналогичного результата путем осуществления иного мероприятия, исполнение которого потребует меньше затрат (ст. 10 (3) Директивы).
Изменение меры, указанной в ордере на производство следственного действия, должно быть согласовано с государством, направившим запрос.[214] В результате построение межгосударственного взаимодействия по указанной схеме вызывает, как минимум, следующие замечания, которые, с нашей точки зрения, могут отрицательно сказаться при применении института и также были характерными для ордера на получение доказательств. Так, в случае, если исполняющее государство проведет следственное действие, отличное от того, которое указано в запросе, в соответствии с требованиями своего собственного законодательства, то со всей очевидностью возникает проблема допустимости полученных доказательств в стране, направившей запрос. Обозначенный момент остался проигнорирован Директивой. Однако даже, если будет использован принцип forum regit actum, то остается неясным как, например, полиция Германии будет проводить следственное действие, учитывая процессуальное законодательство Румынии или, к примеру, Великобритании, система которой строится совершенно на иных принципах. Естественно, обозначенные проблемы носят сугубо практический характер и вызваны в первую очередь отсутствием гармонизации уголовно-процессуальных законов, однако от их решения зависит эффективное применение нового механизма.
Необходимо отметить безусловное достижение Директивы в вопросе органов, которые наделяются полномочием на направление запроса о проведении следственных действий. Как и в случае с ордером на получение доказательств, данное право предоставлено «любому компетентному органу, определенному выдающим государством, который в конкретном
случае... уполномочен проводить сбор доказательств в соответствии с национальным правом» (ст. 2 (с)(іі) Директивы). Однако, если такой орган выдает ордер, то он должен быть проверен на соответствие всем требованиям и утвержден судьей, судом или государственным обвинителем.
Таким образом, в Директиве более четко закреплен механизм контроля над административными органами.Следующие аспекты, которые необходимо затронуть, говоря о европейском ордере на производство следственных действий, касаются вопросов, уже ставших традиционными для институтов, базирующихся на принципе взаимного признания. Они связаны с ограниченным кругом оснований для отказа в исполнении ордера и правами лиц, вовлеченных в процедуру его реализации.
С точки зрения наднациональных властей ЕС, ограниченный круг оснований обусловлен характерными особенностями традиционных институтов международного сотрудничества, которые делали их весьма громоздкими и зачастую сложно реализуемыми. Новые механизмы, как разъясняли власти Союза, были призваны преодолеть эти проблемы, в результате чего и ограничивались основания для отказа в исполнении европейских ордеров. Ярким примером тому служит отмена положения о запрете выдачи собственных граждан при применении европейского ордера на арест, которое являлось одним из базовых правил, характерных для процедуры экстрадиции. Аналогичная ситуация сложилась и применительно к ордеру на производство следственных действий: основания для отказа в его исполнении ограничены. Детальный анализ каждого из них выходит за рамки настоящего исследования, так как не будет способствовать в поиске ответов на поставленные вопросы. Относительно закрепленного в ст. 11 Директивы списка оснований отметим лишь то, что, во- первых, все основания для отказа от исполнения ордера носят дискреционный характер (как мы помним, аналогичное положение применялось и для ордера на получение доказательств). Во-вторых - перечень оснований существенно изменился в окончательном варианте Директивы по сравнению с тем, что было
215
предложено в первоначальном проекте/
Однако для достижения целей исследования важно другое: как и в случае с ордером на получение доказательств, в рассматриваемом механизме отменено действие принципа «двойного вменения» (double criminality) для 32 составов преступлений (ст. 11 (1) (g) Директивы).
