3.1 Процесуальні особливості апеляційного оскарження ухвал суду та відкриття апеляційного провадження

За місцем в системі цивільного судочинства апеляційне провадження, є найбільш доступним та оптимальним на сьогоднішній день способом перевірки судових рішень[205, c. 10]. Це робить даний спосіб усунення помилок, допущених у судовій діяльності, додатковим механізмом, який дозволяє реалізувати мету правосуддя у випадку судової помилки.

Основною підставою для ініціювання перевірки ухвал в порядку апеляційного провадження є звернення суб’єкта права апеляційного оскарження до суду із апеляційною скаргою, оформленою та поданою відповідно до вимог чинного ЦПК.

Чинний ЦПК не містить визначення апеляційної скарги. Водночас офіційну дефініцію скарги як форми звернення передбачено в Законі України „Про звернення громадян” [147] відповідно до ч. 4 ст. 3 якого скарга - це звернення з вимогою про поновлення прав і захист законних інтересів громадян, порушених діями (бездіяльністю), рішеннями державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, об'єднань громадян, посадових осіб.

Зважаючи на те, що постановлення судом 1-ї інстанції незаконного та/або необгрунтованого судового акту порушує права і законні інтереси громадян, таким чином обрання законодавцем саме скарги як документа, яким ініціюється апеляційне провадження є цілком закономірним.

Поняття апеляційної скарги, на нашу думку, може бути сформульовано наступним чином - це звернення до вищестоящого суду з вимогою про поновлення прав і захист законних інтересів особи, порушених ймовірно незаконним та/або необгрунтованим актом суду 1-ї інстанції, шляхом скасування або зміни даного судового акту.

Попри те, що законодавець не закріплює офіційного визначення апеляційної скарги, ним досить детально регламентовано вимоги щодо форми та змісту даного цивільного процесуального документа.

Так відповідно до ст. 295 ЦПК, скарга має подаватися в письмовій формі та містити: найменування суду, до якого подається скарга; ім'я (найменування) особи, яка подає скаргу, її місце проживання або місцезнаходження; ім'я (найменування) осіб, які беруть участь у справі, їх місце проживання або місцезнаходження; рішення або ухвала, що оскаржуються; в чому полягає незаконність і (або) необгрунтованість рішення або ухвали (неповнота встановлення обставин, які мають значення для справи, та (або) неправильність установлення обставин, які мають значення для справи, внаслідок необгрунтованої відмови у прийнятті доказів, неправильного їх дослідження чи оцінки, неподання доказів з поважних причин та (або) неправильне визначення відповідно до встановлених судом обставин правовідносин); нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обгрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції; клопотання особи, яка подала скаргу; перелік документів та інших матеріалів, що додаються.

Апеляційна скарга підписується особою, яка її подає, або представником такої особи.

Вказані вище реквізити є обов’язковими для апеляційної скарги, проте конкретний зміст даного процесуального документа визначається конкретними обставинами справи і змістом оскаржуваного судового акту.

Так, у випадку подання апеляційної скарги представником до неї має бути додана довіреність або інший документ, що посвідчує повноваження представника. Цей документ (якщо він є) та всі інші письмові матеріали, що додаються до скарги зазначаються в переліку, який міститься після викладу обставин скарги.

Також до апеляційної скарги додаються копії скарги та доданих письмових матеріалів відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі. Зазначене правило дає можливість таким особам підготуватись до судового розгляду, визначити позицію щодо доводів та нових доказів, наведених в апеляції, викласти свої заперечення у письмовій формі, зібрати й надати суду додаткові докази, що спростовують викладені в апеляції аргументи, та вчиняти інші дії, передбачені статтями ЦПК [252].

Крім того, як свідчить судова практика, на відміну від скарг на рішення суду, апеляційні скарги на судові ухвали повинні містити додатково вказівку на підстави оскарження ухвали окремо від рішення суду. Особливо актуальною така вимога є для судових актів не поіменованих в ст. 293 ЦПК, адже як нами відмічалось вище, перелік ухвал зазначених в цій статті є невичерпним. Тому, подаючи апеляційну скаргу на ухвалу, яку не вказано в ст. 293 ЦПК, заінтересована особа повинна посилатися або на відповідне рішення Конституційного суду або на інші статті кодексу в яких передбачено, що відповідна ухвала може бути оскаржена.

Оскільки така вимога до змісту апеляційних скарг на ухвали законом не передбачена, на практиці учасники процесу часто не зазначають в своєму зверненні до суду апеляційної інстанції підстав для самостійного оскарження ухвал, що призводить до численних помилок, пов’язаних з необгрунтованим поверненням судом першої інстанції таких скарг заявнику в порядку передбаченому ч.

Так, наприклад, в провадженні Ленінського районного суду м. Миколаєва знаходилась справа за позовом про визнання права власності на частину нерухомого майна. В судовому засіданні представником відповідача було подано зустрічний позов про визнання позивача та ще однієї особи такими, що втратили право на користування жилим приміщенням, виселення та відшкодування шкоди. Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2011 року в прийнятті зустрічного позову було відмовлено. Коли ж представник відповідача звернувся з апеляційною скаргою на згадану ухвалу, суд першої інстанції, посилаючись на те, що відповідно до ч. 2 ст. 293 ЦПК ухвали про відмову в прийнятті зустрічного позову не підлягають апеляційному оскарженню окремо від судового рішення, повернув скаргу про що 11 липня 2011 року було постановлено відповідну ухвалу.

Проте з таким висновком суду першої інстанції не погодився суд апеляційної інстанції. Так, Апеляційний суд Миколаївської області 10 січня 2012 року скасував ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 липня 2011 року про повернення апеляційної скарги з тих підстав, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 293 ЦПК окремо від рішення суду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції щодо повернення заяви позивачеві, заборони щодо оскарження ухвал про відмову в прийнятті зустрічного позову наведена норма закону не містить. Аналізуючи це положення у взаємозв'язку з п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України, Конституційний Суд України висловив правову позицію щодо можливості апеляційного оскарження ухвал суду, якщо закон не містить прямої заборони на таке оскарження (рішення № 3-рп/2010 від 27 січня 2010 року [164], рішення № 18-рп/2010 від 8 липня 2010 року[163]). Отже, суд першої інстанції необгрунтовано вважав, що ухвала про повернення зустрічної позовної заяви не підлягає апеляційному оскарженню [216].

Крім того, мають місце і зворотні помилки, коли суди апеляційної інстанції безпідставно приймають до свого провадження скарги на ухвали, які не підлягають оскарженню окремо від рішення суду.

Так, Так, наприклад, Замостянським районним судом міста Вінниці по справі № 2-3843-2010 р. за позовом Особа_1 до ПАТ КБ «ХХХ», про визнання договору недійсним, було призначено судово-економічну експертизу, у зв’язку з цим було зупинено провадження у справі. Третьою особою на боці відповідача - Національним банком України в особі Управління НБУ у Вінницькій області вказана ухвала про призначення експертизи була оскаржена в апеляційному порядку окремо від рішення суду.

Як відомо, ухвала про призначення експертизи не перешкоджає подальшому провадженню у справі, а навпаки спрямована на забезпечення всебічного розгляду та вирішення справи, вона стосується процесу доказування у справі, тому не може бути об’єктом апеляційного оскарження окремо від рішення суду, оскільки таким чином суд апеляційної інстанції втручається в процес доказування в суді першої інстанції.

