3.2 Процесуальний порядок апеляційного перегляду ухвал суду

Провадження в суді апеляційної інстанції як складова частина цивільного процесу базується на його основних принципах, однак деякі з них мають свої межі здійснення обумовлені ціллю апеляційного провадження - перевірити законність і обґрунтованість судових рішень і увал.

Обсяг повноважень суду апеляційної інстанції на стадії проведення необхідних підготовчих до розгляду справи дій визначено ст. ст. 298-302 ЦПК, відповідно до яких, не пізніше наступного дня після постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження апеляційний суд надсилає копії апеляційної скарги та доданих до неї матеріалів особам, які беруть участь у справі. Після отримання копії апеляційної скарги, дані особи, мають право надати протягом установленого судом строку свої заперечення на апеляційну скаргу, а співучасники та треті особи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права та обов'язки - приєднатися до скарги, поданої особою, на стороні якої вони виступали, або бажають виступати в процесі.

Норма ст. 298 ЦПК щодо права подачі заперечень по суті закріпило правило, яке складає зміст принципу змагальності в цивільному судочинстві і забезпечує повну і всебічну перевірку актів судів 1-ї інстанції, які не вступили в законну силу. Заперечення на апеляційну скаргу дають можливість суду апеляційної інстанції, ще до початку розгляду справи отримати чіткіше уявлення про суть справи і обґрунтованість вимог апелянта. А також вчинити необхідні підготовчі дії (наприклад, витребувати необхідні документи по справі, які не були досліджені судом 1-ї інстанції). Здійснення даного права дає можливість особам, які беруть участь у справі довести до відома апеляційного суду свої доводи вже на цій стадії.

Право на приєднання до апеляційної скарги є складовою принципу диспозитивності, його здійснення дозволяє суду апеляційної інстанції отримати уявлення про всіх суб’єктів, що ставлять під сумнів законність та обґрунтованість оскаржуваного акту та всі обставини, якими такі особи обґрунтовують свою позицію, що також сприяє повній та всебічній перевірці актів суду першої інстанції.

Приєднання до скарги є особливим способом захисту прав осіб, викликаним спільністю їх інтересів. Надане законодавцем право приєднання до скарги поряд із правом звернення із самостійною скаргою дозволяє особам вибрати оптимальну форму поведінки, сприяє раціональній організації процесу оскарження [55, с. 124].

На відміну від права на заперечення на апеляційну скаргу, здійснення права на приєднання до неї, за правилом ч. 3 ст. 299 ЦПК, передбачає несення тягаря судових витрат, тому до заяви про приєднання до апеляційної скарги додається документ про сплату судового збору. і. Такі вимоги законодавця видаються цілком логічними та виправданими зважаючи на те, що обов’язковою умовою для приєднання до апеляційної скарги є тотожність вказаних у скарзі та заяві вимог (В заяві про приєднання до апеляційної скарги не повинні висуватись вимоги, що відрізняються від зазначених в апеляційній скарзі, інакше така заява розглядатиметься як самостійна апеляційна скарга). В зв’язку з цим, у випадку відмови заявника від апеляційної скарги апеляційне провадження не припиняється. Письмова заява про приєднання до скарги розглядається як самостійна скарга.

Гарантією здійснення суб'єктивного права на апеляційне оскарження є також закріплене у ст. 300 ЦПК правило, згідно з яким особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити, змінити, відкликати або відмовитись від неї.

Право доповнити або змінити апеляційну скаргу має тільки особа, яка її подала. здійснення цього права обмежене строком на апеляційне оскарження. Встановлення такого строку, на нашу думку, обумовлене тим, що суд апеляційної інстанції розглядає справу в межах апеляційної скарги, відповідно зміна чи доповнення апеляційної скарги впливає на предмет доказування та межі судового розгляду, тому вони повинні бути визначені до початку розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Крім того, відповідно до ст. 300 ЦПК України апелянт може відмовитись від апеляційної скарги протягом усього часу розгляду справи.

Така відмова може мати місце як в усній, так і письмовій формі [94, с. 651; 229, с. 802].

Варто звернути увагу на те, що ЦПК України чітко не визначає форму та умови здійснення цього права, порядок прийняття відмови від апеляційної скарги. Відсутня регламентація правових наслідків здійснення цього права у випадку оскарження ухвали кількома суб’єктами цивільного процесу, участі у процесі осіб, що приєднались до апеляційної скарги у відповідності до ст. 299 ЦПК України, подання апеляційної скарги суб’єктами захисту прав інших осіб.

Відповідно до закону право відхилити чи прийняти відмову від апеляційної скарги надано тільки суду апеляційної інстанції. Якщо відмова від скарги, надійшла у суд першої інстанції до направлення справи до суду апеляційної інстанції, суддя долучає її до матеріалів справи і направляє справу разом зі скаргою і відмовою від неї у вищестоящий суд. Якщо ж відмова від скарги надійде в суд першої інстанції після напрямку справи в апеляційну інстанцію, то суд направляє її з відповідним листом у апеляційну інстанцію з проханням долучити до справи.

За правилом. 4 ст. 300 ЦПК відмова від апеляційної скарги розглядається апеляційним судом в судовому засіданні. В ЦПК це немає прямої вказівки в якому складі суд апеляційної інстанції має вирішувати це питання. Відповідно до ст. 301 ЦПК частину підготовчих дій здійснює суддя-доповідач одноособово.

У випадку прийняття судом відмови від апеляційної скарги настають певні правові наслідки: провадження в справі закривається (повторне оскарження даного рішення цією особою не допускається); акт суду першої інстанції без змін набуває законної сили. Апелянт може відмовитись від апеляційної скарги повністю або частково (при частковій відмові згадані вище наслідки стосуються лише тієї частини, в якій подано і прийнято відмову).