Однако уже привычное ограничение было расширено, и принцип «двойного вменения» перестал применяться не [215] только к определенным составам преступлений, но и к некоторым видам следственных действий, среди которых: допросы лиц, установление лиц по номеру телефона или IP адресу и другие (полный перечень указан в ст. 10 (2) Директивы). Также закрепляется правило, связанное с налоговыми преступлениями, в соответствии с которым исполняющее ордер государство не может отказаться от производства следственных действий на основании того, что его законодательством не предусмотрено исполнение налогового обязательства, в отношении которого выдается ордер (ст. 11 (3) Директивы). Применительно к анализируемому механизму само по себе ограничение принципа «двойного вменения», а тем более существенное расширение такого ограничения приводит к тому, что «исполняющее государство вынуждено применять принудительные меры к деяниям, которые по его собственному законодательству не являются уголовно наказуемыми».216Еще один, с нашей точки зрения, ключевой момент связан с соблюдением прав лиц, вовлеченных в процедуру исполнения интересующего нас механизма. В первую очередь следует отметить, что при создании ордера на производство следственных действий были учтены недостатки ордера на получение доказательств и в Директиве уделяется достаточное внимание надлежащему соблюдению прав лиц, которых может затронуть данная процедура. Так, в преамбуле документа обозначается, что принятие Директивы «не может сказаться на обязательствах государств-членов по соблюдению
фундаментальных прав и фундаментальных принципов...». Среди более конкретных положений необходимо отметить включение в список оснований для отказа от исполнения ордера возможное нарушение ст. 6 Договора о Европейском Союзе и Хартии Европейского Союза по правам человека (ст. 11 (1) (f) Директивы). Также закреплены нормы, регулирующие возможные [216] средства правовой защиты в случае нарушения прав при реализации нового механизма (ст.
14 Директивы).В качестве имеющихся проблем в данном случае отмечается несоблюдение принципа равенства сторон (equality of arms). «Защита не наделена полномочиями на отправление запросов в другие государства для получения оправдательных доказательств».217 В то же время существуют и более острые противоречия. Неясным остается вопрос об участии защитника в процессе реализации ордера на производство следственных действий: необходимо ли его участие, если необходимо, то в соответствии с законом какого государства будет регулироваться его процессуальный статус, будут ли допустимы доказательства, полученные без участия защитника?
Здесь же возникает проблема эффективности предоставленных средств правовой защиты. Так, в соответствии с положениями Директивы иск о нарушении прав можно подавать только в суд государства, выдавшего ордер, и только по основаниям, связанным с «основными причинами выдачи ордера на производство следственных действий» (ст. 14 (2) Директивы), причем заявление исковых требований не приостанавливает осуществление следственного действия. Таким образом, было упразднено право подачи иска в суд исполняющего государства в связи с нарушением индивидуальных прав самой процедурой реализации института. Следует предположить, что оспаривание процедуры должно проходить с учетом требований национального законодательства исполняющей стороны. Однако этот вопрос остался за [217] рамками Директивы, также как и регламентация вопросов предоставления юридической помощи, что, откровенно говоря, делает нормы, касающиеся соблюдения прав и свобод, весьма декларативными.
Таким образом, учитывая изложенные особенности законодательного регулирования ордера на производство следственных действий, следует прийти к выводу о том, что в Директиве были предприняты попытки учесть критические замечания, касающиеся ордера на получение доказательств. Однако сущностные аспекты не перестали носить противоречивый характер. Так, не была разрешена проблема координации принципов locus regit actum и forum regit actum, действие принципа «двойного вменения» еще более расширилось и стало распространяться уже и на определенные виды следственных действий.
Механизмы защиты индивидуальных прав по-прежнему обладают признаками декларативности.Обозначенную ситуацию опять же наглядно иллюстрирует пример с Германией и Румынией. При установленном варианте регулирования полиция ФРГ обязана проводить следственные действия по запросу Румынии в соответствии с законодательством Румынии и в отношении деяния, которое не подлежит уголовно-правовому запрету на территории Германии. Учитывая отсутствие гармонизации законодательных положений и взаимного доверия между процессуальными системами, можно с трудом предположить эффективную реализацию ордера на производство следственных действий в практической деятельности.
Как можно было заметить, к аналогичному выводу мы пришли и относительно ордера на получение доказательств. В результате, по нашему мнению, нельзя констатировать наличие острой юридической необходимости в создании новой правовой конструкции, причем не дожидаясь практической реализации старой, так как регулирование существенно не изменилось. Безусловно, ордер на производство следственных действий стал обладать более широкой сферой применения, однако единственная ли эта причина реформы?
Ответу на данный вопрос посвящена следующая часть исследования, в которой мы в первую очередь проанализируем доктринальную оценку преобразований.