Попри це скарга на ухвалу про призначення експертизи була не тільки прийнята Апеляційним судом Вінницької області до свого провадження, а й ухвалою цього суду від 21 лютого 2011 року було скасовано ухвалу Замостянського районного суду м. Вінниці від 20 січня 2011 про призначення судово-економічної експертизи [181].

Вбачається, що якби вимога щодо обґрунтування в апеляційних скаргах на судові ухвали підстав їх оскарження окремо від рішення суду була обов’язковою і заінтересовані особи завжди в апеляційних скаргах вказували відповідні посилання (на конкретну норму ЦПК або рішення Конституційного) таких помилок можна було б уникнути.

Окремі юристи-практики також висловлюють пропозицію щодо того, щоб апеляційні скарга повинна бути викладена чітким машинописним текстом. На нашу думку така вимога не відповідає сучасним реаліям життя громадян України, які в своїй більшості не забезпечені власними технічними засобами (пристроями) друку, а в сільській місцевості їх мабуть мають не всі установи. На практиці реалізація такої вимоги потребує звернення заінтересованих осіб до послуг юридичних фірм чи приватних юристів, чиї послуги платні, і не всі громадяни можуть їх оплатити.

Ще однією ознакою належного оформлення апеляційної скарги на ухвалу суду є оплата її судовим збором.

Відповідно до п.п. 9 п. 1 п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» розміри ставок судового збору за подання апеляційних скарг на ухвалу суду; заяви про приєднання до апеляційної скарги на ухвалу суду становлять: 1 розмір мінімальної заробітної плати для юридичних осіб або фізичної особи - підприємцем та 0,2 розміру мінімальної заробітної плати - для фізичних осіб [153].

Більшість судів вимагає, щоб докази сплати цієї суми додавалися до апеляційної скарги в оригіналі. І хоча процесуальний закон не містить такої вимоги, оскільки сучасні технічні можливості дозволяють змоделювати фальшиву фотокопію будь-якого документа, на нашу думку, правомірність вимоги оригіналу документа про сплату судового збору є очевидною.

Водночас слід пам’ятати, що законодавство допускає винятки з правила про сплату судового збору, які полягають в тому, що деякі категорії суб’єктів звернення до суду звільняються від тягаря таких витрат.

Так, пільги при сплаті судового збору передбачено ст. 5 Закону України «Про судовий збір», відповідно до якої від сплати даного виду судових витрат звільняються:

1) позивачі за подання позовів в деяких категоріях справ: про стягнення заробітної плати, поновлення на роботі; про відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, а також смертю фізичної особи; про стягнення аліментів; про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення; щодо спорів, пов'язаних із з виплатою компенсації, поверненням майна, або у справах щодо спорів, пов’язаних з відшкодуванням його вартості громадянам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв політичних репресій на Україні"; позивачі у справах у порядку, визначеному ст.

2) окремі групи громадян: особи, які страждають на психічні розлади, та їх представники - у справах щодо спорів, пов’язаних з розглядом питань стосовно захисту прав і законних інтересів особи під час надання психіатричної допомоги; інваліди Великої Вітчизняної війни та сім'ї воїнів (партизанів), які загинули чи пропали безвісти, і прирівняні до них у встановленому порядку особи; інваліди I та II груп, законні представники дітей-інвалідів і недієздатних інвалідів I та II груп, законні представники дітей-інвалідів і недієздатних інвалідів; громадяни, віднесені до 1 та 2 категорій постраждалих внаслідок Чорнобильської катастрофи; виборці - у справах про уточнення списку виборців; військовослужбовці, військовозобов’язані та резервісти, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, - у справах, пов’язаних з виконанням військового обов’язку, а також під час виконання службових обов’язків; учасники бойових дій, Герої України - у справах, пов’язаних з порушенням їхніх прав;

На практиці ігнорування цієї норми призводить до помилкового постановлення судами ухвал про залишення без руху позовних заяв, заяв, скарг не оплачених судовим збором та необгрунтованого повернення їх заявнику і, як наслідок до скасування таких ухвал. Так, ухвалою Нетішинського міського суду від 28.02.2013р. було залишено без руху позовну заяву Н. з підстав несплати судового збору, а ухвалою від 18.03.2013Р. - її визнано неподаною і повернуто позивачеві, у зв’язку з не усуненням недоліків позову.

Разом з тим, із змісту позовної заяви і долучених до неї документів вбачається, що спір виник між виконавцем робіт по монтажу віконних систем HH М. і замовником даних робіт Н., тобто позовні вимоги стосуються захисту прав споживача. При скасуванні оскаржуваної ухвали, апеляційний суд нагадав суду першої інстанції зміст п. 7 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», ч. 3 ст. 22 Закону України „Про захист прав споживачів” і роз’яснив, що споживачі звільняються від сплати судового збору за позовами, що пов’язані із порушенням їх прав [183].

В іншій справі ухвалою апеляційного суду м. Києва від 19 вересня 2012 року було визнано неподаною та повернуто апеляційну скаргу представника М. на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 15 червня 2012 року з тих підстав, що у визначений строк останній не усунув недоліки, а саме: не сплатив судовий збір.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06 лютого 2013 року увалу апеляційного суду м. Києва від 19 вересня 2012 року було скасовано оскільки, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору звільняються позивачі - за подання позовів про стягнення заробітної плати, поновлення на роботі та за іншими вимогами, що випливають із трудових правовідносин. Із системного аналізу ст. 1, п. 1 ст. 3, п. 1 ч. 1 ст. 5 цього Закону, призначення судових витрат, а також встановлення законодавцем ставок судового збору за скарги при перегляді судових рішень у відсотках збору, що підлягає сплаті за подання позову (ст. 4 Закону), випливає, що позивачі, які звільнені від сплати судового збору при поданні окремих позовів, звільняються не лише від сплати судового збору за подання позову, а й за подання апеляційних і касаційних скарг. З огляду на те, що предметом позову М. є стягнення заробітної плати, вимога апеляційного суду про необхідність сплати ним судового збору при поданні апеляційної скарги не відповідала вимогам Закону [59].

Також слід звернути увагу, що Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ в своїй постанові від 17.10.2014 № 10 «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» [145] звертає увагу на те, що стаття 5 Закону України «Про судовий збір» не містить вичерпного переліку пільг щодо сплати судового збору, тому при визначенні таких пільг слід керуватися іншим законодавством України, наприклад, статтею 14 Закону України від 01 грудня 1994 року «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно- розшукову діяльність, органів досудового слідства, прокуратури і суду», статтею 22 Закону України від 22 жовтня 1993 року «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», статтею 22 Закону України від 12 травня 1991 року «Про захист прав споживачів».

Інакше кажучи, вимога щодо сплати судового збору, як необхідна умова подання апеляційної скарги поширюється не на всіх заявників. Проте у разі, якщо заявник належить до складу осіб, які звільняються від сплати судового збору, про це обов’язково повинно бути зазначено в скарзі.

Крім того, відповідно до положення ст. 8 Закону України «Про судовий збір» в редакції від 26.09.2015 року враховуючи майновий стан сторони, суд може своєю ухвалою відстрочити або розстрочити сплату судового збору на певний строк, але не довше ніж до ухвалення судового рішення у справі або зменшити розмір судового збору чи звільнити заявника від сплати.