В цивільному процесуальному законодавстві передбачена також можливість відкликання апеляційної скарги (ч. 2 ст. 300 ЦПК). Різниця між відкликанням і відмовою від скарги полягає в тому, що в першому випадку особа може повторно оскаржити судовий акт, а в другому - вона втрачає таке права. Утім якщо говорити про оскарження ухвал, то практична реалізація норми ст. 300 ЦПК викликає певні сумніви. Так, згідно вимог чинного процесуального закону здійснити право на відкликання апеляційної скарги особа, яка її подала може до початку розгляду справи в апеляційному суді. Заява про відкликання апеляційної скарги розглядається одноособово суддею доповідачем апеляційного суду (ч. 3 ст. 330 ЦПК). І в разі, якщо не минуть строки апеляційного оскарження, особа може повторно звернутись із апеляційною скаргою. Якщо ж згадати, що строк на апеляційне оскарження ухвал тільки 5 днів, виникає питання, про практичну можливість вкластися в такі строки із повторним зверненням. Інакше кажучи, якщо з якихось міркувань особу не влаштовує її скарга на ухвалу, їй простіше здійснити право на доповнення і зміну скарги, ніж відкликати її і знову намагатися подати нову скаргу в межах строку на апеляційне оскарження. Якщо ж особа не бажає продовжувати апеляційне оскарження, їй простіше відмовитись від апеляційної скарги.

Також, слід звернути увагу на ще одне повноваження суду апеляційної інстанції. Так, за логікою чинного ЦПК на етапі відкриття апеляційного провадження суд апеляційної інстанції повинен реагувати не тільки на упущення допущені заявником, а й на факти порушення судом першої інстанції вимог щодо належного оформлення цивільної справи, що передається разом з апеляційною скаргою. Водночас, на нашу думку, що перевірку належності оформлення справи та вирішення питання про повернення справи до суду першої інстанції, апеляційний суд повинен вирішувати після відкриття апеляційного провадження на стадії підготовки. І строк, що його надає апеляційний суд для усунення недоліків, повинен узгоджуватись із строками апеляційного провадження.

Так, відповідно до ч. 7 ст. 297 ЦПК при надходженні неналежно оформленої справи, з нерозглянутими зауваженнями на правильність і повноту фіксування судового процесу технічними засобами або з нерозглянутими письмовими зауваженнями щодо повноти чи неправильності протоколу судового засідання, або без вирішення питання про ухвалення додаткового рішення суддя-доповідач повертає справу до суду першої інстанції, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку, протягом якого суд першої інстанції має усунути недоліки.

Чинний процесуальний закон не конкретизує які саме порушення є підставою для застосування правила ч. 7 ст. 297 ЦПК. Частково це питання роз’яснив Верховний Суд України, який в постанові Пленуму № 12 від 24.10.2008р. «Про судову практику розгляду справ в апеляційному порядку» вказав, що справа є неналежно оформленою, якщо, зокрема відсутні підписи у протоколі чи журналі судового засідання; судове рішення чи протокол судового засідання є нечитабельні; у справі відсутній протокол судового засідання, журнал судового засідання чи технічний запис, справа не підшита, сторінки не пронумеровані, опис документів у справі належним чином не оформлено, а також слід повернути справу до суду першої інстанції і в разі надходження від особи, яка бере участь у справі, заяви про виправлення описок, арифметичних помилок у судовому рішенні або про роз'яснення рішення [154, п.

При цьому в законодавстві відсутня чітка відповідь на питання, які саме нерозглянуті зауваження щодо повноти та правильності фіксування судового процесу технічними засобами або протоколу судового засідання слід розглядати як підставу для повернення матеріалів справи апеляційним судом до суду першої інстанції. Як не конкретизовано і коли суд апеляційної інстанції має повернути матеріали справи - до відкриття апеляційного провадження чи після.

З однієї сторони, якщо судом першої інстанції допущено такий недолік оформлення справи як нечитабельність судового рішення, то очевидно, що не маючи можливість проаналізувати зміст оскаржуваного акту, апеляційний суд навряд чи може об’єктивно визначити наявність підстав для його апеляційного оскарження та відкрити апеляційне провадження. А з іншої - відповідно до структури розміщення положень ст. 297 ЦПК, першою знаходиться правило щодо власне відкриття апеляційного провадження власне, і лише після цього в частині сьомій міститься положення про повернення матеріалів справи така логіка побудови норми наштовхує на висновок про те, що вирішення питання про відкриття апеляційного провадження повинно передувати вирішенню питання про направлення неналежно оформлених матеріалів до суду першої інстанції. Більше того, саме після відкриття провадження виникають цивільні процесуальні правовідносини, учасники набувають процесуального статусу та починають обчислюватись процесуальні строки.

Згідно ст. 301 ЦПК України, протягом десяти днів з дня отримання справи суддя-доповідач здійснює підготовчі дії до розгляду справи апеляційним судом. Проте ця норма щодо строків підготовки сприймається критично в контексті змісту ч. 1 ст. 303¹ ЦПК, якою визначено, що апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції має бути розглянута протягом п'ятнадцяти днів з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до розгляду. Адже, якщо згадати, що суддя-доповідач має ще доповідати про підготовчі дії колегії суддів, яка в разі необхідності вирішує питання про проведення додаткових підготовчих дій та призначення справи до розгляду (ч. 1 ст. 302 ЦПК), то виникає питання, який же строк залишається для розгляду скарги апеляційним судом. На нашу думку, такий порядок підготовки справи до судового розгляду в судах апеляційної інстанції порушує розумні строки розгляду справ.

На нашу думку, враховуючи колегіальний характер апеляційного провадження підготовку до судового розгляду справ за апеляційними скаргами на судові ухвали логічним було б одразу здійснювати колегіально. Це не тільки відповідатиме змісту принципу безпосередності але й дозволило б здійснити належну підготовку більш оперативно.

В ст. 303 ЦПК України, говорячи про межі розгляду справи апеляційним судом, зазначається, що під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції. Якщо ухвала суду не підлягає окремому оскарженню від рішення суду та включена до апеляційної скарги на рішення суду, то тут ще зрозуміло. Апеляційний суд, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду, водночас перевіряє чи дотримані норми матеріального та процесуального права при постановленні ухвали судом першої інстанції та діє у встановлених законодавством межах розгляду.

Суд повинен бути пов’язаний вимогами сторін. З цього випливає: 1) в чому сторони погоджуються, те повинно вважатись безспірним, таким, що не потребує судового перегляду, 2) якщо вимоги сторони не визнаються протилежною стороною, то суд, розглянувши представлені факти і докази, визнає чи не визнає такі вимоги, тобто нічого іншого, крім того, що вимагалось і не більше того, про що просили, що було б вже «іншим» відносно того, що вимагається [265, С. 477­478].