Тому у разі прагнення особи, щоб до неї було застосовано положення ст.

8 Закону України «Про судовий збір» у апеляційній скарзі на ухвалу мають бути наведені докази незадовільного майнового стану заявника.

Аналізуючи вимоги, яким повинні відповідати апеляційні скарги на ухвалу суду, слід визнати, що наявність однієї лише вірно оформленої скарги недостатньо для ініціювання апеляційного провадження щодо перевірки ухвали суду. Суб’єкт звернення має вчинити певний комплекс процесуальних дій з дотриманням вимог процесуальної форми. Зокрема об’єктивною

умовою допустимості апеляційного оскарження є подання апеляційної скарги з дотримання строків встановлених процесуальним законом.

Процесуальним строком називається період часу, встановлений законодавством чи призначений судом для вчинення певних процесуальних дій [26, С.70-72.].

Виходячи з визначення процесуального строку, строк апеляційного оскарження можна визначити як встановлений чинним законодавством період часу для подачі апеляційної скарги на акт суду 1-ї інстанції, який на думку заінтересованої особи є неправомірним незаконним та/або необгрунтованим.

Відповідно до ч. 2 ст. 294 ЦПК апеляційну скаргу на ухвалу суду першої інстанції може бути подано протягом п’яти днів, починаючи з наступного дня після її проголошення, а у разі якщо ухвалу було постановлено без участі особи, яка її оскаржує, апеляційна скарга подається протягом п'яти днів з дня отримання копії ухвали.

В свій час Голова Верховного Суду України В. В. Онопенко у своєму листі Президенту України В. Ф. Януковичу щодо необхідності комплексного удосконалення Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 22.10.2010 року ставив під сумнів доцільність скорочених строків апеляційного провадження, вважав їх такими, що звужуються процесуальні можливості судового захисту прав і свобод фізичних осіб, прав та законних інтересів юридичних осіб, а також інтересів держави в судах загальної юрисдикції в Україні [109, п. 7]. З таким твердженням ми можемо погодитись лише частково. Дійсно пересічним українцям, які не мають грунтовних знань у галузі права і фінансових можливостей для оплати кваліфікованої юридичної допомоги може бути складно впродовж п’яти днів підготувати юридично грамотну апеляційну скаргу на ухвалу суду. Утім, в нашій країні створено багато інституцій безоплатної правової допомоги, в т.ч. і на громадських засадах (варто згадати хоча б про чисельні громадські приймальні, які надають юридичні консультації населенню безкоштовно) і щороку створюються нові. З огляду на це, а також зважаючи на необхідність дотримання принципу оперативності правосуддя, запровадження більш тривалих строків оскарження, на нашу думку, не можна визнати виправданим.

За загальним правилом, апеляційна скарга до апеляційного суду подається через суд, який виніс оскаржуваний судовий акт. Скарга може бути подана особисто або відправлена в суд поштою. Якщо документ подано особисто, то працівники канцелярії суду повинні відзначити на ньому дату його надходження, засвідчивши це своїм підписом. Час здачі скарги на пошту засвідчується печаткою на конверті, а час надходження в суд - зазначенням відповідної дати на скарзі.

При вирішенні питання про те, чи дотриманий строк апеляційного оскарження особою, яка подає апеляційну скаргу, необхідно враховувати, що початком спливу зазначеного терміну є день, наступний за днем проголошення судового акту, а не день вручення або направлення сторонам і іншим особам, що беруть участь у справі, копії відповідно судового акту. Винятком з цього правила є ситуація, коли заінтересована особа не була присутня при проголошенні акту суду. Винятком є правило роз’яснене в постанові Пленуму Верховного Суду України № 12 від 24.10.2008р. «Про судову практику розгляду справ в апеляційному порядку» щодо того, що для ухвал, які постановляються не в судовому засіданні, зазначені строки обчислюються з дня їх постановлення [154, п. 5].

На перший погляд така регламентація строків апеляційного оскарження видається цілком логічною та виправданою. Адже ухвали за своїм змістом в більшості випадків менш змістовні ніж рішення суду, яким справа вирішується по суті, тому п’яти днів повинно бути цілком достатньо для підготовки аргументованої скарги. Утім, слід згадати, що на слух сприйнявши ухвалу під час її проголошення, заінтересовані особи навряд чи можуть підготовити якісну апеляційну скаргу. Для цього потрібен текст ухвали. Тобто заінтересована особа принаймні повинна отримати на руки копію судового акту.

Відповідно до вимог ч. 2, 3 ст. 222 ЦПК, яка має назву «видача або направлення копій судового рішення особам, які брали участь у справі», а отже стосується і ухвал як форми судових рішень, копії повного рішення суду видаються особам, які брали участь у справі, негайно після проголошення такого рішення. У разі проголошення тільки вступної та резолютивної частин судового рішення, особам, які брали участь у справі і були присутні у судовому засіданні, негайно після його проголошення видаються копії судового рішення із викладом вступної та резолютивної частин. Особам, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні, копії повного судового рішення надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення протягом двох днів з дня його складання або за їх зверненням вручаються їм під розписку безпосередньо в суді. Якщо судовим рішенням відповідачеві заборонено вчиняти певні дії, що потребуватиме вчинення дій органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими чи службовими особами, копія такого судового рішення також надсилається цим органам та/або особам у строки та порядку, визначені цією статтею.

На практиці ж, в силу об’єктивних (завантаженість суду, несправність друкарських закладів тощо) або суб’єктивних (халатність суддівських працівників, тощо) причин дуже часто акт суду готується досить тривалий час, і подається особі для ознайомлення з порушенням строків закріплених в ст. 222 ЦПК, що в ряді випадків призводить до того, що особа яка бажає оскаржити ухвалу не встигає підготувати обґрунтовану апеляційну скаргу впродовж п’яти днів з моменту її проголошення.

Загалом проблема порушення строків виготовлення повного тексту судових актів та своєчасної видачі їх заінтересованим особам вже давно відома як суддям, так і сторонам та їх представникам. Причому, стосується вона всіх судових інстанцій. На це навіть звертав увагу Верховний Суд України, який в своїй постанові Пленуму вказував, що недотримання строків апеляційного оскарження було зумовлене діями (бездіяльністю) суду першої інстанції, зокрема, особа не була належним чином повідомлена про час і місце судового засідання або їй не надіслана протягом п'яти днів з дня проголошення рішення його копія, як це вимагається у ч. 3 ст. 222 ЦПК є підставою для поновлення строку на апеляційне оскарження за заявою особи, яка оскаржує судове рішення. [154, п. 5]. Проте жодних конструктивних кроків щодо її вирішення законодавцем так і не було вчинено.

На нашу думку, оскільки, строк на апеляційне оскарження знаходиться в певній залежності від дій працівників суду (чим пізніше будуть виготовлені копії судового акту, тим менше часу буде в особи, яка бажає оскаржити його, на підготовку апеляційної скарги), потрібно або чітко визначити відповідальність суду за порушення строків закріплених в ст. 222 ЦПК, щоб стимулювати їх до судового дотримання вимог закону, або моментом, з якого має вираховуватись початок апеляційного строку має бути визначено не день проголошення судового акту, а хоча б день, коли був оформлений процесуальний документ належним чином.

Щодо ухвал, які повинні надсилатися особам, які не були присутні при їх проголошенні, то тут також слід контролювати момент отримання відповідної копії судового акту адресатом.

На практиці непоодинокими є випадки, коли суди надсилають копії ухвал з порушенням строків визначених в ч. 3 ст. 222 ЦПК і не маючи підтвердження вручення відповідного процесуального документа адресату, визнають документ таким, що набув законної сили в зв’язку із закінченням строку на апеляційне оскарження, який вони обраховують впродовж п’яти днів з моменту проголошення акту суду.

Вбачається, що, оскільки такі процесуальні документи повинні надсилатися рекомендованим листом з повідомленням про вручення, строк на апеляційне оскарження повинен обчислюватись з дня вказаного в поштовому повідомленні як день вручення листа адресату.

Встановлення таких правил, на нашу думку, повинно стати додатковою гарантією здійснення права на апеляційне оскарження. Адже встановлений законом строк апеляційного оскарження не може бути скорочений або продовжений. Особам, які його пропустили, за правилом ст. 296 ЦПК він може бути поновлений, якщо апеляційна скарга подана після закінчення строків визначених ст. 294 ЦПК України і підстави їх пропуску, визнано судом поважними.

Тому у випадку подачі апеляційної скарги з порушенням встановленого законом апеляційного строку суд повинен роз’яснити особі, що оскаржує рішення, її право звернутися в суд із заявою про відновлення цього строку.

Своєчасно подана апеляційна скарга в разі їх надходження до суду апеляційної інстанції після апеляційного розгляду справи або поновлення чи продовження строків на подачу апеляційної скарги приймаються до провадження та розглядаються судом апеляційної інстанції за процедурою розгляду справ у цій інстанції.

Ще однією умовою здійснення права на апеляційне оскарження в цивільних справах є ініціювання апеляційного провадження належними суб’єктами, до яких процесуальний закон відносить сторони, інших осіб, які беруть участь у справі, а також осіб, які не брали участі у справі, проте суд вирішив питання про їх права та обов'язки (ч. 1 ст. 292 ЦПК).

На перший погляд склад суб’єктів права апеляційного оскарження видається логічним та зрозумілим, утім ґрунтовний аналіз змісту ч. 1 ст. 292 ЦПК та практики її правозастосування дозволяє виділити наступні проблемні питання, що потребують вирішення:

По-перше, відповідно до буквального тлумачення змісту ч. 1 ст. 292 ЦПК вищевказані суб’єкти мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково. Щодо ухвал, то в ч. 2 ст. 292 ЦПК міститься лише вказівка на те, що останні оскаржується в апеляційному порядку окремо від рішення суду у випадках, передбачених ст. 293 ЦПК, при цьому склад суб’єктів права апеляційного оскарження ухвал не конкретизовано. Це дозволяє припустити, що склад осіб, які наділені правом апеляційного оскарження рішень суду та судових ухвал може різнитися. При цьому зміст чинного цивільного процесуального законодавства не дозволяє сформулювати однозначний висновок з цього приводу;

По-друге, процесуальний закон виділяє дві групи суб’єктів апеляційного оскарження: 1) особи, які беруть участь у справі; 2) особи, які не брали участі у справі, відносно яких постановлено оскаржуваний судовий акт та єдиний порядок апеляційного оскарження для всіх. Тобто будучи наділеними різним обсягом правосуб’єктності різні учасники процесу в т.ч. особи, які не є суб’єктами цивільних процесуальних правовідносин наділяються рівними можливостями оскарження судових актів. Логічно постає питання про підставність такого підходу законодавця;

По-третє, надання особам, які не брали участь у справі можливості впливу на існуюче судове провадження через апеляційне оскарження ухвал суду, що лише ймовірно стосуються її прав та обов'язків потребує створення гарантій мінімізації негативних наслідків від зловживання такими суб’єктами своїм правом на апеляційне оскарження.

Згідно ст. 26 ЦПК особами, які беруть участь у справі є сторони, треті особи, представники сторін, та третіх осіб. У справах наказного та окремого провадження особами, які беруть участь у справі, є заявники, інші заінтересовані особи, їхні представники. У справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб.

Законодавець в ст. 292 ЦПК всіх цих суб’єктів наділив правом апеляційного оскарження рішень суду. Якщо ж говорити про ухвали суду, то право на їх апеляційне оскарження ухвал суду за суб'єктним складом різниться.

Адже з однієї сторони воно надано не тільки особам, які беруть участь у справі, зокрема таке право мають особи, відносно яких постановлена окрема ухвала (ст. 211 ЦПК); судові експерти (п. 4 ч.1 ст. 13 Закону України «Про судову експертизу»), а з іншої статус сторони або іншої особи, яка бере участь у сапові не гарантує наявність в особи права на апеляційне оскарження. Так, в своєму дисертаційному дослідженні присвяченому оскарженню та перегляду ухвал суду С. Ю. Катукова робить достатньо обґрунтований висновок про те, що оскарження ухвал суб’єктом, в якого права та обов’язки в результаті постановлення ухвали безпосередньо не виникають є недопустимим [79, с. 65-66]. І це логічно, адже, як нами відмічалось вище, на відміну від рішення суду, яке завжди стосується прав та обов'язків осіб, які беруть участь у справі, конкретна ухвала може порушувати права тільки окремого учасника процесу. З огляду на це аргументованою видається точка зору О. В. Дем’янової, яка вказує, що для конкретизації вказаного суб’єктивного аспекту найбільш придатним є поняття інтересу. Так, з аналогічною метою російський законодавець доповнив перелік вимог до позовної заяви вимогою вказати на те, в чому полягає порушення або загроза порушення прав, свобод або охоронюваних інтересів позивача та його вимога. Вважаємо, що поняття інтересу є придатним і для окреслення кола осіб, котрі володіють правом оскарження судових актів.

Таким чином, коло осіб, які мають право оскарження, не безмежне. Визначення кола суб’єктів, котрі мають право оскарження, спрямоване на впорядкування процесуальних відносин, що виникають при незадоволенні певних осіб винесеною ухвалою. Формулювання законодавцем поняття «суб’єкт оскарження» таким, щоб будь-яка особа, права якої можуть бути порушені судовою постановою, мала право ініціювання її перегляд; водночас особи, інтереси яких не зачіпаються, були б цього права позбавлені. Відступи від цього правила в той чи інший бік призведуть до порушення інтересів окремих осіб, тяганини, безпідставного втручання у приватні відносини. [55, с. 77].

Інакше кажучи для того, щоб ініціювати перевірку судової ухвали в порядку апеляційного провадження самого по собі статусу сторони чи особи, яка бере участь у справі для цього є недостатнім, відповідна особа, щоб стати повноцінним суб’єктом апеляційного оскарження ухвали суду повинна бути юридично заінтересована в перегляді та зміні чи скасуванні судового акту.

Практичний інтерес викликає питання про надання права на апеляційне оскарження ухвал суду особами, які не є учасниками конкретної цивільної справи.

Як вірно вказував в свій час М. Й. Штефан, законодавцем у термінологічний обіг введено два поняття «особи, які беруть участь у справі» та «особи, які не брали участь у справі» [258, с. 576]. Дійсно в ст. 292 ЦПК законодавець для позначення осіб - учасників процесу використовує словосполучення «беруть участь у справі», а для тих, що не є учасниками провадження в порядку якого постановлено оскаржуваний акт - «не брали участь у справі».