А ось у ситуацій, коли апеляційним судом переглядається ухвала, що підлягає окремому оскарженню від рішення суду першої інстанції, то тут межі розгляду законодавцем не передбачені. Вважаємо, що і в цьому випадку, суд апеляційної інстанції повинен перевіряти дотримання судом першої інстанції вимог матеріального та процесуального законодавства у межах доводів апеляційної скарги і в разі виявлення порушень, на які апелянт не посилався у своїй скарзі, вправі вийти за межі розгляду справи та скасувати відповідну ухвалу.

Проаналізувавши процесуальний порядок розгляду справи апеляційним судом, можна зробити висновок, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи скаргу на ухвалу суду першої інстанції, діє за правилами, встановленими для розгляду справи судом першої інстанції, з певними винятками та доповненнями: 1) розгляд здійснюється колегією у складі трьох суддів; 2) зміст ухвали, що оскаржується, доводи апеляційної скарги, межі, в яких мають здійснюватися перевірка ухвали, встановлюватись обставини і досліджуватись докази, доповідає суддя-доповідач; 3) першою пояснення дає особа, яка подала апеляційну скаргу (тільки, якщо апеляційні скарги подали обидві сторони, першим дає пояснення позивач); 4) суд може обмежити тривалість виступів у дебатах ; 5) підстави для відкладення розгляду справи (оголошення перерви) визначається на розсуд апеляційного суду.

Судове засідання, в якому апеляційний суд розглядає справу, умовно складається з чотирьох частин [19, с. 620]. Підтримуючи позицію О. М. Трач, вважаємо, що під поняттям частини судового засідання варто слід розуміти сукупність процесуальних дій суду, осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу, врегульованих окремою групою цивільних процесуальних норм, вчинюваних у чіткій послідовності, спрямованих на вирішення конкретного процесуального завдання судового розгляду [207, с. 9]. У зв’язку з цим обґрунтованою є необхідність поділу засідання суду апеляційної інстанції на такі частини: підготовча частина, розгляд апеляційної скарги, судові дебати, ухвалення та проголошення судового рішення.

На підготовчій частині судового засідання розгляду справи судом апеляційної інстанції дії здійснюються у порядку, визначеному ст.ст. 163-172 ЦПК України, з врахуванням положень ст. ст. 304, 305 ЦПК України.

Відповідно до ч 2 ст. 304 ЦПК, що суддя-доповідач повинен доповідати зміст судового акту, що оскаржується, доводи апеляційної скарги та межі перевірки. Виникає питання, хто і в якому обсязі повинен повідомляти учасникам процесу інформацію в другій частині судового засідання.

На нашу думку, положення ч. 2 ст. 304 ЦПК є такими, що протирічать принципу раціональної процесуальної форми. Адже відповідно до ч. 1 ст. 302 ЦПК після проведення підготовчих дій суддя-доповідач доповідає про них колегії суддів, яка в разі необхідності вирішує питання про проведення додаткових підготовчих дій та призначення справи до розгляду. Таким чином, якщо суддя-доповідач ще раз змушений доповідати перед колегією, значить ним під час підготовки справи до судового розгляду не було вчинено всіх необхідних дій, як і сама колегія неналежно поставилась до підготовки справи, раз вона ще не ознайомлена із змістом оскаржуваного судового акту, доводами апеляційної скарги та межами перевірки.

Вбачається, що потреба в такій доповіді відсутня, особливо, якщо буде впроваджено в життя нашу пропозицію, щодо проведення підготовки справи за апеляційною скаргою на ухвалу колегіально. З огляду на це вірною видається точка зору тих науковців, які вказують, що перш ніж сторони даватимуть пояснення по справі, обставини справи, що розглядатиметься апеляційним судом мають бути викладені головуючим у формі доповіді [26, с. 111], в якій має бути відображено по аналогії із ст. 163 ЦПК лише інформацію про склад суду, що здійснюватиме апеляційний перегляд та оголошено, яка справа розглядатиметься.

Процесуальний закон визначає наступну послідовність дачі пояснень особами, які беруть участь у апеляційному розгляді справи. Після доповіді судді пояснення дає особа, яка подала апеляційну скаргу. Якщо апеляційні скарги подали обидві сторони, - першим дає пояснення позивач. Далі дають пояснення інші особи, які беруть участь у справі (ч. 3 ст. 304 ЦПК). Із змісту вказаної норми не можна зробити однозначний висновок щодо того, коли повинні давати пояснення особи, які висловлюють свої заперечення щодо аргументів апеляційної скарги (скарг). З цього приводу видається аргументованою точка зору О. М. Трач, яка вважає, що з метою удосконалення порядку дачі пояснень в суді апеляційної інстанції особи, які подали заперечення на апеляційну скаргу повинні висловлюватись після пояснень особи, яка подала апеляційну скаргу, та перед поясненнями інших осіб, які беруть участь у справі [206, с. 59].

Після заслуховування пояснень сторін, апеляційний суд досліджує інші докази по справі та здійснює власну їх оцінку доказів. Специфіка оцінки доказів, в дослідженні яких було неправомірно відмовлено судом першої інстанції, нових доказів судом апеляційної інстанції полягає у тому, що вона дається вперше, на відміну від доказів, наявних у справі, які були оцінені судом першої інстанції [ 207, с. 11].

Закінчивши з’ясування обставин і перевірку їх доказами, апеляційний суд надає особам, які беруть участь у справі, можливість виступити у судових дебатах. При цьому, на початку судового засідання суд може оголосити про час, який для них відводиться. Очевидно, що таке положення передбачено для забезпечення оперативності, доступності правосуддя й недопущення зловживання процесуальними правами.

Як вказувалось скарга на ухвалу суду першої інстанції має бути розглянута впродовж п’ятнадцяти днів з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до розгляду. (ст. 303¹ ЦПК). Вбачається, що встановлений законодавцем строк розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції є не зовсім адекватним. Адже метою апеляційного провадження є не просто з’ясування певного правового питання, а перевірка законності та обґрунтованості судового акту, акту правосуддя. Тому поспіх в даному випадку є неприпустимим.