Друге поняття викликає деякі сумніви щодо його застосування і тлумачення: в апеляційному порядку оскаржуються акти суду 1-ї інстанції, що не набрали законної сили, отже провадження в конкретній справі ще не закінчене. Більше того при апеляційному оскарженні ухвал, провадження у справі в суді першої інстанції ще триває (за винятком оскарження кінцевих ухвал). Тому використання поняття в минулому часі в даному випадку є не зовсім коректним. На нашу думку, має місце технічна помилка, яку можливо виправити шляхом заміни терміну “ не брали участь” на “ не беруть участь”.

Недостатньо чіткою є позиція законодавця і щодо гарантування особам, які хоч і не беруть участі в розгляді справи судом 1-ї інстанції, але прийняте рішення суду стосується їх прав і охоронюваних законом інтересів права на апеляційне оскарження.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 295 ЦПК в апеляційні скарзі серед іншого має бути зазначено ухвалу, що оскаржуються, обґрунтування того, в чому полягає її незаконність і (або) необґрунтованість. У зв’язку з цим логічно виникає питання, а на якій підставі особа, яка не бере участі у справі може отримати належним чином оформлену копію такої ухвали для оскарження. По суті таку можливість мають лише особи, щодо яких постановлено окрему ухвалу, яка їм надсилається судом. В усіх інших випадках, дізнаючись про те, що той чи інший акт суду порушує права особи, яка не бере участь у справі, остання, не будучи учасником судового провадження, не має примірника такого акту для оскарження.

В п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 24.10.2008р. «Про судову практику розгляду справ в апеляційному порядку» зазначено, що особи, які не брали участі у справі, за умови, що суд вирішив питання про їх права та обов’язки мають Право на апеляційне оскарження. У цьому разі зазначені особи відповідно до частини дев’ятої статті 6 ЦПК мають право отримувати в суді, який ухвалив рішення, усну або письмову інформацію про результати розгляду відповідної справи, знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії документів, долучених до справи, одержувати копії рішень і ухвал, а при розгляді справи в апеляційній інстанції - набувають права осіб, які беруть участь у справі, зокрема, брати участь у розгляді справи, заявляти клопотання, знайомитися з матеріалами справи, подавати докази тощо. [154, п. 1] Проте постанова Пленуму не є джерелом права і на неї заінтересована особа не може посилатися як на обґрунтування своєї вимоги щодо отримання примірника судового акту.

В сучасних умовах по суті єдиною правовою підставою для цього є положення Закону України «Про доступ до судових рішень» [142, ст. 9], яким закріплено право особи, яка не бере (не брала) участі у справі, якщо судовий акт безпосередньо стосується її прав, свобод, інтересів чи обов'язків, звернутися до апарату відповідного суду з письмовою заявою про: 1) надання можливості ознайомитися із судовим рішенням; 2) надання можливості виготовити в приміщенні суду копії судового рішення за допомогою власних технічних засобів; 3) виготовлення копії судового рішення апаратом суду. При цьому у заяві особа повинна обов’язково обґрунтувати, чому вона вважає, що судове рішення безпосередньо стосується її прав, свобод, інтересів чи обов'язків.

Утім ані в процесуальному законодавстві, ані в Законі України «Про доступ до судових рішень» не конкретизовано, у яких випадках можна вважати певний судовий акт таким, що стосується прав та обов'язків особи, яка не бере участь участі у справі. Крім того чинний ЦПК не передбачає можливості розгляду клопотань особи, яка не є учасником процесу (про надання для ознайомлення матеріалів справи або ухвали суду).

Тому фактично суд, який постановив ухвалу не має правових підстав для її надання таким особам. Більше того, надання дозволу на доступ до судового акту або відмова в цьому за правилом ст. 9 Закону України «Про доступ до судових рішень» можуть бути оскаржені до голови відповідного суду, а не в порядку апеляційного оскарження. За таких обставин на практиці, здійснення такими особами права на апеляційне оскарження актів суду загалом та ухвал зокрема суттєво ускладнено.

Очевидно, що для вирішення цього питання в першу чергу слід конкретизувати, в яких випадках має місце ситуація, коли суд вирішує питання про права та обов’язки особи, яка не бере участь у справі. Певні міркування з цього приводу можна знайти тільки при аналізі судової практики. Так, зокрема, Судовою палатою у господарських справах Верховного Суду України в постанові у справі № 2/164-35/246 було вказано про те, що судове рішення, оскаржуване не залученою особою, повинно безпосередньо стосуватися прав та обов'язків цієї особи, тобто судом має бути розглянуто й вирішено спір про право у правовідносинах, учасником яких на момент розгляду справи та прийняття рішення господарським судом першої інстанції є скаржник, або міститься судження про права та обов'язки цієї особи у відповідних правовідносинах. Рішення є таким, що прийняте про права та обов'язки особи, яка не була залучена до участі у справі, якщо в мотивувальній частині рішення містяться висновки суду про права та обов'язки цієї особи, або у резолютивній частині рішення суд прямо вказав про права та обов'язки таких осіб. В такому випадку рішення порушує не лише матеріальні права осіб, не залучених до участі у справі, а й їх процесуальні права, що витікають із сформульованого в пункті 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод положення про право кожного на справедливий судовий розгляд при визначенні його цивільних прав і обов'язків. Будь-який інший правовий зв'язок між скаржником і сторонами спору не може братися до уваги [137].

Наведена позиція була сформульована Верховним Судом України в порядку господарського судочинства і висловлена щодо юридичного зв’язку особи, яка не була залучена до участі у справі та рішення суду. Утім, виходячи з того, що на момент прийняття постанови у справі № 2/164-35/246 у 2008 році на даний суд покладався обов’язок забезпечення однакового застосування законів усіма судами загальної юрисдикції [156, ст. 47] дана позиція цілком може бути застосована і до питання оскарження судових ухвал в порядку цивільного судочинства.

Виходячи з вищенаведеного можна стверджувати, що ухвала, оскаржувана особою, яка не бере участь у справі повинна безпосередньо стосуватися прав та обов'язків цієї особи, тобто судом має бути розглянуто й вирішено питання щодо правовідносин, учасником яких є така особа, або міститься судження про права та обов'язки цієї особи у відповідних правовідносинах.

Таким чином, при здійсненні права апеляційного оскарження ухвали особою, яка не бере участь у справі остання повинна в апеляційній скарзі обґрунтувати наявність в неї відповідного права та навести докази, які б підтверджували яким чином оскаржувана ухвала стосується її прав та обов’язків.

На нашу думку, гарантуванню прав на апеляційне оскарження ухвал суду осіб, які не беруть участь у справі, проте суд вирішив питання про їх права та обов’язки, сприятиме і запропоноване нами в розділі другому даної роботи включення до переліку ухвал, які можуть бути оскаржені окремо від рішення суду ухвал, що спричиняють порушенням або загрозу порушення прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Це надасть офіційну можливість особам, які не беруть участі у справі, у випадку відмови суду надати їм копію судового акту, що стосується їх прав та обов’язків, оскаржувати таку відмову в апеляційному порядку та отримувати відповідний документ цілком легально.

Ще однією задачею, що постає перед судами апеляційної інстанції у зв’язку із здійсненням суб’єктами права апеляційного оскарження є недопущення зловживання цим правом, особливо особами, які не беруть участь у справі.

Зловживання процесуальними правами - «процесуальні диверсії» - під якими узагальнено розуміються дії з використання не за призначенням процесуальних прав займають особливе місце серед причин порушення процесуальних строків [131].

Як один з різновидів «процесуальних диверсій» можна виділити оскарження ухвал особами, які не мають юридичної заінтересованості в них (особами, прав та обов’язків яких не стосуються ухвалами), або мають протилежну юридичну заінтересованість.

Так, наприклад в провадженні Вінницького районного суду Вінницької області знаходилась справа за позовом про визнання права власності. Ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 26 квітня 2013 року у справі було вжито заходів забезпечення позову шляхом накладення арешту на майно - спірну квартиру. Вказану ухвалу було оскаржено в порядку апеляційного провадження особою, яка не бере участь у справі, яка заявила, що суд вирішив питання про її права та обов'язки, оскільки з 1 квітня 2013 року вона є власником спірної квартири, на яку накладено арешт. При цьому паралельно ця особа подала у справу клопотання про залучення її в якості співвідповідача у справі.

Ухвалою Апеляційного суду вінницької області від 27 травня 2013 року апеляційну скаргу особи, яка не брала участь у справі було відхилено [176].

Висновок суду апеляційної інстанції є, на нашу думку цілком закономірним. В даному випадку спостерігається зловживання правом на апеляційне оскарження. Адже предметом спору є квартира щодо якої вжито заходів забезпечення позову. Як вбачається з матеріалів справи, такі заходи є співмірними, а невжиття їх може утруднити виконання можливого рішення суду про задоволення позову. Скаржник вступає у справу як співвідповідач і це ще раз доводить обгрунтованість застосованих заходів. Виникає питання, які підстави їх оскарження в порядку апеляційного провадження, тільки те, що на момент постановлення ухвали про забезпечення позову новий власник квартири ще не брав участь у справі? Очевидно, що ініціювання апеляційного перегляду в даному випадку не було направлене на реальний захист прав особи, а швидше за все здійснювалось з метою затягування провадження у справі.

З метою запобігання зловживанням окремими особами правом на апеляційне оскарження вбачається доцільним законодавчо закріпити обов’язок таких осіб не тільки вказувати в апеляційній скарзі, в чому полягає їх юридичний інтерес, а й обґрунтовувати його посиланням на докази. Відповідною вимогою, на нашу думку, слід доповнити ч. 2 ст. 295 ЦПК.

Оскільки статтею 292 ЦПК суб’єктів права апеляційного оскарження ухвал не конкретизовано, вважаємо за доцільне внести в частину другу цієї статті відповідне уточнення та викласти її в наступній редакції:

«Ухвала суду першої інстанції може бути оскаржена в апеляційному порядку окремо від рішення суду сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, а також особами, які не беруть участі у справі, якщо вона впливає на їх права та обов'язки.

Також пропонуємо доповнити ст. 292 частиною третьою наступного змісту:

«3. Ухвала є такою, що стосується прав та обов'язків особи, яка не бере участь у справі, якщо в ній розглянуто й вирішено питання щодо правовідносин, учасником яких є така особа, або міститься судження про права та обов'язки цієї особи у відповідних правовідносинах.».

Положення «В апеляційній скарзі, поданій особою, яка не бере участь у справі, повинно бути зазначено обставини, які б підтверджували яким чином оскаржувана на ухвала стосується її прав та обов'язків, а також докази, що підтверджують такі обставини» вбачається доцільним викласти в пункті 9, яким доповнити ч. 2 ст. 295 ЦПК.

Також слід звернути увагу на те, що здійснення права на апеляційне оскарження є складним юридичним фактом, що пов'язаний як із діями особи щодо подачі передбаченої процесуальним законодавством апеляційної скарги, так і відповідними діями суду відносно визначення руху апеляційного провадження та вирішення юридичної долі оскаржуваного акту [100, 841].

Зокрема важливою складовою здійснення права на апеляційне оскарження ухвал суду є прийняття апеляційним судом апеляційної скарги та відкриття апеляційного провадження слід визнати, адже прийняття судом апеляційної скарги, як зазначав М.Й. Штефан, породжує важливі правові наслідки: виникає процес у цій стадії, особи, які беруть участь у справі стають суб’єктами цивільно-процесуальних правовідносин в апеляційному провадженні і можуть здійснювати процесуальні права і обов’язки визначені для них ЦПК в залежності від того, яким конкретним суб’єктом вони виступають [258, С. 578].

За правилами ч. 1 ст. 296 ЦПК апеляційна скарга на ухвалу подається апеляційному суду через суд першої інстанції, який розглянув справу.

Такий порядок подачі апеляційної скарги, обумовлений необхідністю вчинення судом першої інстанції певних процесуальних дій. Зокрема, як вбачається із змісту норми ч. 2 ст. 293 ЦПК, суд першої інстанції повинен, як мінімум, визначитись з тим, чи є оскаржувана ухвала самостійним об’єктом оскарження і якщо ні, то повернути скаргу її заявнику. Також, суд, що постановив оскаржувану ухвалу, повинен підготувати матеріали справи або відповідно до ч. 3 ст. 293 ЦПК - тільки копії матеріалів, необхідних для розгляду скарги, для передачі їх разом із апеляційною скаргою до суду апеляційної інстанції.

Утім не тільки необхідність вчинення вищевказаних дій стала причиною для закріплення на законодавчому рівні правила про подання апеляційної скарги через суд першої інстанції. На нашу думку, правило про подання апеляційної скарги через суд, що постановив оскаржуваний акт, повинно сприяти поінформованості останнього про факт апеляційного оскарження та не допустити набрання таким актом законної сили.

Разом з тим, попри чітку вказівку в процесуальному законі, на практиці непоодинокими є випадки, коли заінтересовані особи звертаються з скаргами безпосередньо до апеляційних судів.

Пленум Верховного Суду України в Постанові № 12 від 24.10.2008 року «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку» рекомендує апеляційні скарги, які надійшли безпосередньо до апеляційного суду, надсилати до суду, який ухвалив судовий акт [154, п. 3]. Деякі науковці критикують таку позицію, посилаючись на те, що вказаний судовий орган не наділений правом рекомендувати судам застосовувати іншим чином, ніж закріплено в законодавстві, правові норми, а отже суд апеляційної інстанції не повинен виконувати рекомендації п. 3 вказаної постанови Пленуму. Вони пропонують, щоб апеляційні суди в таких випадках надсилали документи назад особі, яка подала апеляційну скаргу, з роз’ясненням належного порядку апеляційного оскарження [100, 844].