В той же час, як свідчить практика, як би суворо не дотримувались суди строків відкриття апеляційного провадження, підготовки та призначення справи до розгляду відсоток справ в яких суди вкладаються в 15 днів мінімальний. І така ситуація обумовлена як суб’єктивними причинами (неявка учасників справи, проблеми поштової пересилки, технічні неполадки в електронній системі документообігу тощо), так і об’єктивними факторами. Так, протягом 2013 року у провадженні Апеляційного суду Київської області перебувало 7983 справи (надійшло 7105 + залишок 878 справ), на судові рішення першої інстанції до апеляційного суду надійшло 7105 цивільних справ. З них: 5016 справ - за апеляційними скаргами на рішення судів, 2087 справ - за апеляційними скаргами на ухвали, 2 - за апеляційними скаргами на судові накази [125], В цей же період до Апеляційного суду Вінницької області для розгляду надійшло 4 547 цивільних справ (у тому числі 232 справи як залишок з попереднього періоду 2012 року), що на 15% більше за попередній період. В апеляційному порядку розглянуто 2 102 справи, по яких місцевими судами ухвалені рішення. За наслідками розгляду апеляційних скарг скасовано 712 рішень або 34 % від загальної кількості та 531 ухвалу місцевих судів або 58 % від усіх 920 розглянутих [15]. До Апеляційного суду Хмельницької області впродовж 2013 року надійшло 2776 цивільних справ та 256 матеріалів справ про адміністративні правопорушення [60]. Очевидно, що при такому навантаженні, враховуючи, що в більшості справ поводиться не менше двох судових засідань запровадження 15 денного строку розгляду апеляційних скарг на ухвалу не відповідатиме вимогам розумності строків.

Тому, на нашу думку, необхідно внести відповідні зміни до ЦПК України, закріпивши вимогу розумності строку розгляду справи за апеляційними скаргами на ухвалу суду, але не більше 1 місяця.

Апеляційне оскарження ухвал має на меті ініціювати перевірку законності цих судових актів та їх обґрунтованості. Така перевірка цінна є не стільки фактом існування контролю вищестоящого суду, скільки своїми наслідками. Адже за результатами ефективного апеляційного перегляду правомірний судовий акт отримує додаткове підтвердження, а акти, що містять судову помилку своєчасно (до набрання ними законної сили) виправляються. Наслідки апеляційного перегляду можуть бути різними і залежать як від змісту конкретного оскаржуваного судового акту, так і тих повноважень, якими чинне законодавство наділило суд апеляційної інстанції.

ЦПК 2004 р., на відміну від ЦПК 1963 р., значно розширює коло повноважень апеляційного суду при розгляді скарг на ухвали суду першої інстанції. За раніше діючим законодавством повноваження щодо розгляду скарг на судові ухвали зводились до: 1) залишення ухвали без змін, а скарги без задоволення; 2) скасування ухвали і передачі питання на розгляд суду першої інстанції; 3) скасування ухвали і вирішення ухвали по суті [235]. Розширення та деталізація випадків реалізації повноважень відносно перегляду ухвали місцевого суду у ЦПК 2004 р. обумовлено можливістю суду апеляційної інстанції розв’язувати питання по суті, змінивши оскаржувану ухвалу чи постановивши нову. А також відповідно до змін, внесених до ЦПК України Законом України «Про судоустрій та статус суддів» від 07.07.2010 р. [155], які збережені законодавцем і в новому Законі України «Про судоустрій та статус суддів» від 02.06.2016 р. [152], за наслідками розгляду скарги на ухвалу суду першої інстанції апеляційний суд має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 307 ЦПК України, апеляційний суд, розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції вправі: 1) постановити ухвалу про відхилення апеляційної скарги і залишення ухвали без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу; 3) змінити ухвалу; 4) скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд відхиляє скаргу і залишає ухвалу без змін, якщо судом першої інстанції постановлено ухвалу з додержанням вимог закону (п. 1 ч. 1 ст. 312 ЦПК України).

З метою перевірки апеляційним судом додержання вимог закону при постановленні ухвали судом першої суд зобов’язаний перевірити матеріали цивільної справи, а також відповідність процедури постановлення і змісту оскаржуваної ухвали вимогам норм матеріального і процесуального права [19, с. 630]. Тобто, переглядаючи апеляційну скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд повинен всебічно і повно перевірити законність і обґрунтованість ухвали на основі матеріалів справи, які досліджувалися судом першої інстанції [94, С. 671].

Законність рішення суду традиційно розглядається в двох аспектах: правильне застосування норм матеріального права і дотримання під час розгляду справи норм цивільного процесуального права[201, С. 16].

Утім деякі науковці вважають, що на відміну від повноважень щодо розгляду апеляційної скарги на рішення місцевого суду, де підставою для скасування останнього може бути порушення та неправильне застосування норм матеріального права, - підставою для скасування судової ухвали може бути тільки порушення чи неправильне застосування норм процесуального права. Порушення норм процесуального права відбувається у випадках незастосування закону, який слід застосовувати в конкретному випадку. Неправильне застосування норм процесуального права передбачає застосування останніх не на ті процесуальні правовідносини, які склались в результаті розгляду справи судом першої інстанції [89].

На нашу думку, із вищенаведеною точкою зору важко погодитись. Оскільки, як аргументовано вказують дослідники, до випадків, коли питання було вирішено всупереч нормам процесуального права можна віднести, наприклад, ухвалу, яка оформлюється окремим процесуальним документом, було постановлено поза межами нарадчої кімнати; суд не заніс відомості про постановлення інших ухвал до журналу судового засідання або не оголосив постановлені у судовому засіданні ухвали негайно тощо. Випадками, коли при правильному вирішенні питання було помилково сформульовано суть процесуальної дії чи підстави її застосування можуть виявлятись, зокрема, коли суд у разі необхідності надання безпосередньої технічної допомоги під час вчинення процесуальних дій замість залучення спеціаліста призначив експертизу; у випадку надання заяви особою, яка не має цивільної процесуальної дієздатності, постановив ухвалу про закриття провадження у справі, а не про залишення заяви без розгляду тощо [19, С. 714-715]. Утім, очевидно, що вказаними помилками не обмежуються можливі порушення, що їх опускають суди першої інстанції при постановленні ухвал.

В постанові Пленуму Верховного Суду України № 12 від 24.10.2008р. «Про судову практику розгляду справ в апеляційному порядку» вказується, що порушення або неправильне застосування норм матеріального права має місце, у разі застосування закону, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню, унаслідок неправильної юридичної кваліфікації правовідносин або неправильного витлумаченого закону, який хоч і підлягав застосуванню, проте його зміст і сутність сприйнята неправильно через розширене чи обмежене тлумачення [154, п. 19]. І судова практика свідчить, що чимало порушень процесуального закону обумовлено в першу чергу саме порушенням або неправильним застосуванням норм матеріального права.