На нашу думку, з такою точкою зору навряд чи можна погодитись в повній мірі. По-перше, попри те, що в сучасних умовах Верховний Суд України втратив функцію касаційної інстанції, його постанови Пленуму залишаються чинними в тій частині, яка не скасована постановами Пленуму вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ. По-друге, порядок повернення заяви ініціатору процесу застосовується відповідно до ст. 115 ЦПК у тих випадках, коли суддя, вирішуючи питання про відкриття провадження у справі, встановить, що справа не підсудна цьому суду, тоді така заява повертається позивачеві для подання до належного суду. Утім апеляційна скарга підсудна апеляційному суду, просто закон вимагає, щоб перш ніж вона надійде до цього суду з іі змістом ознайомився суд першої інстанції та вчинив низку процесуальних дій. Тому застосовувати повернення в даному випадку немає правових підстав. І по- третє, як вказує Вищий спеціалізований суд України норми ЦПК повинні застосовуватись у системному та логічному зв'язках, дії суду повинні враховувати оперативність відправлення правосуддя та дотримання розумних строків розгляду справи. У зв'язку із цим слід враховувати, що хоча строк апеляційного провадження обчислюється з дня постановлення ухвали про відкриття провадження у справі (ст. 303¹ ЦПК), проте розумний строк розгляду справи (ст.. 157 ЦПК) обчислюється з дня відкриття провадження у справі судом першої інстанції. [77, с. 44].

З огляду на те, що виконання рекомендацій Верховного Суду в даному випадку не тільки не протирічить чинному цивільному процесуальному законодавству, а й сприятиме оперативності правосуддя, вбачається за доцільне продублювати відповідне правило в нормах ЦПК.

Відповідне положення можна було б викласти в ч. 1 ст. 296 ЦПК і викласти її в наступній редакції: «1. Апеляційна скарга подається апеляційному суду через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Апеляційні скарги, які надійшли безпосередньо до апеляційного суду, невідкладно надсилаються до суду першої інстанції».

Згідно з ч.2 ст. 296 ЦПК України суд першої інстанції на наступний день після закінчення строку для подання апеляційної скарги надсилає її разом зі справою до апеляційного суду. Апеляційні скарги, що надійшли після цього, не пізніше наступного робочого дня після їхнього надходження направляються до суду апеляційної інстанції. Утім спостерігається суперечність між положеннями ч. 2 ст. 296 та ч. 3 ст. 293 ЦПК України якою передбачено, що у разі подання апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції, передбачені пп. 2, 7, 9, 18-30 ч.1 цієї статті, до апеляційного суду подаються лише копії матеріалів, необхідних для розгляду скарги. Виникає питання, яку з наведених вище норм необхідно застосовувати апеляційному суду при витребуванні матеріалів справи від суду першої інстанції у випадках, коли апеляційна скарга подана на ухвали суду. Адже з однієї сторони норма ч. 3 ст. 293 ЦПК є спеціальною щодо ухвал, а з іншої, вона суттєво обмежує права заінтересованих осіб на апеляційне оскарження порівняно з нормою ч. 2 ст. 296 ЦПК. Оскільки кодекс не конкретизує, які саме копії матеріалів надає суд першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 293 ЦПК. На практиці цей конфлікт норм призводить до ситуацій, коли суди першої інстанції передають з апеляційною скаргою до вищестоящого суду копії тільки тих матеріалів, що підтверджують їх правоту, «забуваючи» надати матеріали, які можуть бути використані як підстава для скасування оскаржуваного судового акту або суттєво затримують пересилку документів посилаючись на необхідність копіювання матеріалів справи [192; 177]. Непоодинокими є й випадки коли суди першої інстанції надсилають лише деякі матеріали у випадках, коли потрібно надсилати всі матеріали справи і навпаки. Так, наприклад, Ухвалою Ленінського районного суду м. Вінниці від 4 серпня 2011 року було відмовлено у задоволенні заяви особи про перегляд у зв’язку з нововиявленими обставинами та скасування рішення Ленінського районного суду м. Вінниці від 11 листопада 2002 року у справі за позовом про визнання права власності на частину житлового будинку. Вказану ухвалу було оскаржено в апеляційному порядку Утім 31 серпня 2011 року до апеляційного суду Вінницької області надійшла не цивільна справа а тільки деякі матеріли за такою заявою № 8-27/11.

Ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 01 вересня 2011 року матеріали № 8-27/11 за заявою ОСОБА_2 про скасування рішення у зв’язку з нововиявленими обставинами повернуто до Ленінського районного суду м. Вінниці для належного оформлення протягом 14 днів з дня надходження матеріалів [213].

В іншій справі суд припустився протилежної помилки. Так, ухвалою Ширяївського районного суду Одеської області від 28 серпня 2013 року було задоволено клопотання про забезпечення позову у справі. 9 вересня 2013 року до суду першої інстанції надійшла апеляційна скарга директора відповідача на зазначену ухвалу суду.

Відповідно до ч. 3 ст. 293 ЦПК у разі оскарження ухвали про забезпечення позову суд першої інстанції повинен направляти суду апеляційної інстанції виділені відповідні матеріали та вживати заходів для подальшого розгляду справи по суті заявлених вимог. Після розгляду скарги апеляційним судом зазначені матеріали долучають до матеріалів цивільної справи.

По даній справі суд першої інстанції порушив зазначені вимоги закону і направив до Апеляційного суду Одеської області. У зв’язку з чим суд апеляційної інстанції повернув матеріали справи до суду першої інстанції з підстав неналежного її оформлення для усунення недоліків протягом 3 днів з дня отримання справи для виділення відповідних матеріалів (копії позовної заяви й заяви про забезпечення позову, оригіналу оскарженої ухвали тощо) та направлення виділених матеріалів разом з апеляційною скаргою на ухвалу суду про забезпечення позову до апеляційного суду та вжиття заходів для подальшого розгляду судом першої інстанції справи по суті заявлених вимог [217].

Такі проблеми практики правозастосування норм ч. 3 ст. 293 та ч. 2 ст. 296 ЦПК спонукають нас до висновку про доцільність єдиних універсальних правил щодо передачі судом першої інстанції матеріалів разом з апеляційною скаргою. Зокрема, на нашу думку, оскільки самостійним об’єктом апеляційного оскарження виступають ухвали, які суттєво впливають на права учасників процесу, і строки апеляційного провадження щодо ухвал є скороченими порівняно із відповідними строками передбаченими для рішень суду, у всіх випадках апеляційного оскарження ухвал суди першої інстанції повинні передавати до апеляційної інстанції всі матеріали справи.

Після надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції справа реєструється у порядку, встановленому ч. 2-3 ст. 11-1 ЦПК України, та не пізніше наступного дня передається судді доповідачу. Протягом трьох днів після надходження справи суддя-доповідач вирішує питання про відкриття апеляційного провадження (ч.1 ст.297 ЦПК України). Зауважимо, що позитивним моментом є внесення змін до вищевикладеної норми стосовно того, що справа після реєстрації не пізніше наступного дня передається судді-доповідачу. Оскільки раніше надходження справи до судді-доповідача процесуальними строками не визначалось та скільки часу справа буде «передаватись» до судді-доповідача теж не було встановлено в ЦПК України.

Перевіряючи наявність законних передумов та підстав для відкриття апеляційного провадження, суддя-доповідач діє одноособово. У разі виявлення факту, що апеляційна скарга не оформлена відповідно до вимог, встановлених ст. 295 ЦПК України, а також у разі несплати суми судового збору суд застосовує положення ст. 121 ЦПК України, тобто залишає таку апеляційну скаргу без руху, про що повідомляє заявника і надає йому строк для усунення недоліків, який не може перевищувати п'яти днів з дня отримання відповідної ухвали. Якщо заявник відповідно до вказівок судді усуне недоліки апеляційної скарги остання приймається до провадження та вважається поданою в день їх первісного подання до суду. Інакше скарга вважається неподаною і повертаються апелянтові разом з матеріалами, про це постановляється відповідна ухвала.