Так, наприклад, ухвалою Летичівського районного суду Хмельницької області від 07.02.2013р. відмовлено С. у відкритті провадження у справі за її позовом до Ялинівської сільської ради Летичівського району про повернення майна, набутого без достатньої правової підстави, в зв’язку з підсудністю спору господарському суду. Скасовуючи означену ухвалу, суд апеляційної інстанції в своїй ухвалі від 20.03.2013р. зазначив про неврахування судом першої інстанції того, що С. звернулась до суду за захистом порушеного права на підставі вимог ст. ст. 15, 16, 1212, 1213 ЦК України як фізична особа - колишній приватний підприємець, про що подала довідку державного реєстратора про припинення підприємницької діяльності з 04 лютого 2013 року. Однак, суд її до уваги не прийняв, як і керівних роз’яснень, що містяться в п. 14 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого Суду України розгляду цивільних і кримінальних справ №3 від 01 березня 2013 року „Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ”, згідно яких спір фізичної особи, яка має статус суб’єкта підприємницької діяльності, у цивільно-правових, житлових, чи інших правовідносинах, що не має ознак господарського та не пов’язаний з господарською діяльністю, підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Оскільки у разі припинення діяльності фізичної особи як суб’єкта господарювання відповідно до пункту 6 частини першої статті 80 ГПК України провадження у господарській справі припиняється, то з часу державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця в порядку встановленому Законом України від 15 травня 2003 року № 755-IV „Про державну реєстрацію юридичних та фізичних осіб- підприємців”, спори за участю такої фізичної особи-підприємця, у тому числі, пов’язані з підприємницькою діяльністю, що здійснювалась ним раніше, належить розглядати в порядку цивільного судочинства, за винятком випадків, коли провадження у відповідних справах було порушено у господарському суді до настання таких обставин, оскільки за загальним правилом громадянин-підприємець відповідає за своїми зобов’язаннями належним йому майном і після припинення своєї підприємницької діяльності. Після припинення провадження у господарській справі з підстави, наведеної вище, спори за участю таких осіб підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства [184]. Даний приклад яскраво ілюструє як неправильне застосування судом норм цивільного та господарського законодавства призвело до порушення норм процесуального права, якими визначаються правила цивільної юрисдикції.

Тобто, обґрунтованою слід визнати точку зору тих науковців, які стверджують, що за своєю суттю діяльність апеляційного суду з перевірки законності ухвал суду першої інстанції відповідає аналогічному провадженню щодо рішень суду [229, С. 825].

Інакше кажучи, перевіряючи законність ухвал суд апеляційної інстанції повинен застосовувати підхід, аналогічний провадженню щодо рішень суду і перевіряти додержання як норм процесуального, так і матеріального права.

Таким чином можна збити висновок, що, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає ухвалу без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції постановив ухвалу з додержанням як норм матеріального, так і процесуального права.

У зв’язку з вищевикладеним, щоб уникнути неоднаково тлумачення норм процесуального закону вважаємо за доцільне внести зміни до п. 1ч. 1 ст. 312 ЦПК України, виклавши його у наступній редакції: «відхиляє скаргу і залишає ухвалу без змін, якщо судом першої інстанції постановлено ухвалу з додержанням норм матеріального та процесуального права».

Також, на нашу думку, одночасно варто внести зміни і до п. 2 ч. 1 ст.312 ЦПК України, зазначивши, що апеляційний суд «змінює або скасовує ухвалу суду першої інстанції і постановляє ухвалу з цього питання, якщо воно було вирішено судом першої інстанції з порушенням норм процесуального та/або матеріального права або при правильному вирішенні було помилково сформульовано суть процесуальної дії чи підстави її застосування».

Варто зауважити, що для практики складним є розмежування повноваження апеляційного суду зі скасування ухвали суду першої інстанції та постановлення нової ухвали від зміни ухвали суду першої інстанції. Вважаємо, що апеляційний суд вправі змінити ухвалу суду першої інстанції у випадку, якщо помилки у неправильно постановленій ухвалі можливо усунути без її скасування і вони стосуються окремих її частин. Постановляючи нову ухвалу, суд апеляційної інстанції повинен виправити суттєву суддівську помилку, допущену судом першої інстанції, а не просто змінити по суті висновок про те, як повинен вирішуватись спір.

Я. П. Зейкан у Коментарі ЦПК України зазначає, що дані повноваження апеляційний суд реалізує тоді, коли допущені судом першої інстанції помилки можуть бути усунені, або є необхідність уточнити і правильно викласти суть процесуальної дії чи підстави її застосування. Якщо ухвала обґрунтовано оскаржена лише в частині, то суд може змінити ухвалу [76, С. 421].

Прикладом може бути ситуація, в якій суд залишив без розгляду позовну заяву у зв’язку з пропуском строку на її подання через неповажні причини, при цьому суд посилався на ст. 73 ЦПК України як таку, що регулює відмову в прийнятті позовної заяви через пропущення процесуальних строків, водночас як це питання вирішується відповідно до ст. 72 ЦПК України. При перевірці апеляційної скарги було встановлено, що судом першої інстанції згідно зі ст. 73 ЦПК України справа розглядалась у судовому засіданні з викликом сторін і звукозаписом процесу, тобто суд перевіряв причину пропуску подання апеляційної скарги і дійшов висновку про пропуск строку без поважних причин, однак зробив помилковий висновок про залишення скарги без розгляду. У такому випадку апеляційна інстанція може змінити ухвалу суду першої інстанції, вказавши, що в прийнятті апеляційної скарги потрібно відмовити через пропуск строку, наводячи при цьому мотиви, зазначені в ухвалі суду першої інстанції [46].

Порушення норм процесуального права є прямою підставою для скасування ухвали суду першої інстанції і постановлення нової ухвали. Це повноваження апеляційного суду сприяє найбільш оперативному розгляду цивільної справи. Тому не можна погодитись з точкою зору тих науковців, які вважають, що суду апеляційної інстанції недоцільно надавати повноваження щодо винесення власного нового судового акту за результатами розгляду апеляційної скарги [89]. Адже для постановлення нової ухвали судом апеляційної інстанції є всі підстави, передбачені цивільним процесуальним законом, в той час як направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції, в даному випадку затягувало б судовий процес.