На практиці реалізація цих повноважень судом апеляційної інстанції теж часто пов’язана із помилками.

Так, С. Я. Фурса вказує на випадки, коли суди не приймали апеляційні скарги навіть в тому випадку, коли просто не було зазначено поштового індексу позивача або відповідача, по суті висуваючи до апеляційних скарг більш суворі вимоги, ніж закон вимагає від них [229, с. 800].

Натомість в інших випадках, навпаки, судами ігнорувалися факти порушення особою, яка ініціює апеляційне провадження вимог до оформлення та подання апеляційних скарг.

Так, суддя-доповідач Апеляційного суду Хмельницької області, вирішуючи питання про відкриття апеляційного провадження щодо ухвали суду першої інстанції по справі за позовом особи до ТОВ «Хмельницьктранс» про відновлення права на безкоштовний проїзд, зобов’язання проведення перерахунку проїзду, стягнення коштів та моральної шкоди, ухвалив апеляційну скаргу позивача залишити без руху. Оскільки всупереч вимог ЦПК України, апелянтом не додано копії скарги та доданих до неї письмових матеріалів відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.

У відповідь на дану ухвалу згодом апелянтом письмово було надіслано лист наступного змісту: «Я оскаржую ухвалу судді, а не відповідача. А тому ці копії йому і на хвіст не потрібні!».

Не зважаючи на невиконання заявником вимог цивільного процесуального закону суддя-доповідач ухвалив прийняти скаргу та відкрити апеляційне провадження у справі [179].

На нашу думку, в ухвалі про встановлення недоліків апеляційної скарги і залишення апеляційної скарги без руху має бути чітко встановлено недоліки, які мають бути усунені, і встановлено термін для їх усунення. При цьому до таких недоліків належать тільки ті, що вказують на те, що апеляційну скаргу подано з порушенням строку апеляційного оскарження; не дотримано вимог щодо змісту і форми апеляційної скарги; не сплачено судовий збір. Інші недоліки, такі як граматичні помилки; недостатність доказів для підтвердження всіх обставин викладених в апеляційній скарзі; подання представником копії, а не оригіналу довіреності разом з апеляційною скаргою та інші подібні зауваження, які не стосуються встановлених ЦПК вимог до апеляційної скарги, не можуть бути підставою для залишення останньої без руху.

На практиці часто постає питання про послідовність вирішення питань, пов'язаних із відкриттям апеляційного провадження у справі, якщо апеляційна скарга одночасно подана з пропуском строку на апеляційне оскарження рішення суду та не відповідає за своїм змістом та формою вимогам закону. Чинне цивільне процесуальне законодавство сформульовано таким чином, що допускає як залишати апеляційну скаргу без руху для одночасного усунення цих двох недоліків так і не виключає можливість послідовного вчинення процесуальних дій: спочатку вирішення питання про поновлення строку на апеляційне оскарження, а потім залишення апеляційної скарги без руху у зв’язку з порушенням вимог ст. 295 ЦПК.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ в своєму інформаційному листі щодо деяких спірних питань застосування процесуальних норм у зв’язку зі змінами у цивільному процесуальному кодексі України від 13.02.2012 р. № 4-183/0/4-12 [77] з цього приводу орієнтує вищестоящі суди на те, що оскільки ст. 72 ЦПК право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом. Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, якщо суд за клопотанням особи, що їх подала, не знайде підстав для поновлення або продовження строку. Отже, процесуальні документи, подані особами, які беруть участь у справі, поза межами встановлених законом процесуальних строків на вчинення певних процесуальних дій, не розглядаються до тих пір, поки такий строк не буде судом поновлений за клопотанням особи, яка цей строк пропустила. Разом з тим, хоча строк апеляційного провадження обчислюється з дня постановлення ухвали про відкриття провадження у справі, проте розумний строк розгляду справи обчислюється з дня відкриття провадження у справі судом першої інстанції.

З огляду на це Вищий спеціалізований суд пропонує у разі наявності двох недоліків апеляційної скарги одночасно (пропуск строку на оскарження та невідповідність скарги за змістом вимогам закону або несплати суми судового збору) залишати апеляційну скаргу без руху для усунення цих двох недоліків одночасно. При цьому в разі, наприклад, несплати судового збору протягом п'яти днів з дня отримання копії ухвали (частина перша статті 121 ЦПК), апеляційна скарга може бути визнана неподаною лише після вирішення питання про поновлення строку на апеляційне оскарження (тридцять днів з дня отримання ухвали) [77].

Якщо у встановлений строк недоліки апеляційної скарги не буде виправлено, суддя-доповідач відповідно до частини другої статті 297 ЦПК застосовує положення ч. 2 ст. 121 ЦПК та ухвалою визнає апеляційну скаргу неподаною і повертає її заявникові.

На практиці вирішуючи питання про своєчасність виконання вимоги ухвали про залишення без руху та наявність підстав для повернення скарги заявникові суди апеляційної інстанції також допускають помилки.

Так, ухвалою судді Хмельницького міськрайонного суду від 21.12.2012р. визнано неподаною та повернуто позивачеві ПАТ КБ „П” позовну заяву про стягнення заборгованості з С. При цьому, суддя не впевнилась в отриманні позивачем ухвали від 29.11.2012р. про усунення недоліків, яка відповідно до розписки вручена останньому лише 14.01.2013р. і виконана ним в межах визначеного судом п’ятиденного строку. На це звернув увагу апеляційний суд Хмельницької області у своїй ухвалі від 20.03.2013р., задовольнивши скаргу ПАТ КБ „П” і направивши матеріали до суду першої інстанції для вирішення питання про відкриття провадження у справі [178]. І хоча в наведеному прикладі мова йде про неточність допущену судом першої інстанції, актуальним він є і для апеляційних судів, які допускають аналогічні помилки.

Так, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 квітня 2013 року було скасовано увалу апеляційного суду м. Києва від 03 січня 2013 року про визнання неподаною та повернення апеляційної скарги Ш. П. на рішення Подільського районного суду м. Києва від 10 листопада 2011 року.

Визнаючи апеляційну скаргу неподаною та повертаючи її апелянту, суддя апеляційного суду дійшов передчасного висновку, що вимоги вказаної ухвали суду про залишення апеляційної скарги виконані з порушенням п'ятиденного строку. Так, копію ухвали суду було направлено на адресу відповідача 20 грудня 2012 року, про що свідчить поштовий штамп на конверті. Зазначаючи, що копію ухвали суду про залишення апеляційної скарги без руху отримано апелянтом 20 грудня 2012 року, суд не звернув уваги, що зазначена дата стосується відправлення поштового конверту на поштовому відділенні, а не вручення його адресату [59].

Таким чином, слід підкреслити, що вирішуючи ж питання про повернення апеляційної скарги суд апеляційної інстанції повинен орієнтуватися не на дату відправки ухвали про залишення скарги без руху, а на дату отримання відповідної ухвали заінтересованою особою, що має бути підтверджено документально (наприклад, зворотнім поштовим повідомленням).

Якщо апеляційну скаргу, що надійшла до суду апеляційної інстанції в межах строків апеляційного оскарження складено належним чином (або своєчасно виправлені недоліки скарги), суд апеляційної інстанції приймає її до свого провадження та відкриває провадження у справі.