Так, Апеляційним судом Хмельницької області було скасовано ухвалу суду першої інстанції та постановлено нову, якою заяву К. про забезпечення позову задоволено, оскільки суд першої інстанції порушено норми процесуального права.

Відповідно до роз’яснень п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 22.12.2006 року «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» ухвала про забезпечення позову постановляється в порядку, визначеному ст. 209 ЦПК, і повинна включати мотивувальну частину, де поряд із зазначенням мотивів, із яких суд (суддя) дійшов висновку про обґрунтованість припущення про те, що невжиття заходів забезпечення може в майбутньому утруднити чи зробити неможливим виконання судового рішення, наводиться посилання на закон, яким суд керувався при постановленні ухвали.

На підставі ч. 3 ст. 152 ЦПК України види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Зазначеним вимогам ухвала суду першої інстанції не відповідає, оскільки не містить обґрунтування необхідності вжиття заходів забезпечення позову, зазначення нерухомого майна, на яке накладається арешт, хоча відомості про нерухоме майно Т. були відомі суду на час постановлення ухвали. Судом не досліджено питання співмірності виду забезпечення позову із заявленими К. вимогами [188].

Апеляційний суд змінює чи скасовує ухвалу суду першої інстанції у випадку, коли при правильному вирішенні питання було помилково сформульовано суть процесуальної дії чи підстави її застосування.

Наприклад, суд у разі необхідності надання безпосередньої технічної допомоги під час вчинення процесуальних дій замість залучення спеціаліста призначив експертизу; у випадку подання заяви особою, яка не має цивільної процесуальної дієздатності, постановив ухвалу про закриття провадження у справі, а не про залишення заяви без розгляду тощо.

Так, Апеляційний суд Хмельницької області змінив ухвалу суду першої інстанції щодо задоволення заяви ВАТ «Хмельницькгаз» про відвід судді Н. Як вбачається матеріалів справи, суддя є сусідкою позивача і не можливо утворити новий склад суду, тому відповідно до ст. 116 ЦПК України суд першої інстанції цілком обґрунтовано вирішив справу передати на розгляд іншому місцевому суду, але не вказав в своїй ухвалі, якому саме, тому в цій частині ухвала суду підлягла зміні.

З врахуванням побажань сторін, транспортного сполучення і територіальної наближеності апеляційний суд прийшов до висновку, що найбільш доцільним буде передати справу на розгляд Ізяславському районному суду.

Суд апеляційної інстанції змінив ухвалу суду першої інстанції і постановив ухвалу з цього питання не тому, що при правильному вирішенні було помилково сформульовано суть процесуальної дії, як зазначено в пункті другому частини першої статті 312 ЦПК України. А тому, що при правильному вирішенні справи суд не конкретизував процесуальну дію, тобто, правильно вирішено справу передати на розгляд іншому місцевому суду, але не вказано, якому саме суду [190].

Згідно Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 07.07.2010 р. [155], яким внесено зміни до ЦПК України, а саме до ст. 307, за наслідками розгляду скарги на ухвалу суду першої інстанції апеляційний суд, окрім вищезазначеного, має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. Зазначене положення не було скасовано або змінено новим Законом України «Про судоустрій та статус суддів» від 02.06.2016 р. [152].

Відповідно внесено зміни і до ст. 311 ЦПК України, де зазначається, що підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: 1) неповне з’ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; 3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 4) порушення норм матеріального чи процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.

С. Я. Фурса, Є. І. Фурса, С. В. Щербак підкреслюють складність розмежування тих обставин, що мають значення для справи, але неповне з’ясування яких має призводити до скасування ухвали суду. Повнота з’ясування судом обставин справи залежить не тільки від суду, а й від сторін та інших осіб, які беруть участь у справі [229, с. 821]. Ми погоджуємось з думкою, що повне з’ясування обставин справи залежить і від сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, а не тільки від суду. Однак, все ж таки, саме на суд покладається обов’язок дослідити ті обставини, що можуть вплинути певним чином на результат процесу і для цього, відповідно до ст. 179 ЦПК України він може досліджувати показання свідків, письмові та речові докази, висновки експертів.

Недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, має місце в тих випадках, коли факти, що мають важливе значення для справи, не підтверджено передбаченими законом доказами або підтверджено недостовірними чи суперечливими доказами [94, с. 670]. Постанова Пленуму Верховного Суду України № 12 від 24.10.2008р. «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку» також до цих випадків ще додає недостатність доказів, відсутність мотивів прийняття чи неприйняття доказів [154, п. 19].

Причиною недоведеності обставин найчастіше є порушення судом правил оцінки доказів.

Невідповідність висновків суду обставинам справи має місце в тих випадках, коли суд на підставі встановлених фактів зробив неправильний висновок про взаємовідносини сторін [94, с. 670].

Ще однією підставою для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм матеріального чи процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.

Так, Апеляційний суд Хмельницької області скасував ухвалу про залишення без розгляду позовної заяви Г., а справу передав до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Як вбачається із змісту скасованої ухвали, суд першої інстанції, залишаючи позовну заяву Г. без розгляду, виходив із того, що належним чином повідомлений позивач повторно не з’явився в судове засідання без поважних причин. Проте до таких висновків суд дійшов з порушенням норм процесуального права, оскільки не звернув уваги на те, що в матеріалах справи відсутні відомості про належне повідомлення позивача або її представника Н. про час та місце судового засідання, яке відбулося 30 вересня 2013 року [195].

В п. 3 ч.1 ст. 312 ЦПК України законодавцем закріплено положення, згідно якого апеляційний суд, розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції вправі скасувати ухвалу і передати питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення.

Порушення порядку, встановленого для його вирішення судом першої інстанції, як зазначають В. М. Кравчук та О. І. Угриновська, може виявляється у випадках, якщо: ухвала постановлена суддею без розгляду питання в судовому засіданні; було прийнято відмову від позову або укладено мирову угоду, а сторони не були попереджені про наслідки таких процесуальних дій [94, с. 672].

Так, апеляційний суд задовільнив апеляційну скаргу на ухвалу про залишення без розгляду заяви громадянина Ц. про перегляд заочного рішення та передав на новий розгляд до суду першої інстанції.

З матеріалів справи вбачається, що Ц. звернувся до суду з заявою про перегляд заочного рішення про стягнення компенсації частки спільного майна. Форма і зміст такої заяви, в тому числі сплата судового збору, та порядок її розгляду визначено главою 8 ЦПК України. За змістом ч. 1, 3 ст. 231 ЦПК України заява про перегляд заочного рішення розглядається в судовому засіданні. Неявка осіб, належним чином повідомлених про час і місце засідання, не перешкоджає розгляду заяви. У результаті розгляду заяви про перегляд заочного рішення суд може своєю ухвалою: залишити заяву без задоволення; скасувати заочне рішення і призначити справу до розгляду в загальному порядку. Не враховуючи вимог зазначеної глави щодо змісту заяви про перегляд заочного рішення та повноважень суду по прийняттю рішення за результатами розгляду, суд безпідставно залишив подану Ц. заяву без розгляду [187].

Також підставами для скасування ухвали і передачі питання на новий розгляд можуть бути: постановлення ухвали про виправлення описок і явних арифметичних помилок без виклику сторін; підписання ухвали не тим складом суду; повернення позовної заяви як неподаної і не вручення позивачу проміжної ухвали про залишення позовної заяви без руху [94, с. 672].

Цей перелік порушень не є вичерпним, і в судовій практиці вони зустрічаються дуже часто. Зокрема, Л. Є. Гузь, роз’яснюючи поняття «порушення порядку, встановленого для вирішення питання судом першої інстанції», доповнював його такими порушеннями, як: залишення позовної заяви без розгляду з порушенням закону; постановлення ухвали не в нарадчій кімнаті або з порушень правил нарадчої кімнати [46, С. 457].

Проте, щодо такої підстави для скасування ухвали суду і передачі питання на новий розгляд до суду першої інстанції, яку називає Л. Є. Гузь, як постановлення ухвали поза межами нарадчої кімнати, С. С. Бичкова має іншу думку. Вона зазначає, що дане порушення є прикладом порушення норм процесуального права, що є підставою для зміни чи скасування ухвали суду першої інстанції і постановлення ухвали з цього питання [19, С. 631]. На думку Я. П. Зейкана, порушення норм процесуального права при вирішенні певного питання по суті і є порушенням порядку, встановленого для його вирішення [76, с. 421].

Необхідно також відрізняти від скасування ухвали, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи на новий розгляд від випадків коли справа знімається з апеляційного розгляду і повертається до суду першої інстанції для проведення службової перевірки.

Відповідне повноваження було застосовано Апеляційним судом Хмельницької області у зв’язку з наявністю обставин, що перешкоджали апеляційному розгляду справи, а саме, у зв’язку з тим, що в матеріалах справи були наявні різні тексти ухвали про повернення позовної заяви [180].

Варто звернути увагу на той факт, що згідно змін до ЦПК України Законом України «Про судоустрій та статус суддів» від 07.07.2010 р., а саме до ст. 307 ЦПК України - загальної норми, що визначає повноваження апеляційного суду, апеляційний суд позбавлений права за наслідками розгляду скарги на ухвалу суду першої інстанції скасувати ухвалу і передати питання на новий розгляд до суду першої інстанції (як це передбачено п. 3 ст. 312 ЦПК). Натомість, п. 4 ч. 2 ст. 307 ЦПК України тепер передбачає повноваження апеляційного суду скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Логіка законодавця в даному випадку не зовсім зрозуміла. Якщо метою змін було позбавлення апеляційного суду повноваження скасувати ухвалу з передачею питання на новий розгляд до суду першої інстанції, навіщо тоді було залишати положення п. 3 ч. 1 ст. 312 ЦПК України.

Залишивши дану норму, законодавець не дає визначення, що варто розуміти під поняттям «порушення порядку, встановленого для вирішення питання».

Така неузгодженість вказаних норм призводить до плутанини. Так, на практиці часто самі суди апеляційної інстанції, у зв’язку з вищевказаними змінами та неоднозначною позицією законодавця до цього питання, допускають помилки: скасовують ухвали судів першої інстанції, в резолютивній частині зазначають про скасування ухвали і передачу питання на новий розгляд до суду першої інстанції (п. 3 ст. 312 ЦПК) при цьому в мотивувальній частині посилаються на п. 4 ч. 2 ст. 307 11 та ст. 311 ЦПК (скасування ухвали, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції) [194].

Враховуючи позиції стосовно цього питання, що викладені нами вище, можна дійти висновку, що порушення порядку, встановленого для вирішення питання і є порушенням норм процесуального права. Наслідком цього має бути зміна або скасування ухвали суду першої інстанції з постановленням нової ухвали з цього питання, як це передбачає п. 2 ч. 1 ст. 312 ЦПК України.

Однак, чи доцільно повністю позбавляти апеляційний суд повноваження скасування ухвали і передачі питання на новий розгляд до суду першої інстанції? Вбачається, що ні. Адже не у всіх випадках правильним з позиції захисту прав учасників процесу буде скасування ухвали з постановленням нової чи її зміна, бо апеляційний суд не завжди може сам виправити помилки суду першої інстанції. В деяких випадках логічніше лише на них вказати, аби суд першої інстанції міг їх усунути.

Тому вважаємо за необхідне внести наступні зміни до ЦПК України, а саме до ч. 2 ст. 307 ЦПК України, доповнивши її п. 5 наступного змісту: «скасувати ухвалу і передати питання на новий розгляд суду першої інстанції».

Л. Є. Гузь зазначає, що для забезпечення правильності і подальшого ви­конання доводів скарги апелянта апеляційна інстанція повинна при скасуванні ухвали суду і повернення справи на новий розгляд в мотивувальній частині своєї ухвали вказати, які помилки допущені судом першої інстанції і який закон ним порушено [46, с. 458]. Цікавим є те, що дане положення в ЦПК України не закріплене. Хоча до внесення змін в ЦПК України Законом України «Про судоустрій та статус суддів» від 07.07.2010 р., ч. 2 ст. 311 щодо перевірки рішень вказувалось, що висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов’язковими для суду першої інстанції при новому розгляді справи. Оскільки зазначене положення не змінено новим Законом України «Про судоустрій та статус суддів» від 02.06.2016 р. [152], на нашу думку необхідно внести відповідні зміни до ЦПК України, зазначивши про обов’язковість висновків і мотивів скасування ухвали для суду першої інстанції в ч.2 ст. 311.

Окрім того, на нашу думку, доцільно було б виокремити в окремі статті підстави для зміни або скасування ухвали суду першої інстанції і постановлення ухвали з цього питання. При цьому, необхідно конкретизувати, коли апеляційний суд повинен змінити та коли скасувати ухвалу суду першої інстанції і постановити нову.

Згідно судової статистики за 2013 р.[72] Апеляційним судом Хмельницької області переглянуто 519 ухвал судів першої інстанції, в тому числі, про повернення заяви позивачеві (заявникові) - 57 (10,9%), про відмову в відкритті провадження по справі - 45 (8,7%), про закриття провадження у справі - 25 (4,8%), про залишення заяви без розгляду - 70 (13,5%), «інші» - 321 (61,8%). Переглянуто 1 судовий наказ. По 247 ухвалам (47,6%) відхилено апеляційну скаргу і залишено ухвалу без змін. По 270 (52%) ухвалу скасовано, по 2 (0,4 %) ухвалу змінено.

Найбільше скасовано «інших ухвал» - 139 (51,5% від скасованих) та ухвал про повернення заяви позивачеві (заявникові) - 46 (17%). Скасовано також ухвали про залишення заяви без розгляду - 43 (15,9%), про відмову у відкритті провадження у справі - 26 (9,6%), про закриття провадження по справі -15 (5,6%), про відмову в прийнятті заяви про видачу судового наказу або скасування судового наказу - 1 (0,4%).

В 43 справах постановлено нову ухвалу, що становить 15,9% від скасованих і 8,3% від розглянутих ухвал, у 136 - скасовано ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлено справу для продовження розгляду до суду першої інстанції (відповідно 50,4% та 26,2%), у 91 - скасовано ухвалу з переданням питання на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення (ст. 312 ЦПК України) - відповідно 33,7% і 17,5% [72].

Якщо порівнювати з 2012 роком [73], то слід зауважити, що відсоток скасованих ухвал у 2013 році дещо зменшився. Так, в 2012 році було скасовано 275 ухвал (52,4% від розглянутих), а відсоток ухвал, що залишено без змін в 2013 році збільшився (в 2012 році залишено без змін 114 ухвал, або 47,2% від розглянутих). Викладене свідчить, що місцеві суди стали рідше допускати помилки при постановленні ухвал.

Сподіваємося, що запропоновані нами зміни дозволять покращити не тільки статистичну звітність, а і підняти на новий рівень правосуддя в Україні.

Якщо ж говорити про ухвали, які оскаржуються разом з рішенням суду, то слід констатувати, що законодавчо не конкретизовано особливості їх оскарження та результати апеляційного перегляду.

Очевидно, що оскільки зауваження щодо таких ухвал подаються в апеляційній скарзі на рішення суду, їх оскарження здійснюється за процедурою оскарження рішень. Різнитися в даному випадку можуть тільки наслідки перегляду.

Як свідчить судова практика як правило суди апеляційної інстанції, або виправляють помилки суду першої інстанції допущені при вчиненні ним окремих процесуальних дій в ході самого апеляційного перегляду, або взагалі ігнорують аргументи апеляційної скарги про те, що при постановленні оскаржуваного рішення допущено ще і постановлення незаконної ухвали. В будь-якому разі, суди апеляційної інстанції не акцентують увагу на результатах перевірки ухвал, про які йдеться в апеляційній скарзі на рішення суду. Утім таку практику ми не можемо визнати виправданою

Так, наприклад, підставою скасування рішень суду часто виступає їх необґрунтованість, причиною якої є недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, має місце в тих випадках, коли факти, що мають важливе значення для справи, не підтверджено передбаченими законом доказами або підтверджено недостовірними чи суперечливими доказами або коли таких доказів недостатньо. Однією з причин такої ситуації є порушення судом правил визначення належності та допустимості доказів та прийняття їх у справу. Очевидно, що якщо суд безпідставно відмовить в задоволенні клопотання сторони про дослідження доказів, що підтверджують обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, така ухвала суду першої інстанції може бути оскаржена тільки разом із рішенням суду. При цьому така помилка може призвести до необґрунтованості відповідного рішення суду. У разі ж оскарження рішення, а разом з ним і ухвали щодо доказів суд апеляційної інстанції за правилом ч. 2 ст. 303 ЦПК може лише сам дослідити докази, в дослідженні яких було неправомірно відмовлено. При цьому постановити судовий акт, яким вказати суду першої інстанції на його помилку для уникнення подібних помилок в майбутньому він не може (принаймні, ЦПК такої можливості не передбачає).

Очевидно, що в такому випадку частково нівелюється значення апеляційного перегляду як способу виправлення судових помилок. Адже попри те, що помилку, допущену при постановлені ухвали, апеляційний суд виправляє, він не вживає заходів до превенції подібних помилок в майбутньому. Крім того, особа, яка звертається із апеляційною скаргою на рішення, що містить і зауваження щодо ухвал, отримує в кінцевому акті апеляційного провадження відповідь тільки на ті аргументи, що стосуються самого рішення суду.

Дієвим інструментом судового впливу на виявлені під час судового розгляду порушення законності, а також причини та умови, що цьому сприяли є окрема ухвала [148]. Наразі відповідно до ст. 320 ЦПК, апеляційний суд у випадках і в порядку, встановлених статтею 211 цього Кодексу, може постановити окрему ухвалу, в якій зазначити порушення норм права і помилки, допущені судом першої інстанції, які не є підставою для скасування рішення чи ухвали суду першої інстанції. Відповідно до роз'яснень, даних у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 року №12 «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку», окремі ухвали про допущені судом першої інстанції порушення норм права і помилки направляються для їх усунення та з метою запобігання їх виникненню (залежно від характеру та кількості) до суду першої інстанції чи суддів, які розглядали справу, або до відповідної кваліфікаційної комісії суддів. Тобто, правовими підставами постановлення окремої ухвали є виявлені під час розгляду справи порушення матеріального або процесуального права, встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню таких порушень.

На нашу думку, застосування даного процесуального засобу повинно мати місце як у випадках, коли судом першої інстанції допущені порушення норм права і помилки, які не є підставою для скасування рішення чи ухвали суду першої інстанції, так і ті, що призвели до зміни чи скасування судового акту, що повинно біти відображено в ст. 320 ЦПК.